ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1670/2021

Ședința publică din data de 17 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 22.05.2018, reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a formulat acțiune în anulare prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 80/2017 emisă de Consiliul Concurentei, urmând ca instanța prin hotărârea pe care o va pronunța, pe cale de excepție, să constate că Decizia este nemotivată, fiind lovită de nulitate absolută; în principal, să constate că fapta imputată reclamantei nu există și, pe cale de consecință, nu se justifică aplicarea unei amenzi contravenționale, astfel cum a fost propusă prin Decizia atacată; în subsidiar, în măsura în care, în pofida argumentelor aduse la capitolele anterioare, se va susține totuși că fapta imputată a existat și a fost săvârșită, să se procedeze la individualizarea sancțiunii aplicate societății către minimul acesteia.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 5211/11.12.2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând hotărârea atacată ca nelegală, din perspectiva motivului de nulitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

Instanța de fond constată, contrar susținerilor reclamantei, că decizia contestată prezintă situația de fapt anticoncurențială, reținând că actul atacat conține elemente de fapt și de drept care au contribuit la stabilirea existenței faptei, iar în privința recurentei s-ar identifica un comportament anticoncurențial, determinat de faptul că a luat parte la corespondența din care a reieșit că reclamanta, a primit la data de 11 aprilie 2013, un comunicat de presă având atașat un document referitor la calcularea tarifului unic; și că, de asemenea, a participat la simpozionul din data de 29 aprilie 2013, cu tema "Securitatea privată încotro?!".

A rezultat, așadar, implicarea reclamantei A. S.R.L. în înțelegerea anticoncurențială prin luarea la cunoștință despre strategia comună de stabilire și promovare prin intermediu PSS și FSS a unui preț minim pentru serviciile de pază umană.

Ca elemente progresive ale faptei au fost, așadar reținute luarea la cunoștință despre invitația la simpozion cu tema "Securitatea privată încotro?!", în atașul e-mailului regăsindu-se mai multe prezentări iar printr-un document se arăta o simulare de tarif cu asigurarea condițiilor legale pentru realizarea serviciului; precum și procesul-verbal al adunării generale a PSS din 19.05.2015, elementul de incriminare fiind, de aceasta data, paragraful potrivit căruia "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim."'

Relativ la data săvârșirii infracțiunii, arată că pentru a stabili actele normative aplicabile este importantă data săvârșirii și nu data de încetare a încălcări legii; fapta reținută în sarcina reclamantei, face parte din categoria faptelor progresive întrucât pericolul de încălcare a legii creștea exponențial de la întâlnire la întâlnire sau de la o comunicare la alta, în cazul e-mail-urilor.

Având în vedere că fapta pe care Consiliul Concurenței o reține ca fiind săvârșită de A., de a adopta un comportament pasiv, omițând să denunțe fapta, a susținut că instanța de control judiciar este în măsură să considere că fapta este una comisivă, întrucât exista o obligație contractuală de a acționa, așa cum este prevăzut în Capitolului IV art. 13 lit. a) din Statutul Federației Servirilor de Securitate.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâtul CONSILIUL CONCURENTEI, a invocat, în principal, excepția nulității recursului formulat în cauză, pentru nemotivarea acestuia (respinsă la termenul de judecată din 17.03.2021 și, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă, și menținerea, pe cale de consecință, ca legală șt temeinică a sentinței atacate, pentru următoarele considerente:

Sentința recurată vizează două aspecte, respectiv că Consiliul Concurentei a constatat incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, în privința înțelegerii anticoncurențiale la care a participat și reclamanta și, amenda stabilită față de societate.

Soluția instanței de fond cu privire la existența faptei anticoncurențiale și la îndeplinirea standardului probatoriu este temeinică și legală, recurenta-reclamantă limitându-se la a preciza numai constatările primei instanțe cu privire la fapta pentru care aceasta a fost sancționată, fără a aduce veritabile critici de nelegalitate asupra celor reținute.

In ceea ce privește standardul probatoriu, instanța de fond a reținut în mod temeinic și justificat faptul că decizia atacată conține, expuse detaliat, toate elementele de fapt și de drept esențiale care contribuie la stabilirea neechivocă a faptei anticoncurențiale sancționate, prin identificarea tuturor aspectelor care au determinat incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, cât și ansamblul probatoriu care dovedește implicarea reclamantei în săvârșirea faptei anticoncurențiale.

Astfel, principiile esențiale care guvernează evaluarea standardului probatoriu au fost în mod constant reiterate atât în jurisprudența instanțelor europene, cat și în cea a instanțelor naționale, astfel că, toate documentele indicate de autoritatea de concurență, coroborate, dovedesc existența înțelegerii anticoncurențiale.

Concluzionând argumentele susținute in cadrul acestui capitol. Consiliul Concurentei apreciază ca soluția instanței de fond cu privire la existența faptei anticoncurențiale si la îndeplinirea standardului probatoriu este temeinică și legală, iar pe baza elementelor probatorii care au stat la baza emiterii deciziei, a conexiunii logice a acestora și a principiilor de origine jurisprudențială incidente acestor elemente de probă, autoritatea de concurenta a reținut în mod corect că participând la schimbul de informații privind preturile "legitime" din sector și rămânând active pe piață, întreprinderile implicate au ținut cont de informațiile schimbate cu concurenții lor sau de informațiiie care le-au fost aduse la cunoștință și de care nu s-au distanțat în mod public la stabilirea propriului comportament pe piață.

Prima instanță a constatat în mod întemeiat faptul că amenda aplicată de recurentei-reclamante a fost individualizată în mod temeinic și legal de către autoritatea de concurență, singurele susțineri care ar putea, eventual, să fie circumscrise noțiunii de "critici de nelegalitate" privind soluția instanței de fond privesc individualizarea sancțiunii, mai exact momentul de început al faptei anticoncurențiale, element luat în calcul pentru calcularea duratei.

Individualizarea sancțiunii aplicate s-a făcut în funcție de gravitatea și durata faptei, criterii prevăzute la art. 57 din Legea concurenței, avându-se în vedere și anumite circumstanțe atenuante reglementate în Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 55 din Legea concurenței.

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

III. Soluția instanței de recurs

Analizând cauza prin prisma motivelor invocate de reclamantă, a apărărilor pârâtului și a probelor administrate, instanța de fond a constatat următoarele:

Prin Decizia nr. 80/22.12.2017 emisă de Consiliul Concurenței s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 de către reclamantă (pct. 5 art. 1 din dispozitiv), prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile de pază umană din România și în baza art. 55 alin. (1) lit. a) din lege s-a aplicat reclamantei amendă în cuantum de 794.318,95 RON, reprezentând 3,55% din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

Din investigațiile Consiliului Concurenței referitoare la implicarea reclamantei în înțelegerea anticoncurențială a reieșit că societatea de pază a primit, prin corespondență electronică, la data de 11 aprilie 2013, un comunicat de presă al asociației APCS și un atașament referitor la calcularea tarifului unic, transmis de B. (APCS) către reclamantă pe adresa de e-mail x@x.ro, intitulat Comunicat de presă având ca atașament Comunicat de presă calcularea tarifului oră de pază.pdf. Într-un alt comunicat de presă din 19.12.2013, emis în condițiile în care la data de 1 iulie 2013 s-a modificat salariul minim pe economie, se menționează că "Tariful orar ofertat nu poate fi mai mic de 8,74 RON/ora în cazul unui post de paza permanent (conform calculatorului de preț postat pe www.x.ro)." În privința e-mail-urilor, comunicate ulterior, acestea au fost transmise pe adresa: x@x.ro ce aparține administratorului C.. În majoritatea acestor e-mailuri se regăsesc mențiuni privind prețul minim pe ora de pază umană "cu asigurarea condițiilor legale pentru realizarea serviciului", cum ar fi cel din data de 29 aprilie 2014, ora 12:40 PM, subiect: Invitație, cu 3 (trei) atașamente: Achiziții Publice de Servicii de Securitate conform Directivei.pptx, Argumente pentru înlocuirea L. 333.doc, Statistici 2012; (3).docx - Documentul nr. 4 ridicat în inspecția G4S Cash Solutions S.R.L. (în cadrul prezentării din primul atașament "Directiva Europeana 2014/24/EU privind achizițiile publice - Raportul calitate preț în serviciile de securitate" la pag. 15 și urm. (fiind prevăzut un tarif de 9,208 RON/ora).

Față de această situație de fapt, Consiliul Concurenței a reținut încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, care interzic orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare.

În ceea ce privește sancționarea faptei, reclamantei i s-a aplicat o amendă în cuantum de 794.318,95 RON reprezentând 3,5% din cifra de afaceri realizată în anul 2016. Astfel, s-a reținut în sarcina reclamantei o încălcare a libertății concurenței începând din aprilie 2013 până în decembrie 2017, fapta fiind în derulare la momentul emiterii deciziei. De asemenea, au fost reținute 3 circumstanțe atenuante și i-a fost aplicată 1 circumstanță agravantă.

Consiliul Concurenței impută reclamantei încheierea unei înțelegeri anticoncurențiale orizontale, adică a unui acord convenit de întreprinderi situate la același nivel al procesului de furnizare pe o anumită piață a unui serviciu, respectiv în cauza de față între societăți care activează pe piața furnizării serviciilor de pază umană.

Concret, reclamanta a fost sancționată pentru o înțelegere anticoncurențială având ca obiect stabilirea prețului minim pentru serviciile practicate pe piața serviciilor de pază umană, înțelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia, între întreprinderile care furnizează servicii de pază umană și realizată cu implicarea activă a asociațiilor ai căror membri sunt întreprinderile implicate.

Analizând criticile de nelegalitate invocate de reclamantă, Curtea constată următoarele:

În ceea ce privește criticile privind nelegalitatea deciziei pentru nemotivare, s-a apreciat că aceste critici sunt neîntemeiate.

Reclamanta a invocat în susținerea criticilor faptul că în cuprinsul deciziei nu se regăsește o motivare individualizată privind răspunderea A. S.R.L. și că decizia contestată este neclară, întrucât nu cuprinde o motivare clară și concisă a faptei imputate reclamantei.

În analiza acestor susțineri, Curtea a avut în vedere concluziile expuse în cauza T-67/11 Martinair Holland NV împotriva Comisiei Europene și, de asemenea, s-a apreciat că "principiul protecției jurisdicționale efective, principiu general al dreptului Uniunii, care este exprimat astăzi la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și care corespunde, în dreptul Uniunii, articolului 6 alin. (1) din CEDO, impune ca dispozitivul unei decizii adoptate de Comisie, prin care se constată încălcări ale normelor de concurență, să fie deosebit de clar și de precis și ca întreprinderile a căror răspundere este reținută și care sunt sancționate să fie în măsură să înțeleagă și să conteste imputarea acestei răspunderi și aplicarea acestor sancțiuni, astfel cum rezultă din termenii dispozitivului menționat.

Curtea a constatat, contrar susținerilor reclamantei, că decizia contestată prezintă situația de fapt și considerațiile avute în vedere pentru aplicarea sancțiunii, descriind în amănunt fapta anticoncurențială, cât și modul în care participanții la săvârșirea acestei fapte, printre care și reclamanta, s-au implicat efectiv.

Nici susținerile reclamantei referitoare la încălcarea dreptului la apărare nu pot fi reținute, în condițiile în care din chiar cererea de chemare în judecată rezultă cu evidență că reclamanta a înțeles cu claritate care sunt faptele pentru care a fost sancționată și motivele pentru care autoritatea de concurență a apreciat că a fost implicată în săvârșirea unei fapte anticoncurențiale, formulând critici concrete asupra tuturor acestor aspecte.

Cu privire la pretinsa natură penală a acuzațiilor în materie de concurență, reclamanta a invocat existența unei obligații de motivare și a unui standard ridicat de probă în sarcina autorității de concurență, prin prisma "naturii penale a acuzațiilor în materia concurenței", Este real că jurisprudența CEDO a recunoscut faptul că amenzile aplicate în materie de concurență intră în domeniul de aplicare al art. 6 din Convenție, dar cu mențiunea că principiile prevăzute de această dispoziție nu se aplică în domeniul concurenței cu aceeași intensitate ca și în materie penală, astfel că prezenta instanță, în acord cu pârâtul, apreciază că nu există o obligație de motivare suplimentară prin prisma faptului că sancțiunile în materie de concurență s-ar încadra în domeniul de aplicare al art. 6 din Convenție.

Argumentele reclamantei privind standardul de probă, nu pot primite în măsura în care prin acestea de susține că probele individuale invocate de autoritatea de concurență nu sunt suficiente pentru a dovedi comportamentul ce îi este imputat, valoarea probatorie a documentelor avute în vedere de pârât pentru a o sancționa pe reclamantă fiind apreciate în ansamblu, iar nu în mod individual. Astfel, Curtea reține că analiza tuturor documentelor și informațiilor în ansamblu a condus la fundamentarea fermă a concluziei că și în cazul reclamantei s-a produs o încălcare a Legii nr. 21/1006.

În cauza de față, Consiliul Concurenței respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente și consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurență, fără a nesocoti principiul prezumției de nevinovăție. Dovezile reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situație de fapt ce atestă adoptarea de către reclamantă a unui comportament anticoncurențial. Decizia contestată este amplu motivată și fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculații, prezumții și deducții, cum în mod nefondat a susținut reclamanta.

Referitor la criticile privind neaplicarea prevederilor art. 101 TFUE, s-a arătat că în lumina Orientărilor privind conceptul de comerț între state, publicat de Comisia Europeană, conceptul de "comerț" nu se limitează la tradiționalele schimburi transfrontaliere de bunuri și servicii, ci este un concept mai larg și cuprinde toate activitățile transfrontaliere, inclusiv cazurile în care acordurile și/sau comportamentele aduc atingere structurii concurențiale a pieței. Se subliniază că aplicarea criteriului efectului asupra comerțului, este independentă de definiția piețelor geografice, comerțul între statele membre putând fi afectat și atunci când piața relevantă este națională sau chiar subnațională.

Cât privește noțiunea "poate aduce atingere", în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a statuat că pentru ca un acord între întreprinderi să poată afecta comerțul între statele membre, trebuie să fie posibil să se prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influență directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii comerțului dintre statele membre (C - 56/72 Societe Technique Miniere, C- 42/84 Remia and Others). Pentru a se stabili dacă este influențată structura schimburilor comerciale, nu este însă necesar să se demonstreze că schimburile sunt restricționate sau reduse (cauza T-141/89 Trefileurope vechiul Commission), schimburile putând fi influențate și în situația creșterii comerțului.

În privința "caracterului semnificativ" în lumina Orientărilor privind conceptul de comerț între state, publicat de Comisia Europeană, se reține că, cu cât este mai puternică poziția pe piață a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare probabilitatea ca efectul să fie semnificativ. Cota de piață a unei întreprinderi și valoarea cifrei sale de afaceri pentru produsele în cauză sunt relevante pentru caracterul semnificativ al oricărui efect. De asemenea, Orientările prevăd o prezumție relativă negativă a lipsei caracterului semnificativ, în cazul în care cota de piață totală a părților de pe orice piață comunitară afectată de acord nu depășește 5 % și cifra de afaceri a părților este mai mică de 40 milioane euro: cifra de afaceri, și o prezumție relativă pozitivă a caracterului semnificativ în cazul unui acord care "prin natura" poate să aducă atingere comerțului dintre statele membre, precum și acordurile care se referă la importuri și exporturi. Acest lucru pare în cazul în care: pragul cifrei de afaceri este mai mare de 40 milioane euro și cota de piață a părților depășește 5%. Această prezumție pozitivă nu se aplică în cazul în care acordul se referă doar la o parte a unui stat membru.

În cauză, Curtea reține că în mod corect pârâtul a reținut caracterul național al pieței, având în vedere reglementările specifice domeniului în care sunt menționate condițiile impuse de lege pentru funcționarea unei societăți specializate de pază și protecție, respectiv Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor, astfel cum a fost ea republicată, completată și modificată, Norma metodologică de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor și protecția persoanelor din 11.04.2012, cu modificările și completările ulterioare, Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor și munițiilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor, republicată.

În mod corect Consiliul Concurenței a reținut, în acord cu observațiile Comisiei Europene, că existența acestor condiții naționale împiedică companiile de securitate să se extindă pe noi piețe geografice printr-o simplă creștere organică; de aceea tendința este de a achiziționa întreprinderi mici și mijlocii, deja existente pe piață, în vederea intrării pe o nouă piață. Acesta poate fi unul dintre principalele motive pentru care prezența geografică a celor mai importante companii de securitate la nivel european este extrem de fragmentată: o întreprindere poate avea o prezență extrem de puternică într-un stat membru, în același timp fiind inexistentă în țara vecină.

În aceste condiții, Curtea reține că prin conținutul concret, practica anticoncurențială ce formează obiectul investigației finalizate cu decizia contestată, respectiv stabilirea unei metodologii de calcul a tarifului, metodologie care include valori prestabilite ale prețului, pornind de la specificul pieței naționale, pentru componentele ce alcătuiesc prețul pentru furnizarea serviciilor de pază umană, nu este de natură să afecteze comerțul între statele membre.

În concluzie, înțelegere a anticoncurențială analizată este supusă doar normelor interne de concurență, referirile la dispozițiile Tratatului și la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene fiind făcute de autoritate în cuprinsul deciziei contestate, doar în scopul asigurării unei interpretări unitare a noțiunilor din dreptul concurenței, pentru a evita o eventuală denaturare a concurenței pe piața internă (în acest sens prezintă relevanță considerente Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza C-444/10).

Curtea subliniază că stabilirea aplicabilității art. 101 TFUE sau dimpotrivă a inaplicabilității, produce efecte doar în ceea ce privește legislația incidentă în cadrul investigației, respectiv raportarea înțelegerii anticoncurențiale investigate doar la normele interne sau și la normele Uniunii Europene, iar nu și în ceea ce privește existența sau inexistența faptei investigate, având în vedere că atât în legislația națională cât și în Tratat condițiile prevăzute pentru stabilirea existenței unei practici anticoncurențială sunt similare. Practic, ceea ce diferă în cele două situații este piața afectată prin înțelegere investigată, respectiv piața națională sau piața comună.

Criticile privind inexistența unei încălcări a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 sunt de asemenea neîntemeiate, Curtea reținând că în mod corect Consiliul Concurenței a apreciat că reclamanta a realizat o înțelegere anticoncurențială, ce a avut ca obiect stabilirea prețului minim pentru furnizarea serviciilor de pază umană în România, înțelegere realizată prin schimbul de informații în ceea ce privește modul de formare a prețului minim și a componentelor acestuia, între întreprinderile care furnizează acest tip de servicii, cât și prin faptul că nu s-a delimitat, nu a denunțat public practica anticoncurențială, ba mai mult aceasta a preluat pe site-ul său calculatorul tarifar, dovadă că și-a însușit prețul minim.

În lumina jurisprudenței europene exprimate în cauza Bayer AG/Comisia (T-41/1996) se reține că noțiunea de acord este centrat ă pe existența concursului de voință între cel puțin două părți, forma în care se manifestă fiind nesemnificativă, atât timp cât aceasta reprezintă expresia fidelă a intenției părților; or, din această perspectivă, reclamanta a participat la o înțelegere anticoncurențială sub forma facilitării realizării unui acord între întreprinderi care își desfășurau activitatea pe piața serviciilor de pază umană (întreprinderi concurente), prin care s-a urmărit fixarea prețului minim pentru tariful orar pentru pază umană. Această înțelegere a avut un obiect restrictiv din punctul de vedere al concurenței, manifestat atât sub forma posibilității acordate întreprinderilor care desfășoară activitatea pe piața respectivă să prevadă, cu un grad mare de certitudine, politica de prețuri aplicată de concurenți, cât și sub forma determinării întreprinderilor de pe piață de a utiliza un tarif care să nu reflecte neapărat costurile reale proprii fiecăreia.

În ceea ce privește schimbul de informații, această chestiune a reprezentat un subiect de larg interes în practica instanțelor europene, o importantă problemă în legislația concurenței fiind stabilirea dacă întreprinderile riscă să încalce art. 101 atunci când fac schimb de informații între ele.

Această problemă a fost adusă în atenția Comisiei cu ocazia elaborării Comunicării privind acordurile de cooperare, din 1968, dar și în numeroase decizii ulterioare, la finalul anului 2010 fiind adoptate Orientările privind aplicabilitatea articolului 101 TFUE acordurilor de cooperare orizontală.

Aceste Orientări asigură o îndrumare utilă cu privire la schimbul de informații, completând jurisprudența instanțelor UE, în special deciziile pronunțate în cauzele John Deere/Comisia (c-7/95 și C-8/95), Asnef-Equifax/Ausbanc (C-238/05) și T-Mobile/N Ma (C-8/08).

Orientările nu au forță juridică obligatorie, însă ele explică maniera în care Comisia ar trebui să aplice art. 101 TFUE în cazul schimbului de informații. Acestea identifică două preocupări esențiale rezultate din schimbul de informații: în primul rând, acesta poate permite întreprinderilor să prezică comportamentul viitor al celorlalte întreprinderi și astfel să își coordoneze comportamentul pe piață și, în al doilea rând, poate avea ca efect o blocare cu caracter anticoncurențial a pieței pe care are loc schimbul de informații.

Schimbul de informații poate lua diferite forme: datele pot fi împărtășite direct între concurenți sau, indirect, prin intermediul unei asociații profesionale sau al unei terțe părți (furnizor sau client comun).

Pentru a exista o încălcare a regulilor de concurență, în speță a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, trebuie însă se existe un acord și/sau o practică concertată între întreprinderi în a schimba informații sau o decizie a unei asociații de întreprinderi, cu același obiect sau efect (a se vedea pct. 60-63 din Orientările privind Acordurile de cooperare orizontală).

În privința reclamantei, astfel cum s-a arătat anterior, relevante sunt faptele indicate în cuprinsul Deciziei contestate, potrivit cărora aceasta a participat la corespondența prin care s-au purtat discuții în cadrul asociației cu privire la prețul minim, respectiv la schimbul de e-mailuri conținând date referitoare la prețul minim pe ora de pază umană, la întâlnirea din cadrul Adunării generale a PSS din data de 19.05.2015, în cadrul căreia membrilor prezenți li s-a adus la cunoștință că "se lucrează la grila de calcul pentru stabilirea tarifului orar minim. În acest context factual, nu se poate reține vreun dubiu cu privire la intenția reclamantei de a accepta, în domeniul serviciilor de pază umană, un preț minim pe piață și nici vreo pretinsă delimitare a reclamantei de acest subiect.

Au fost avute în vedere și considerentele Curții de Justiție în cauza Huls (C-199/92), prin care a reținut la punctul 1895 că "o practică concertată se află sub incidența art. 101 alin. (1) TFUE chiar și în lipsa efectelor anticoncurențiale pe piață".

Cât privește susținerile reclamantei în sensul că pârâtul nu a avut în vedere contextul economic, respectiv situația pieței serviciilor de pază umană în perioada supusă investigației, Curtea a reținut că sunt neîntemeiate și vor fi respinse.

Astfel, pârâtul a analizat contextul economic și a avut în vedere împrejurările indicate de părțile implicate cu privire la condițiile concrete existente pe această piață, însă a reținut în mod corect că nu se poate justifica încălcare a unei legi (în acest caz a legii concurenței) pe motiv că ar reprezenta un răspuns la încălcarea unor alte prevederi legale (ex. legislația muncii, legislația fiscală, legislația achizițiilor publice).

În privința calculatorului de preț, s-a reținut că scopul urmărit de întreprinderile implicate a fost acela de a determina modul de calcul al prețurilor și indicarea prețului minim "corect" pentru serviciile de pază umană.

În raport de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (cauza C-67/13 Cartes Bancaires), s-a reținut că înțelegerea supusă investigației prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se reține că este anticoncurențială prin obiect.

În condițiile în care prețurile pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu sunt reglementate, schimbul de informații cu privire la modalitatea de constituire a prețului minim "corect" între întreprinderile care acționează pe această piață, prin intermediul asociațiilor profesionale și al Federației, reprezintă în fapt o modalitate de exprimare a voinței comune a acestora cu privire la modul de acțiune pe piață. În plus, întreprinderile implicate și asociațiile profesionale, alături de FSS, nu aveau atribuții de reglementare în ceea ce privește piața serviciilor de pază umană.

Cât privește susținerile reclamantei în sensul că discuțiile din cadrul PSS și FSS nu se refereau la un tarif minim de referință, ci la costul salarial minim brut legal obligatoriu stabilit de guvern, taxele aferente și dotările obligatorii, pentru respectarea dispozițiilor Codul fiscal, a Legii contabilității, a Codului muncii și ale Legii nr. 33/2003, nu sunt de natură a exclude caracterul anticoncurențial al înțelegerii, având în vedere că dincolo de elementele de cost discutate, scopul urmărit a fost acela de stabilire a unui preț minim. Or, o asemenea înțelegere este anticoncurențială prin obiectul său. Împrejurarea că nu s-a ajuns la fixarea unui preț minim în urma schimbului de informații între întreprinderile concurente, schimb facilitat de reclamantă și de alte asociații, nu prezintă relevanță din perspectiva reținerii în sarcina sa a faptei anticoncurențiale (a se vedea în acest sens cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 și C-125/85) având în vedere că, din perspectiva dreptului concurenței prezintă relevanță voința exprimată de entitățile implicate de a acționa în mod coordonat pe piață, indiferent dacă înțelegerea a fost pusă efectiv în aplicare. Or, în cauză, discuțiile purtate între întreprinderile concurente din cadrul PSS și FSS tocmai această intenție o demonstrează. Cu această ocazie, Curtea subliniază că obiectul anticoncurențial al unei înțelegeri nu este înlăturat dacă înțelegerea nu a fost pusă în aplicare și prin urmare nu s-a produs un efect de restricționare a concurenței, având în vedere că potrivit art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 înțelegerea poate avea caracter anticoncurențial prin obiect și/sau prin efectele produse.

Susținerile reclamantei în sensul că în principal destinatarii devizului erau beneficiarii serviciilor de pază umană, cărora li se oferea posibilitatea de a aprecia dacă tarifele ce li se ofertau includeau în mod corespunzător costurile aferente prestării serviciilor, nu prezintă relevanță, având în vedere că dincolo de acest obiectiv, publicarea acestui calculator de preț producea efecte și în ceea ce privește comportamentul întreprinderilor care acționau pe piața respectivă, respectiv întreprinderile cunoșteau, cu un grad de certitudine ridicat, politica de prețuri practicată de concurenți și, de asemenea, erau încurajate să aplice tarife minime, fără a efectua o corelare cu propriile costuri pe care le presupunea prestarea serviciilor de pază. Or, în aceste condiții, faptul că înțelegerea urmărea și anumite obiective legitime nu exclude aplicarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Referitor la criticile privind individualizarea sancțiunii, în ceea ce privește sancțiunea, Consiliul Concurenței a făcut aplicarea dispozițiilor art. 55, art. 57 din Legea nr. 21/1996 și ale Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor aprobate prin Ordinul nr. 420/2010.

Astfel, în privința încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 pe piața serviciilor de pază umană, Consiliul Concurenței a apreciat că gravitatea faptei este mare (înțelegere pe orizontală, care are ca obiect fixarea prețurilor), a constatat că durata faptei este medie (pentru 4 ani - aprilie 2013 - decembrie 2017), ceea ce a determinat aplicarea unui cuantum adițional de 3% pe an, din cuantumul determinat în funcție de gravitatea faptei.

Totodată, s-a aplicat o reducere de 10% din nivelul de bază reținând 3 circumstanțe atenuante, respectiv: colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței, dincolo de obligația legală de a coopera, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10% (reducerea maximă prevăzută de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor); efectuarea unor demersuri pentru a semnala autorităților comportamente posibil ilicite ale unor întreprinderi concurente, care au aptitudinea de a crea disfuncționalități ale pieței, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%; existența și implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurență, aplicându-se și pentru această circumstanță o reducere de 10% a nivelului de bază.

Totodată, a fost aplicată și o circumstanță agravantă, respectiv continuarea încălcării după declanșarea procedurii de investigație de către Consiliul Concurenței, astfel că nivelul de bază al amenzii s-a majorat cu 10%.

În ceea ce privește data de început a încălcării de către reclamantă s-a reținut că în mod corect pârâta a apreciat că este aprilie 2013, având în vedere că din documentele existente la dosar reiese faptul că începând cu luna aprilie a anului 2013, reclamanta s-a implicat în strategia comună de stabilire și promovare a unui preț minim pentru serviciile de pază umană.

În privința gravității faptei, s-a reținut că în raport de dispozițiile art. 7 lit. c) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor, natura faptei reținute este suficientă pentru încadrarea acesteia în categoria faptelor de gravitate mare. Nefondate sunt și susținerile reclamantei, potrivit cărora în speță este vorba despre practicarea unui preț minim ce nu include decât costurile minimale ale salariului și taxelor aferente și că decizia atacată nu identifică zona asupra căreia s-au restrâns efectele anticoncurențiale, nu numai prin prisma considerentelor anterioare referitoare la art. 7 lit. c) din Instrucțiuni ci, și prin prisma considerentelor anterioare ale instanței privind faptul că ceea ce a reținut pârâtul este o încălcare a concurenței prin obiect, fiind, deci, irelevantă o analiză asupra impactului (efectului) acordului anticoncurențial.

În ceea ce privește zona asupra căreia s-au produs efectele anticoncurențiale, așa cum a arătat instanța și rezultă din decizia atacată, piața geografică, pentru fiecare din piețele relevante este piața națională. Toate aceste considerente conduc Curtea la concluzia că fapta reclamantei are gravitate mare, așa cum în mod corect a reținut pârâtul.

Susținerile reclamantei în sensul aplicabilității circumstanței atenuante constând în autorizarea sau încurajarea comportamentului anticoncurențial de autorități publice ori de legislația existentă sunt neîntemeiate, având în vedere că, în cauză, legislația națională sancționa fenomenele existente pe piața relevantă invocate de reclamantă, respectiv evaziunea fiscală și desfășurarea de activități fără încheierea unui contract individual de muncă.

Totodată, autoritatea pârâtă a reținut incidența circumstanței atenuante constând în existența și implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurență, aplicând pentru această circumstanță o reducere de 10% a nivelului de bază a amenzii și, în consecință, la stabilirea amenzii aplicate reclamantei Consiliul Concurenței a respectat principiul proporționalității.

În ceea ce privește solicitarea reclamantei de diminuare a amenzii aplicate, s-a reținut că amenda aplicată nu necesită o reducere, cuantumul amenzii fiind stabilit astfel încât să asigure scopul sancționator. În cazul de față Curtea reține că din elementele dosarului nu rezultă că s-ar aduce o atingere gravă situației financiare a societății sancționate, amenda în cuantum de 794.318,95 RON, fiind necesară pentru a atinge scopul disuasiv și educativ al legii contravenționale, astfel încât conducerea societății să respecte întocmai dispozițiile legale instituite pentru protecția, menținerea și stimularea concurenței și a unui mediu concurențial normal.

Examinând sentința atacată, din perspectiva motivului de casare invocat - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - Înalta Curte reține următoarele:

După cum rezultă din conținutul cererii de recurs, aprecierile reclamantei referitoare la nelegalitatea hotărârii instanței de fond vizează două aspecte: data de referință de la care s-a constatat încălcarea legii - aprilie 2013 - prin raportare la data lansării de către PSS a invitației de participare - 29 aprilie 2014 - respectiv, procesul-verbal al adunării generale a PSS din 19.05.2015; și modul de individualizare a sancțiunii, în raport de prevederile Ordinului nr. 694/2016.

Relativ la data de începere a practicii anticoncurențiale, în ceea ce o privește pe recurentă, în calitate de membru al asociațiilor din cadrul FSS, aceasta este, fără putință de tăgadă, după cum a reținut și prima instanță, data de 11 aprilie, când acesteia i-a fost remis e-mail-ul care cuprindea comunicatul de presă, relativ la tariful pentru ora de pază de 7,48 RON.

În aceste condiții, celelalte două date indicate de recurentă - 29 aprilie 2014 respectiv, 19.05.2015 - sunt de natură că consolideze concluzia unei conduite pasive a acesteia, ca urmare a nedenunțării publice a acestei practici anticoncurențiale incriminate de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare (…)".

Relevante, în ceea ce privește existența practica anticoncurențială, sunt statuările instanței de fond referitoare la noțiunea de acord, așa cum acesta a fost definit de jurisprudența comunitară - existența concursului de voință între cel puțin două părți, forma în care se manifestă fiind nesemnificativă, atât timp cât aceasta reprezintă expresia fidelă a intenției părților (în cauza Bayer, AG/Comisia T-41/1996) - rezultând că reclamanta a participat la o înțelegere anticoncurențială sub forma facilitării realizării unui acord între întreprinderi concurente care își desfășurau activitatea pe piața serviciilor de pază umană, prin care s-a urmărit fixarea prețului minim pentru tariful orar pentru pază umană.

Această înțelegere, în opinia justă a primei instanțe, a avut un obiect restrictiv din punctul de vedere al concurenței, manifestat atât sub forma posibilității acordate întreprinderilor care desfășoară activitatea pe piața respectivă să prevadă, cu un grad mare de certitudine, politica de prețuri aplicată de concurenți, cât și sub forma determinării întreprinderilor de pe piață de a utiliza un tarif care să nu reflecte neapărat costurile reale proprii fiecăreia.

De asemenea, a fost apreciată de instanța de fond, ca prioritară, analiza schimbului de informații dintre întreprinderile incriminate, din perspectiva unei posibile încălcări a dispozițiilor art. 101 TFUE, care statuează că "Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne (…)". Sub acest aspect, a fost analizată conduita recurentei prin raportare la conținutul Orientărilor privind Acordurile de cooperare orizontală, care completează jurisprudența comunitară în materie (John Deere/Comisia, C-7/95 și C-8/95, Asnef-Equifax/Ausbanc, C-238/05) și T-Mobile/N Ma, C-8/08).

În aceste condiții, deși recurenta susține că în cuprinsul deciziei atacate nu se reține nicio comunicare între societate și alte entități investigate, Înalta Curte apreciază că acest argument este neîntemeiat, în condițiile în care conduita acesteia a fost una pasivă, rezumată în comiterea practicii anticoncurențiale printr-o faptă omisivă. Mai exact, prin nedenunțarea practicii anticoncurențiale propuse la nivelul FSS și preluarea calculatorului tarifar prestabilit, conduce la concluzia însușirii prețului minim.

Nu este relevant, așadar, că atitudinea recurentei nu a fost una proactivă ci, faptul că manifestarea sa de voință a fost de natură, conjugată cu poziția celorlalte părți, să conducă la realizarea unui acord menit să înfrângă conduita prescrisă de legiuitor, în cuprinsul art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Prin urmare, în mod corect instanța de fond, analizând întregul material probator a statuat că a fost probată înțelegerea anticoncurențială constatată în cauză și că participarea la formarea acordului în vederea stabilirii unui preț minim pentru tariful orar pentru paza umană, cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de textul legal precitat, fiind dăunătoare pentru funcționarea normală a concurenței la nivelul național, prin însăși natura ei.

Și, în fine, în ceea ce privește modul de individualizare al sancțiunii, apreciat nelegal de către recurentă, în raport de dispozițiile Ordinului nr. 694/2016, Înalta Curte reține că nici aceste argumente nu sunt întemeiate, pentru considerentele următoare.

Potrivit art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (forma în vigoare la data emiterii deciziei atacate), "Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi sau asociații de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (…)".

De asemenea, potrivit art. 57 alin. (1) din același act normativ "Individualizarea sancțiunilor prevăzute la art. 53 - 56 se face ținând seama de gravitatea și durata faptei, cu respectarea principiului eficacității, proporționalității și al efectului disuasiv al sancțiunii aplicate."; iar potrivit Cap. II Nivelul de bază, lit. A). Determinarea nivelului de bază, pct. 1. din Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, "Nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei.".

Or, în această privință, individualizarea sancțiunii de către pârât a fost riguros făcută, prin prisma gravității faptei - apreciată ca fiind una mare - cu luarea însă în considerare a trei circumstanțe atenuante și a uneia agravante.

De altfel, singura critică adusă de recurentă modului de individualizare a sancțiunii viza cuantumul acesteia din perspectiva duratei faptei contravenționale, însă sub acest aspect, hotărârea atacată este la adăpost de critici, în condițiile în care data de început a încălcării a fost stabilită ca fiind luna aprilie 2013 și a continuat inclusiv la data emiterii deciziei atacate, respectiv decembrie 2017.

În aceste condiții, majorarea cuantumului sancțiunii cu 10% din nivelul de bază al amenzi este justificată ca urmare a aplicării circumstanței agravante prevăzute de Cap. III Adaptarea nivelului de bază, lit. B). Circumstanțe agravante, alin. (2) potrivit căruia: "Nivelul de bază va fi majorat cu un procent cuprins între 10% și 25% pentru fiecare astfel de încălcare reținută de Consiliul Concurenței: b) continuarea încălcării după declanșarea procedurii de către Consiliul Concurenței"; astfel că, sub acest aspect, trebuie remarcat că s-a aplicat de către pârât minimul de 10% din nivelul de bază, astfel că o reducere sub acest procent ar afecta însăși legalitatea sancțiunii.

Față de aceste considerente, nefiind întrunite criticile invocate prin motivul de recurs, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul formulat în cauză va fi respins ca nefondat, iar hotărârea atacată va fi păstrată ca legală și temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul-pârât.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 5211 din 11 decembrie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 martie 2021.