ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3853/2021

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal la nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței și a solicitat anularea parțială a Deciziei nr. 13/14.04.2015, în ceea ce o privește pe reclamantă, și exonerarea pe cale de consecință de la plata sumei de 2.324.484 RON, stabilită cu titlu de amendă. II sentința pronunțată de instanța de fond

Prin sentința nr. 92 din 19 ianuarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu Consiliul Concurenței, a constatat prescris dreptul pârâtului de a aplica sancțiunea contravențională și a dispus anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2015, în ceea ce o privește pe reclamantă, a exonerat reclamanta de la plata amenzii în cuantum de 2.324.484 RON. III Recursul formulat de pârât

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe.

În motivarea recursului, recurentul pârât a prezentat situația de fapt privind investigația în urma căreia a constatat că, pe parcursul perioadei 2005-2009, între 4 rețele de magazine, printre care și B., comercianți de produse de consum curent preponderent alimentare, și un număr de furnizori ai acestora, s-a încheiat un complex de înțelegeri anticoncurențiale, prin care retailerul și furnizorul și-au restricționat reciproc comportamentul pe piață și au stabilit, de comun acord, niveluri minime sau fixe ale preturilor de vânzare/revânzare.

În ceea ce privește relația A.-B., restricționarea prețurilor de vânzare și de revânzare s-a realizat, în perioada 2006-2009, prin intermediul mai multor documente contractuale încheiate între A., în calitate de furnizor, și retailerul B., respectiv prin contracte și formulare de promoție. S-a constatat că anumite formulare de promoții încheiate de A. cu B. cuprind și un nivel de preț fix (clauza RPM) la care produsele să fie vândute clienților B. în cadrul promoției, prețuri fixe de revânzare transmise de către furnizor și care constituie o restricționare a libertății cumpărătorului, retailerul, în a-și stabili prețul de revânzare. Practic, B. si A. au agreat asupra prețului final de vânzare, către client sau către consumatorul final, preț care ar fi trebuit să fie fixat în urma unei acțiuni independente a retailerului.

Totodată, contractele încheiate de A. cu B. cuprind clauze prin care A. se obligă să nu realizeze promoții în alte rețele de magazine în aceleași perioade cu promoțiile realizate în rețeaua B. ("clauza promo"). Clauza promo prevede interdicția furnizorului de a promova produsele aflate în promoție în magazinele B. în alte rețele de retail, pe perioada respectivă. În considerarea faptului că o promoție presupune acordarea de către A. a unui preț de achiziție special către B., mai mic, într-o anumită perioadă, pe cale de consecință, prin intermediul clauzei referitoare la promoții, furnizorul se obligă să comercializeze anumite produse ale sale la un preț minim în alte rețele de retail concurente. În urma analizei documentelor și informațiilor aflate la dosarul cauzei, s-a constatat că A. a înțeles să nu realizeze promoții simultan în rețeaua B. și în alte rețele de retail. În majoritatea cazurilor analizate, promoția realizată de furnizor pentru un anumit produs, într-o anumită perioadă, era derulată într-o altă rețea de retail doar după ce aceasta se încheia in rețeaua B.. Faptul că furnizorul accepta să nu realizeze promoții în alte rețele, pentru aceleași produse, coroborat cu faptul că B. accepta să vândă produsele la raft la prețuri egale cu cele stabilite împreună cu furnizorul, a condus la o funcționare defectuoasă din punct de vedere concurențial a mecanismului promoțiilor.

Recurentul apreciază că hotărârea pronunțată a fost dată cu aplicarea greșită a prevederilor art. 61 si art. 62 din Legea concurentei, întrucât acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive reprezintă orice demers procedural întreprins în scopul investigării încălcării, ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act care întrerupe cursul termenului de prescripție.

Recurentul a arătat că încălcarea săvârșită de A. are caracter de continuitate; momentul de la care curge termenul de prescripție este 31.12.2009, data epuizării faptei contravenționale, soluția de sancționare a fost adoptată la data de 09.12.2014, prin urmare, chiar și urmând raționamentul A. că ordinul de declanșare a investigației este ultimul act ce întrerupe cursul termenului de prescripție, dreptul de a aplica sancțiunea nu este prescris.

Momentul săvârșirii încălcării prezintă relevanță sub aspectul stabilirii datei de la care începe să curgă prescripția dreptului Consiliului Concurentei de a aplica sancțiuni, prin prisma prevederilor art. 61 alin. (1) și (2) din lege.

Apreciază că în mod neîntemeiat și contradictoriu a fost reținut de către instanță că ultimul act anticoncurențial a avut loc la data de 15.07.2009, atât timp cât, chiar prin sentința pronunțată, curtea a constatat că exista un acord al pârților cu privire la clauza Promo până la data de 31.12.2009, durata reținută în decizie este de 4 ani, durata este determinată pe ambele paliere ale încălcării (clauza RPM și clauza Promo), data de 31.12.2009 fiind data la care a încetat fapta anticoncurențială cu caracter de continuitate a A. (data săvârșirii ultimului act anticoncurențial în cauză).

Or, cu toate că reține o durată a faptei de 4 ani, prima instanță a apreciat greșit că încălcarea a încetat la data de 15.07.2009, în condițiile în care încălcarea a început la data de 01.01.2006 (data intrării în vigoare a primului contract încheiat între B. și A. analizat in decizie, Acordul comercial de vânzare-cumpărare nr. x/02.06.2006 menționat la par. 1454 din decizie).

În acest sens, învederează că a constatat în sarcina A. și a B. existența unei singure fapte contravenționale, constând într-un complex de înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect: stabilirea directă a prețurilor de vânzare (prin clauza RPM) și stabilirea indirectă a preturilor de vânzare (prin clauza Promo). Fapta contravențională reținută în sarcina B. și a intimatei-reclamante a avut ca obiect restricționarea concurenței pe piață, pe de o parte prin restrângerea libertății cumpărătorului (retailerul), prin clauza RPM, și, pe de altă parte, prin restrângerea libertății furnizorului, prin clauza Promo, în a-și stabili politica de preț.

Prin urmare, doar în ceea ce privește clauza RPM ultimul act anticoncurențial s-a săvârșit la data de 15.07.2009. În privința clauzei Promo, ultimul act anticoncurențial s-a săvârșit la data de 31.12.2009, aceasta fiind data până la care a considerat că a fost săvârșită încălcarea constând în cele două înțelegeri anticoncurențiale care formează conținutul constitutiv al contravenției. Argumentul esențial în această privință este furnizat de par. 1779 din decizie, în care se arată că durata încălcării reținute în sarcina A. este de 4 ani (faptele fiind săvârșite in intervalul 2006-2009). Implicit, instanța a validat perioada de 4 ani reținută de C. civ., deoarece pe această durată își întemeiază raționamentul referitor la incidența prescripției. Dacă ar fi apreciat că fapta s-a epuizat la data de 15.07.2009, așa cum a reținut instanța că reiese din decizia contestata, durata faptei ar fi fost de 3 ani si 6 luni (operând o rotunjire în favoarea reclamantei, fără a mai lua in calcul cele 15 zile din luna iulie 2009).

Durata reținută în decizie este de 4 ani, ceea ce denotă faptul că nu s-a raportat ca dată a ultimei încălcări la 15.07.2009, ci la 31.12.2009, data la care s-a epuizat fapta corespunzătoare celui de-al doilea palier al încălcării, respectiv clauza Promo. În concluzie, este o faptă cu caracter continuu, care constă în înțelegeri anticoncurențiale săvârșite pe două paliere, cel de-al doilea palier (acordul anticoncurențial de fixare a prețului de vânzare al produselor A. către alte rețele de magazine, respectiv clauza Promo) epuizându-se la data de 31.12.2009, situație în care prescripția începe să curgă doar de când fapta este epuizată, în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (2) teza a 2-a din Legea concurenței.

Prin urmare, chiar si in situația in care nu s-ar primi interpretarea pe care o consideră corectă cu privire la acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive si care nu pot fi limitate la ordinul de declanșare a investigației, ca ultim act, așa cum susține A., termenul de prescripție începe să curgă, oricum, de la data de 31 decembrie 2009, prin urmare termenul de 5 ani la care se raportează reclamanta și care nu ar mai putea fi întrerupt in accepțiunea sa s-ar fi împlinit, oricum, la data de 31 decembrie 2014.

Or, soluția de constatare a încălcării și de sancționare în cauză a fost adoptata la data de 9 decembrie 2014, astfel cum rezultă din minuta de deliberare a Plenului Consiliului Concurentei cu privire la acest caz, prin urmare în interiorul termenului de prescripție de 5 ani aplicabil în cauză în interpretarea A..

În concluzie, din motivarea hotărârii rezultă o serie de incongruențe care nu susțin data apreciată de instanță ca fiind momentul de la care curge termenul de prescripție, respectiv 15.07.2009. Practic, instanța a înlăturat în mod nejustificat din durata faptei clauza Promo în intervalul 15.07.2009-31.12.2009, deși a reținut că exista un acord al părților cu privire la clauza Promo până la 31.12.2009, clauza Promo reprezintă al doilea palier al încălcării săvârșite de A., la durata faptei au fost avute in vedere perioadele in care au existat înțelegeri privind fixarea preturilor pe ambele paliere ale încălcării, durata faptei prevăzută în decizie este de 4 ani.

Totodată, nu a susținut că fapta este continuă până în luna mai 2011 (că s-a epuizat la aceasta dată), ci a învederat faptul că în luna mai 2011 au fost transmise societății cereri de informații de natură a întrerupe curgerea termenului de prescripție, întrucât reprezintă acțiuni ale autorității întreprinse în scopul investigării încălcării.

Recurentul a arătat, în continuare, că acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive reprezintă orice demers procedural întreprins în scopul investigării încălcării. Ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act ce întrerupe cursul termenului de prescripție, prima instanță a interpretat greșit prevederile art. 62 alin. (2) din Lege, un astfel de efect îl poate avea orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurentei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii.

Modificările art. 62 din lege aduse prin O.U.G. nr. 31/2015 nu reprezintă modificări de fond in ceea ce privește acțiunile ce întrerup termenul prescripției extinctive. Instituția prescripției dreptului de a aplica sancțiuni contravenționale în materie de concurență a fost inspirată de legislația europeană, Regulamentul (CE) nr. 1/2003, normele prescripției dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, în vigoare la data adoptării soluției de sancționare în prezenta cauza (09.12.2014), au fost introduse prin O.U.G. nr. 121/2003, prin care s-a realizat transpunerea acquis-ului comunitar în domeniul concurentei, termenele de prescripție, inclusiv in ceea ce privește întreruperea, fiind armonizate cu prevederile europene cuprinse în Regulamentul nr. 1/2003).

În ceea ce privește modificarea adusa art. 62 prin O.U.G. nr. 31/2015, așa cum rezultă din Nota de fundamentare a acestui act normativ, modificarea art. 62 în ceea ce privește cauzele care întrerup curgerea termenului de prescripție a vizat doar asigurarea unei identități de formă a exprimării, pentru evitarea riscului unor interpretări greșite ale normelor incidente prescripției extinctive în dreptul național. Prin urmare, înainte de apariția O.U.G. nr. 31/2015, care asigură doar o corespondență de ordin formal și nu de conținut cu prevederile art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003, acțiunile care întrerup termenul de prescripție sunt acțiunile întreprinse de autoritate în scopul investigării încălcării.

Expresia "în scopul declanșării unei investigații" din cuprinsul art. 62 alin. (1) din lege, în vigoare la data adoptării deciziei de sancționare, nu poate fi considerată ca vizând exclusiv emiterea ordinului de declanșare a investigației, înțelesul construcției "în scopul declanșării unei investigații" fiind acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii (deci de realizare a investigației, de derulare a acesteia), care nu se limitează la momentul prim de deschidere a unei investigații. Doar această interpretare corespunde scopurilor existenței instituției întreruperii cursului prescripției extinctive în orice materie de drept.

În cauză, ulterior declanșării investigației (în luna septembrie 2009), au fost efectuate multiple acte de procedură de natură a întrerupe cursul prescripției, așa cum sunt cererile de informații adresate părților implicate, printre care și A.. Totodată, Raportul de investigație a fost comunicat părților în luna august 2014. Interpretarea promovată de societatea A. izolează în mod artificial actul care marchează debutul unei investigații, respectiv ordinul Președintelui, de totalitatea actelor procedurale pe care le are la dispoziție pentru investigarea încălcărilor legii, ultimul act întreruptiv al termenului de prescripție fiind reprezentat de orice demers oficial al autorității, adus la cunoștința pârții, întreprins de autoritate pentru investigarea încălcării. Doar în această ultimă interpretare instituția întreruperii termenului de prescripție poate funcționa.

În primul rând, interpretarea sa este susținută de următoarele argumente: prescripția previne și sancționează pasivitatea autorității; întreruperea termenului de prescripție reprezintă posibilitatea conferită de legiuitor de prelungire a termenului de analiză în situația în care autoritatea este activă și intervine pentru restabilirea ordinii de drept, singura limitare impusă expres de lege fiind cea referitoare la termenul special în care se prescrie dreptul de a impune sancțiuni, marcat de împlinirea perioadei egale cu dublul termenului de prescripție aplicabil pentru săvârșirea încălcării; instituția întreruperii termenului de prescripție trebuie să poată fi incidentă în toate situațiile, or, dacă s-ar accepta interpretarea promovată de A., întreruperea termenului de prescripție nu poate opera în cazul în care autoritatea emite ordin de declanșare a investigației pentru analiza unei încălcări continue (neepuizate) la data deschiderii investigației, consumarea faptei intervenind ulterior, pe parcursul investigației; exemplul extrem este reprezentat de situația în care autoritatea declanșează investigație cu o zi înainte de epuizarea faptei; având în vedere că emisese deja ordin de declanșare a investigației, întreruperea termenului de prescripție nu ar mai fi posibilă, autoritatea de concurență ar trebui să închidă vechea investigație după epuizarea faptei și să deschidă o nouă investigație, pentru ca să își găsească aplicabilitate întreruperea termenului de prescripție, situație ilogică și în contra principiului eficienței realizării actului administrativ. Singura limitare impusă expres de legiuitor este cea referitoare la termenul special în care se prescrie dreptul de a aplica sancțiunea, respectiv 10 ani de la data săvârșirii faptei.

În al doilea rând, inclusiv alin. (2) al art. 62 din lege consolidează argumentul potrivit căruia orice act întreprins de Consiliul Concurentei în scopul investigării unei încălcări întrerupe termenul de prescripție, una dintre situațiile enumerate ca întrerupând termenul de prescripție fiind începerea procedurilor legale, căreia se circumscriu toate acțiunile oficiale întreprinse de autoritatea de concurență pentru investigarea unei încălcări, numeroase astfel de acte procedurale fiind ulterioare declanșării: procedura de inspecție; procedura adoptării de măsuri interimare pentru a preveni riscul apariției unui prejudiciu grav și ireparabil adus concurenței; procedura acceptării propunerilor de angajamente; procedura comunicării raportului de investigație și a formulării de observații la acesta de către întreprinderile implicate în exercitarea dreptului la apărare; procedura de acces la dosar în care părților implicate li se aduce la cunoștință probatoriul care demonstrează săvârșirea faptei și existenta vinovăției; procedura audierii părților. Practic, interpretarea oferită de prima instanță invalidează față de oricare din procedurile menționate natura de act ce întrerupe termenul de prescripție, în condițiile în care toate aceste acte procedurale sunt, prin excelență, menite a întrerupe termenul de prescripție, ca instituții juridice prezente la nivel de principiu în activitatea de ancheta/cercetare/investigare din toate ramurile de drept.

Mai mult, actele care întrerup termenul de prescripție, prevăzute la art. 62 alin. (2) din Lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, iar nu limitativ, fapt ce implică, fără echivoc, existența și a altor situații care întrerup termenul de prescripție.

O dovadă in sensul existenței unei enumerări exemplificative, iar nu exhaustive, este folosirea, în cuprinsul textului alin. (2) al art. 62, a sintagmei "în principal", ce precede enumerarea respectivă. Prin urmare, în forma în vigoare la data adoptării soluției de sancționare în cauză, comunicarea raportului de investigație, deși nu era prevăzută expres, constituia un act întrerupător de prescripție.

În al treilea rând, la momentul introducerii în lege a art. 61-62, cererile de informații (prevăzute ca acțiuni ce întrerup cursul prescripției) se puteau formula doar în cadrul investigațiilor autorității privind posibile practici anticoncurențiale, și nu anterior declanșării investigației. Prin urmare, cererile de informații erau acte ulterioare deschiderii investigației, întreprinse în scopul investigării încălcării, întreruperea termenului de prescripție survenind, astfel, după declanșarea investigației în cauză, potrivit art. 41 din legea în vigoare în urma modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 121/2003 aprobată prin Legea nr. 184/2004; în prezent (ca urmare a O.U.G. nr. 75/2015), cererile de informații pot fi formulate și anterior declanșării unei investigații, potrivit art. 34 alin. (2) din lege.

În concluzie, având în vedere că între textul art. 62 din lege în vigoare la data adoptării soluției de sancționare și textul în vigoare începând cu data de 30.06.2015 nu au intervenit modificări de fond, de conținut, în ceea ce privește cauzele de întrerupere, ci doar modificări de ordin formal, pentru a înlătura riscul unor interpretări confuze, este greșită interpretarea că voința reală a legiuitorului la momentul edictării normei supuse dezbaterii este demonstrată de modificările și completările aduse Legii concurenței prin O.U.G. nr. 31/2015.

Investigația autorității de concurență nu poate fi limitată, contrar instanței de fond, la o durata de 5 ani. Legea concurenței nu a instituit o durată standard a investigațiilor în materia practicilor anticoncurențiale. Instanța a instituit un termen standard de derulare a investigațiilor, de maxim 5 ani de la data deschiderii acestora, însă nu se poate aplica un șablon temporal unei investigații privind o posibilă practică anticoncurențială, întrucât fiecare investigație are propriul grad de complexitate, prin prisma faptelor analizate, al numărului de întreprinderi, al pieței analizate, al aspectelor procedurale care pot interveni în cauză etc. În acest sens, în cazul Hoechst (T-410/2003), instanța europeană a reținut: "223. (...) termenul de prescripție expira. în orice caz, sub rezerva unei eventuale suspendări du pa 10 ani daca prescripția este întrerupta conform articolului 2 alin. (1) din acest regulament astfel încât Comisia nu poate, sub sancțiunea împlinirii termenului de prescripție, sa întârzie pe o perioada nedeterminata decizia sa cu privire la amenzi (Hotărârea CMA C6M și alții/Comisia, punctul 220 de mai sus, punctul 324)".

Or, potrivit legislației naționale, termenul în care Consiliul Concurenței are obligația să-și exercite prerogativele este limitat de prescripția specială, potrivit art. 62 alin. (4). Stingerea prin efectul legii a dreptului neexercitat în termenul de prescripție are o funcție sancționatorie față de pasivitatea deținătorului dreptului respectiv. Într-un raport de drept public, prescripția sancționează atitudinea pasivă a autorității în a interveni și a restabili ordinea legală, limitând, în acest mod, perioada în care aceasta poate acționa.

Un argument relevant este faptul că în cazul in care legiuitorul a urmărit să stabilească durata maximă a unei investigații, a reglementat expres acest aspect, cazul analizei operațiunilor de concentrare economică notificate Consiliului Concurenței în vederea verificării compatibilității acestora cu un mediu concurențial normal, pentru care legea a instituit un termen maxim al investigației de 5 luni de la primirea notificării complete a operațiunii de concentrare economică, potrivit art. 45 din Legea concurenței.

Totodată, în doctrina și în jurisprudența europeană s-a reținut, prin raportare la durata rezonabilă a investigațiilor Comisiei Europene, că natura rezonabilă a duratei investigării nu poate fi evaluată prin raportare la o limită maximă precisă determinată într-o manieră abstractă, ci trebuie înțeleasă în lumina circumstanțelor specifice ale fiecărui caz, ceea ce constituie, în egală măsură, un argument pentru faptul că nu poate fi determinat, în absența unei prevederi exprese, un interval temporal standard de derulare a investigației, singura limitare temporală (maximă) fiind punctată de împlinirea dublului termenului de prescripție.

Recurentul arată în continuare că interpretarea potrivit căreia ultimul act de natură a întrerupe cursul termenului prescripției extinctive este ordinul de declanșare a investigației face inaplicabilă instituția întreruperii termenului de prescripție in cazul contravențiilor cu caracter de continuitate neepuizate la data declanșării investigației.

Cele reținute de instanță privind faptul că în cazul contravențiilor neepuizate la data declanșării investigației nu se pune problema întreruperii termenului de prescripție, fiind necesar ca investigația să se finalizeze în termen de 5 ani de la data epuizării faptei, conduce la juxtapunerea în mod artificial a două instituții distincte, respectiv determinarea momentului de la care începe să curgă termenul de prescripție și întreruperea curgerii termenului de prescripție.

Având in vedere ca prescripția operează de la momentul la care fapta s-a consumat/epuizat, iar întreruperea prescripției intervine în situația in care termenul de prescripție începe să curgă, dacă ultimul act ce are aptitudinea de a întrerupe curgerea termenului de prescripție este ordinul de declanșare a investigației, înseamnă că pentru faptele continue care s-au epuizat după declanșarea investigației nu ar mai putea interveni întreruperea termenului de prescripție, investigația fiind deja declanșată înainte de epuizarea faptei; practic, ulterior epuizării faptei, nu ar mai avea posibilitatea aplicării instituției întreruperii termenului de prescripție, cu toate că momentul declanșării investigației s-a situat în timpul săvârșirii faptei continue (neepuizate), iar într-o asemenea situație termenul de prescripție nici nu începuse să curgă pentru a se putea pune problema vreunei întreruperi. O astfel de instituție reprezintă un beneficiu acordat de lege pentru intervenția activă a autorității de restabilire a legalității, beneficiu ce trebuie să survină în toate situațiile, pentru toate tipurile de contravenții investigate, prin urmare nu doar în cazul contravențiilor epuizate la data declanșării investigației; contrar interpretării primei instanțe, prelungirea termenului de analiză de care dispune autoritatea prin întreruperea cursului termenului de prescripției trebuie să intervină inclusiv in cazul contravențiilor cu caracter de continuitate neepuizate la data declanșării investigației, singura restricție a perioadei de investigație impusă expres de lege decurgând din împlinirea perioadei egale cu dublul termenului de prescripție aplicabil pentru săvârșirea încălcării (maxim 10 ani de la data epuizării faptei).

Misiunea autorității de concurență este depistarea, sancționarea și restabilirea jocului corect al concurentei pe piață, în special în ceea ce privește înțelegerile hard-core (precum înțelegerile de fixare a prețului) și abuzurile de poziție dominantă, tipuri de fapte caracterizate de continuitate în timp, motiv pentru care legiuitorul le-a stabilit un cadru juridic cu totul aparte, diferențiindu-le de simplele contravenții din dreptul comun, reglementate de O.G. nr. 2/2001, regula din acest din urmă act normativ fiind instituită, cu precădere, asupra faptelor consumate la momentul săvârșirii, cele cu caracter continuat fiind mai reduse ca număr.

Or, în condițiile în care în dreptul contravențional, de principiu, intervenția forței de constrângere a statului nu are aceleași efecte ca în dreptul penal și nu conduce automat la stoparea faptei, iar înțelegerile hard-core se pot întinde pe o perioadă lungă, chiar de 10-15 ani, dar declanșarea investigației are loc preponderent anterior epuizării acestor fapte, din acest moment începând să curgă termenul de prescripție, ar însemna că în cele mai multe cazuri nu există întreruperea termenului de prescripție (art. 62 fiind, astfel, redundant), pentru că declanșarea investigației s-a produs chiar înainte să înceapă curgerea termenului de prescripție.

Argumentul relevant pentru faptul că practicile anticoncurențiale sunt susceptibile, preponderent, de continuitate în timp și după declanșarea investigației, este reprezentat de reglementarea în Legea concurenței a două instrumente de restabilire a mediului concurențial preluate din dreptul european, respectiv măsurile interimare și angajamentele, reglementate de prevederile art. 48 și art. 47 din Legea concurenței.

Trăsătura comună acestora este continuitatea în timp, după data declanșării investigației, a practicilor posibil anticoncurențiale investigate, ceea ce implică necesitatea adoptării unor măsuri de natură a înlătura iminența unui prejudiciu grav si ireparabil adus concurentei prin respectiva faptă neepuizată (în cazul măsurilor interimare), respectiv de a elimina problemele de concurență generate de respectiva faptă și care au determinat Consiliul Concurenței să declanșeze investigația (în cazul instituției angajamentelor).

Interpretarea că în cazul contravențiilor continue nu poate interveni întreruperea termenului de prescripție atrage invalidarea naturii de act ce întrerupe cursul termenului de prescripție a unor instituții specifice dreptului concurentei, precum măsurile interimare.

O decizie privind adoptarea de măsuri interimare poate fi adoptată în cazul în care se constată prima facie o încălcare a regulilor de concurență și producerea unor prejudicii serioase și ireparabile prin continuarea respectivei practici până la adoptarea unei decizii finale a autorității de concurență, decizia prin care se impun măsuri interimare constituie un demers al autorității de concurență ce are, cu evidență, natura unui act întrerupător al cursului termenului prescripției extinctive până la adoptarea deciziei finale.

A aplica interpretarea că, în cazul contravențiilor continue, nu intervine întreruperea termenului de prescripției, conduce, în fapt, la inaplicabilitatea acestei instituții, întrucât implică faptul că decizia de impunere a măsurilor interimare, deși reprezintă unul din cele mai puternice instrumente prin intermediul cărora, în cursul unei investigații, Consiliul poate determina o corectare rapidă și indispensabilă a disfuncționalităților mediului concurențial, nu are aptitudinea de a întrerupe curgerea termenului prescripției, interpretare ce este în contra sensului și finalității acestei instituții.

Interpretarea că ordinul de declanșare a investigației este ultimul act ce întrerupe cursul termenului prescripției extinctive determină o aplicare neuniformă a prevederilor naționale și europene incidente.

Consiliul Concurenței a constatat încălcarea art. 101 din TFUE pentru perioada 2007-2009. În situația în care Comisia Europeana ar fi investigat ea însăși posibila încălcare a art. 101 din Tratat, cauzele de întrerupere a prescripției extinctive ar fi fost aplicate potrivit art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003, conform căruia acțiunile care întrerup curgerea termenului de prescripție sunt cele întreprinse în scopul investigării încălcării, termenul de prescripție ar fi fost întrerupt, ca ultim act, de orice acțiune întreprinsă în scopul investigării, dreptul Comisiei de a aplica o sancțiune nefiind prescris. O astfel de ipoteză face ca interpretarea A. să nu poate fi primită, în contextul necesității instituirii unei congruențe între normele de la nivel european și cele de la nivel național și a unei convergențe de interpretare.

Având în vedere modalitățile de interpretare a normelor juridice invocate de prima instanța, consideră că interpretarea propusă de intimata-reclamanta este contrară și regulilor interpretării logice și sistematice a legii: - interpretarea logică, întrucât specificul încălcărilor în materie de concurență, extinderea lor pe durate mari de timp, se reflectă inclusiv în modalitatea concretă de investigare a faptelor anticoncurențiale de către autoritate; spre deosebire de contravențiile obișnuite, fapte care se consuma la momentul săvârșirii, contravențiile prevăzute de Legea concurentei, derulându-se într-un orizont temporal extins, presupun continuarea lor si după intervenția Consiliului Concurentei; rezultă că în majoritatea covârșitoare a cazurilor instrumentate de Consiliul Concurentei întreruperea termenului de prescripție nu poate opera; în felul acesta, dispoziția art. 62 din lege legala care reglementează întreruperea nu își mai găsește, practic, aplicare în cazul practicilor epuizate după declanșarea investigației, deși una dintre regulile interpretării logice este ca norma juridică să fie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul neaplicării sale. - interpretarea sistematica a dispozițiilor legii, întrucât este necesară o interpretare a dispozițiilor art. 62 prin raportare la art. 34 din lege, din interpretarea sistematică a celor două texte, în forma în vigoare in anul 2003, când au fost introduse normele privind prescripția extinctivă, precum și la momentul epuizării faptei (2009), rezultând că la acel moment era exclusă posibilitatea legală a formulării de cereri de informații în realizarea examinării preliminare (prevăzută prin O.U.G. nr. 75/2010); din moment ce solicitările de informații sunt transmise ulterior emiterii ordinului de deschidere a investigației, acesta nu este ultimul act care întrerupe termenul de prescripție, neputând fi reținută interpretarea promovată de A. in acest sens.

În concluzie, a arătat recurentul, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea în cauză nu este prescris. Fapta anticoncurențială s-a epuizat la sfârșitul anului 2009, moment de la care a început sa curgă termenul general de prescripție de 5 ani, cursul termenului de prescripție a fost întrerupt prin acțiuni precum transmiterea de solicitări de informații către A., în cuprinsul cărora se identifica atât obiectul investigației, cât și întreprinderile vizate de aceasta, în conformitate cu Ordinul nr. 318/2009, transmiterea Raportului de investigație în anul 2014. Cu fiecare întrerupere a termenului de prescripție, un nou termen de 5 ani începea să curgă, ultima întrerupere a termenului de prescripție având loc în anul 2014; relevanță în caz are, însă, termenul special de prescripție, care urma să se împlinească în anul 2019 (având în vedere că în ceea ce o privește pe A. fapta s-a epuizat în anul 2009). La data de 9 decembrie 2014, Consiliul Concurentei a adoptat soluția in cazul dedus judecății, emițând Decizia nr. 13/2015 în aprilie 2015, deci anterior expirării termenului special de prescripție. IV Apărările formulate de intimata reclamantă

Intimata reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că au fost interpretate corect dispozițiile art. 61 și 62 din Legea nr. 21/1996, data la care a început să curgă termenul de prescripție de 5 ani prevăzut de art. 61 lit. b) din lege fiind 15.07.2009. Acest termen rezultă chiar din paragraful 1445 din decizie. În mod corect instanța de fond a înlăturat teza pârâtului, reiterată și în recurs, potrivit căreia valabilitatea clauzei Promo s-ar fi extins până la data de 31.12.2009, aceasta neputând fi luată în considerare, întrucât prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză. În plus, potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996, sunt nule de drept orice înțelegeri sau decizii interzise prin art. 5 și 6 din prezenta lege, astfel încât, în primul rând nu trebuie constatată nulitatea unor astfel de convenții sau practici, iar în al doilea rând, astfel de convenții pot atrage răspunderea contravențională sau chiar penală a părților, numai în măsura în care o astfel de răspundere decurge din săvârșirea de către acestea de acte sau fapte pe baza respectivelor înțelegeri. Acordul de voință existent la data încheierii înțelegerii anticoncurențiale constituie prin el însuși un act sau fapt anticoncurențial în sine, sancționabil ca atare, însă nu mai prezintă relevanță ulterioară sub aspect contravențional dacă nu este pus în practică sau executat.

Este esențial să fie înlăturate susținerile nefondate ale recurentei privind semnul egalității între durata încălcării și durata contractului cu privire la instituția prescripției dreptului de a aplica sancțiuni contravenționale în regimul Legii nr. 21/1996.

Recurentul susține că, deși nu au mai existat promoții efectuate ulterior lunii iulie 2009 și nici încălcări decurgând din aplicarea clauzei Promo, încălcarea a continuat prin simplul efect al existenței contractului ce conține clauza Promo, ignorându-se aspectul de domeniul evidenței, și anume că simpla expirare a duratei unui contract nu poate constitui o încălcare a legii, un act sau fapt anticoncurențial, în sensul prevederilor legale aplicabile prescripției. Din analiza dispozițiilor legale se poate observa că termenul de prescripție, potrivit legii în vigoare la data emiterii deciziei de sancționare, putea fi întrerupt doar pentru cauze și acțiuni anterioare deschiderii investigației, inclusiv ordinul de declanșare a investigației are efectul de a întrerupe termenul de prescripție, cauzele de întrerupere a prescripției putând fi plasate în timp doar anterior deschiderii investigației sau, cel mai târziu, să fi coincis ca moment cu data deschiderii investigației.

Faptele incriminate reținute în sarcina A. s-ar fi petrecut în intervalul 2005-2009, iar investigația care a întrerupt termenul de prescripție conform art. 62 a început în data de 07.09.2009. În cazul întreruperii termenului de prescripție, un nou termen, cu o durată similară de 5 ani, începe să curgă de la data la care a fost emis ordinul Președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei noi investigații. Așadar, termenul de prescripție nou de 5 ani care a început să curgă pe 07.09.2009 s-a împlinit pe data de 07.09.2014. Audierile în acest caz au avut loc în data de 23.10.2014, iar Decizia nr. 13 a fost emisă la data de 14.04.2015.

Modificarea prin O.U.G. nr. 31/2015, despre care recurentul pretinde că este făcută în scopul de a elimina unele confuzii, nu are efecte asupra legii în forma anterioară aplicabilă în speță. În raport de perioada în care faptele au fost săvârșite, sunt aplicabile dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996 anterior modificării prin O.U.G. nr. 31/2015.

Referitor la susținerile Consiliului Concurenței, în cuprinsul motivării hotărârii instanței de fond nu se reține "o durată a faptei de 4 ani". Nu există nicio contradicție în acest sens în motivarea hotărârii instanței de fond, A. fiind sancționată pentru o singură faptă contravențională, săvârșită prin două tipuri de acte materiale, efectul anticoncurențial al faptei contravenționale săvârșite fiind produs prin funcționarea simultană a celor două tipuri de clauze din contracte. Rezultă în mod clar că a existat o singuri faptă contravențională, care în accepțiunea Consiliului Concurenței a fost posibil să-și producă efectele anticoncurențiale numai în condițiile în care ambele categorii de acte materiale prin care a fost săvârșită au existat simultan. În consecință, în situația în care unul din cele două tipuri de acte materiale ale contravenției a încetat să mai fie săvârșit a încetat și fapta contravențională în constituirea căreia intră respectivul act material. întrucât fapta există numai dacă există ambele tipuri de acte materiale reținute de Consiliul Concurenței.

Astfel cum s-a reținut în Decizia nr. 13/2015, la data de 15.07.2009 au încetat actele materiale de săvârșire a contravenției constând în stabilirea directă a prețurilor de vânzare prin clauza RPM, și o dată cu acestea și singura faptă contravențională reținută a fi fost săvârșită de către A., chiar dacă ar fi existat în continuare clauza Promo până la 31.12.2009, întrucât fapta contravențională reținută a existat conform modului în care aceasta a fost descrisă chiar prin decizia de constatare si sancționare. Prin urmare, în mod corect a reținut instanța de fond că "ultimul act anticoncurențial a fost data de 15.07.2009, dată de la care începe să curgă termenul de prescripție de 5 ani".

Prin afirmațiile și argumentele aduse în susținerea recursului, recurentul dă o interpretare eronată și în mod vădit pro causa legislației concurenței, subsumată scopului de a demonstra cu orice preț că nu a greșit și că cei 6,5 ani de investigații nu pot fi contraziși de Legea concurenței. Pentru aceasta, în mod constant face confuzie între actele și faptele ce restrâng, împiedică sau denaturează concurența și care constituie domeniul de aplicare a legii, conform art. 2 alin. (1) din lege, și înțelegerile anticoncurențiale interzise în mod expres prin art. 5 alin. (1) din lege.

Actele și faptele anticoncurențiale intervenite în raporturile verticale dintre furnizori și revânzători decurg din contracte, iar acestea din urmă reprezintă înțelegeri anticoncurențiale lovite de nulitate absolută, iar actele și faptele anticoncurențiale sunt exercitate tocmai pe baza unor astfel de înțelegeri nule de drept, de unde rezultă scopul de descurajare (disuasiv) urmărit de legislația concurenței.

În ceea ce privește clauza Promo, cu privire la care se susține că ar fi încetat la 31.12.2014, dată la care a încetat și contractul care conținea respectiva clauză, nu s-a reținut că dincolo de data de 15.07.2009 aceasta și-ar fi produs în vreun fel efecte, nereținându-se niciun fel de încălcări. Prin urmare, chiar dacă formal înțelegerea anticoncurențială prin obiect de natura clauzei Promo ar fi încetat la data 31.12.2014, întrucât această pretinsă încălcare nu a fost pusă în practică nu se poate reține ca limită a duratei de încălcare și în consecință ca ultim act de încălcare data de 31.12.2014.

În ceea ce privește momentul sancționării A., Consiliul Concurenței se raportează în mod greșit Ia data de 9.12.2014, când a avut loc ședința de deliberare, și nu la data de 14.04.2015, când a fost emisă Decizia nr. 13/2015, actul administrativ individual prin care Consiliul Concurenței a aplicat amenda, acesta fiind actul juridic care își produce efecte față de contravenientă și nicidecum minuta deliberării, care nu reprezintă altceva decât un act de procedură internă întreprins în cadrul investigației.

În raport de data emiterii actului administrativ se stabilesc și se calculează orice termene care privesc drepturile sau obligațiile care se nasc sau se sting prin respectivul act și nu în raport de data la care organul administrativ a deliberat intern cu privire la aspectele care au făcut obiectul actului administrativ, indiferent că o astfel de deliberare se ia în cadrul unui organ colegial printr-o minută sau alt act comun, sau individual printr-o rezoluție sau notă pusă direct pe cererea sau documentația care stă la baza emiterii actului administrativ. Prin urmare, în calculul termenului trebuie avută în vedere data de 14.04.2015 când a fost emisă Decizia nr. 13/2015, și nu data de 9.12.2014.

Referitor la modificările art. 62 din lege aduse prin O.U.G. nr. 31/2015, în vigoare din 02.07.2015, care adaugă la reglementarea anterioară noi cauze de întrerupere a prescripției, ce pot fi plasate în timp și ulterior declanșării investigației, nu poate retroactiva cu privire la prescripțiile deja împlinite, cum sunt și cele privind faptele pretins anticoncurențiale din cauză, orice altă interpretare fiind neconstituțională.

În ceea ce privește O.U.G. nr. 121/2003, este evident că textele celor două categorii de norme (naționale și comunitare) nu sunt identice, legiuitorul național neprocedând la o preluare exactă a textelor din norma comunitară, dimpotrivă, reglementând în mod evident diferit instituția juridică a întreruperii prescripției. Argumentul că interpretarea textului normei naționale ar trebui făcută prin raportare la textul normei comunitare, care însă diferă sub aspectul conținutului de norma națională, nu poate fi primit, atât timp cât nimic nu ar fi fost mai simplu pentru legiuitorul național, dacă intenția sa ar fi fost să reglementeze cauzele de întrerupere a prescripției în mod identic cu normele din dreptul comunitar, să preia pur și simplu textul normei comunitare, fără nicio altă modificare de conținut care să creeze "confuzii in procesul de interpretare", astfel cum de altfel a făcut-o prin O.U.G. nr. 31/2015.

În situația în care s-ar considera că normele cuprinse în O.U.G. nr. 31/2015 sunt norme interpretative, atunci instanța nu ar putea să ia în considerare modul de interpretare stabilit prin această ordonanță, motivat pe faptul că, potrivit art. 9 alin. (2) din C. civ., norma interpretativă produce efecte numai pentru viitor.

Intimata a mai arătat, cu privire la argumentul prezentat privind cererile de informații, că abia prin Legea nr. 184/2004 de aprobare a O.U.G. nr. 121/2003 textul art. 41 a căpătat forma indicată de către Consiliul Concurenței, care omite faptul că începând cu data intrării în vigoare a acestei modificări inspectorii de concurență puteau formula cereri de informații nu doar în realizarea investigațiilor, astfel cum greșit se susține, ci și în realizarea atribuțiilor conferite în baza legii, prin urmare și în afara derulării unor investigații.

Modificarea legislativă adusă prin art. 41 din O.U.G. nr. 75/2010 nu introduce posibilitatea formulării de cereri de informații și anterior declanșării unei investigații, această posibilitate existând și anterior, astfel cum rezultă din art. 41, ci introduce ca element de noutate faptul că în cazul unor astfel de cereri de informații nu mai există posibilitatea aplicării unei sancțiuni în cazul în care întreprinderea refuză să transmită informațiile și documentele necesare. Raționamentul referitor la circumscrierea exemplelor de situații de întrerupere a prescripției la ipoteza alin. (1) al art. 61, respectiv numai la acele acte ale autorității care sunt îndeplinite "în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații", este deopotrivă valabil și pentru "solicitările de informații, în scris".

Referitor la susținerile Consiliului Concurenței că instanța a instituit un termen standard de derulare a investigațiilor, de maxim 5 ani de la data deschiderii acestora, a arătat că instanța de fond nu a instituit un asemenea termen. Instanța de fond a procedat doar la interpretarea și aplicarea normelor legale incidente, limitarea în timp a duratei de investigare a fost și este limitată în timp prin voința legiuitorului care a edictat norma legală referitoare la intervenirea prescripției și nicidecum prin hotărârea pronunțată de instanța de fond.

Pentru o corectă aplicare a mecanismelor prescripției în dreptul concurenței, trebuie avută în considerare o altă noțiune specifică acestei materii, respectiv aceea a "duratei rezonabile a investigației". Investigațiile derulate de către autoritățile de concurență sunt de regulă activități complexe, care au nevoie de perioade lungi de timp - între 1 și 3 ani, în medie - pentru a fi finalizate, investigațiile privind posibile fapte anticoncurențiale deosebindu-se sub acest aspect de analiza faptelor contravenționale din alte domenii. Durata mare, cauzată de complexitate, este principala rațiune pentru care termenul de prescripție în ceea ce privește aplicarea de sancțiuni pentru fapte anticoncurențiale este de 5 ani, superior termenului de prescripție comun în materie contravențională, de 6 luni. Un astfel de termen, care este de 10 ori mai lung decât termenul de prescripție aplicabil altor fapte contravenționale, este suficient pentru analiza celor mai complexe fapte anticoncurențiale.

În jurisprudența românească, principiul duratei rezonabile a investigației a fost recunoscut prin Decizia nr. 3221/17.06.2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, pronunțată în dosarul nr. x/2009, obiectul investigației l-au constituit mai multe fapte de abuz de poziție dominantă ale Poștei Române, care continuaseră și după declanșarea investigației, prin urmare era cu mult mai complex și mai dificil de instrumentat decât faptele simple, de posibilă fixare a prețului de revânzare, pretinse a fi fost săvârșite prin Decizia nr. 13/14.04.2015. Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat în decizia menționată că "autoritatea de concurență nu a alocat resursele umane, materiale etc necesare și nu a dispus măsurile organizatorice necesare finalizării investigației într-un termen rezonabil, termenul de aproape 5 ani de la declanșarea investigației constituind o depășire a unei durate rezonabile".

Investigația în cauză nu a fost, la rândul său, foarte complexă, sub aspectul faptelor investigate, iar faptul că autoritatea de concurență a înțeles să reunească într-o singură investigație mai mare mai multe raporturi verticale distincte, este rezultatul opțiunii neîngrădite a acesteia. Consiliul Concurentei nu doar că nu a efectuat demersurile necesare pentru a se alinia opiniei exprimate în jurisprudență, dar, așa cum rezultă din întâmpinare, invocă un termen special de prescripție de 10 ani, în condițiile în care termenul de prescripție din actualul art. 61 alin. (1) lit. b) al Legii concurenței, pentru astfel de situații, este, fără niciun dubiu, de 5 ani, acesta fiind deja un termen special, față de cel de drept comun, iar cei 10 ani sunt doar un maxim special la care se poate ajunge doar în anumite condiții limitative. Este clar că autoritatea de concurență nu a considerat niciun moment în cursul derulării investigației că aceasta trebuie finalizată în termen de 5 ani de la declanșarea investigației, considerând că se află la adăpostul "termenului special de prescripție de 10 ani".

Referitor la susținerile privind contravențiile cu caracter de continuitate neepuizate la data declanșării investigației, a arătat că întreruperea nu este obligatoriu să intervină în toate situațiile. În astfel de cazuri, termenul de prescripție de 5 ani începe să curgă mai târziu de data începerii investigației, și prin urmare se împlinește mai târziu decât în celelalte cazuri pentru care, prin efectul întreruperii, termenul de prescripție de 5 ani a reînceput să curgă la data ordinului de declanșare a investigației. În consecință, termenul de prescripție este același în toate situațiile, respectiv 5 ani.

Referitor la susținerile privind măsurilor interimare ca act întrerupător al cursului prescripției, raționamentul prezentat nu poate fi reținut pentru că nu există nicio dispoziție legală în cuprinsul Legii concurenței care să stabilească faptul că măsurile interimare dispuse de Consiliul Concurenței întrerup prescripția dreptului de a aplica sancțiuni în cazul investigat în care au fost dispuse astfel de măsuri. Nu vede prin ce este împiedicată o măsură interimară să își producă efectele urmărite la dispunerea ei, respectiv încetarea, restabilirea sau menținerea condițiilor de concurență efectivă sau încetarea sau eliminarea unei fapte anticoncurențiale, dacă nu i se recunoaște pretinsul caracter de act întrerupător al prescripției

Referitor la susținerile privind necesitatea respectării principiului aplicării uniforme a prevederilor incidente în materie ce reclamă ca dispozițiile naționale să fie congruente cu cele europene, arată că lipsește premisa de bază, respectiv investigarea cazului de către Comisia Europeană. Dispozițiile art. 25 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 nu sunt aplicabile în speță, întrucât privesc doar cazurile în care investigațiile sunt efectuate de Comisia Europeană sau de autoritățile naționale de concurență la solicitarea Comisiei Europene, iar în prezenta cauză investigația a fost declanșată și efectuată din oficiu de către autoritatea națională de concurență.

Dispozițiile art. 35 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, care prevăd că statele