ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2152/2022

Prin cererea înregistrată la data de 18.02.2020, pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea de Administrare a Participațiilor în Energie, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a solicitat anularea, în parte, a încheierii nr. 3/30.01.2020 pronunțate de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi în soluționarea contestației formulate împotriva Deciziei nr. 14/21.11.2019 emise de Curtea de Conturi a României - Departamentul IV - Direcția 2, precum și anularea în parte a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 14/21.11.2019.

Prin sentința civilă nr. 884 din 25 septembrie 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Societatea de Administrare a Participațiilor în Energie, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Societatea de Administrare a Participațiilor în Energie S.A., cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii recurate și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii, în sensul anulării în parte a încheierii nr. 3/30.01.2020 pronunțate de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi în soluționarea contestației formulate împotriva Deciziei nr. 14/21.11.2019 emise de Curtea de Conturi a României - Departamentul IV - Direcția 2, precum și anularea în parte a măsurilor dispuse prin Decizia nr. 14/21.11.2019, în sensul anulării constatării nr. 1 corelată cu măsura nr. 1.1 din Decizia nr. 14/21.11.2019, anularea constatării nr. 3 din încheierea nr. 3/30.01.2020 și, corelativ, a măsurii nr. I.3 din Decizia nr. 14/21.11.2019, anulării constatării nr. 3 din încheierea nr. 3/30.01.2020.

În motivarea recursului, a arătat, în ceea ce privește constatarea nr. 1, corelată cu măsura nr. 1.1 din Decizie, faptul că prima instanță a aplicat greșit principiile generale de drept privind interpretarea normelor de drept civil, cu referire la interpretarea sistematică, și a nesocotit și deciziile Curții Constituționale, care sunt obligatorii erga omnes, a încălcat dispozițiile art. 73 și 272

Astfel, recurenta-reclamantă a avut de plătit în anul 2018, la data de 05.12.2018, suma de 10.000.000 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru, pe care a înregistrat-o în contabilitate și care nu reprezintă o cheltuială efectivă a societății până la finalizarea dosarului pentru care a fost plătită. Atât intimata Curtea de Conturi, cât și prima instanță, ar fi trebuit să analizeze ce se întâmpla dacă nu se înregistra această taxă, care nu fusese prevăzută, fiind o împrejurare excepțională, imprevizibilă, ivită la sfârșitul anului fiscal, dacă taxa judiciară nu ar fi fost înregistrată, societatea ar fi înregistrat un fals profit, care era chiar mai mare de 10.000.000 RON, și astfel ar fi avut obligația să distribuie acționarilor săi dividende.

În ceea ce privește constatarea nr. 3, subpunctul referitor la nerespectarea dispozițiilor legale privind acordarea indemnizațiilor fixe membrilor Consiliului de administrație/Consiliului de supraveghere, prima instanță a aplicat greșit dispozițiile art. 37 din O.U.G. nr. 109/2011, reținând că nu a fost respectată dispoziția legală cu privire la calculul indemnizațiilor Consiliului de administrație/Consiliului de supraveghere, deoarece societatea nu a realizat venituri din activitatea desfășurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate.

Membrii CA/CS sunt remunerați pentru activitatea lor, iar nu pentru veniturile realizate, venituri care s-au realizat ulterior, ca urmare a specificului acestei societăți. Mai mult, nu s-a realizat o analiză a activității efectiv desfășurate de membrii CA/CS, care să arate contrariul activităților remunerate, ci controlul s-a limitat la a constata nerealizarea de venituri din exploatare, situație ce nu exclude desfășurarea activităților aferente. Totodată, auditorii nici nu au stabilit apartenența veniturilor la un CAEN sau altul din cele autorizate. În al doilea rând, în obținerea veniturilor exclusiv din activitatea pentru care a fost înregistrată societatea, nu are nicio relevantă din punct de vedere fiscal (nu există nicio reglementare) dacă activitățile desfășurate sunt aferente obiectului principal de activitate ori obiectelor secundare, nici ponderea acestora. În vechea reglementare a Codul fiscal, anterioară lunii ianuarie 2016, cheltuielile erau recunoscute dacă erau aferente unor venituri, iar în noul Codul fiscal (art. 25), cheltuielile sunt deductibile dacă sunt aferente activității desfășurate.

SAPE S.A. a fost înființată în temeiul H.G. nr. 85/2013 pentru aprobarea strategiei de privatizare prin ofertă publică de majorare a capitalului social prin aport de capital privat al Electrica S.A., coroborată cu H.G. nr. 203/2014, prin divizarea Electrica S.A. Obiectul principal de activitate al SAPE S.A. a fost stabilit prin Actul Constitutiv aprobat prin Hotărârea AGEA Electrica S.A. nr. 4/20.03.2014, conform mandatului Ministerului Economiei. SAPE S.A. a respectat prevederile H.G. nr. 85/2013, corelate cu proiectul de divizare aprobat de AGEA Electrica S.A..

Pentru că trebuia să se încadreze în nomenclatorul activităților din economia națională, activitatea SAPE S.A. este circumscrisă în principal codului CAEN 6420 - Activități ale holdingurilor (activitate prevăzută în actul constitutiv), care include activități ale companiilor de tip holding, adică unități ce dețin active ale unui grup de filiale și a căror principală activitate este administrarea acțiunilor (proprietăților) grupului. Companiile de tip holding din această clasă nu furnizează niciun alt serviciu filialelor în care dețin acțiuni, de exemplu nu administrează și nu conduc acele unități.

Mai mult decât atât, nici din dispozițiile legale aplicabile, respectiv Legea nr. 111/2016 de punere în aplicare a O.U.G. nr. 109/2011, O.U.G. nr. 109/2011 și H.G. nr. 722/2016 reprezentând Normele metodologice de punere în aplicare a O.U.G. nr. 109/2011, precum și din fundamentarea acestor acte normative, nu rezultă faptul că referința de la art. 37 din O.U.G. nr. 109/2011 se interpretează în sensul desfășurării efective a activității conform obiectului de activitate. Referința normei legale este în sensul fixării unui reper, a unui element obiectiv, la care să se poată raporta cuantumul remunerației organelor de conducere ale societății, legiuitorul dorind să evite crearea unor discrepanțe majore. Astfel, legiuitorul a identificat drept criteriu obiectul de activitate principal al societății, fără a impune și desfășurarea efectivă a activității. Oricum, codul CAEN autorizat al SAPE S.A., 6420 - activități specifice holdingurilor, este în deplină concordanță cu specificul activității sale. Derulându-se această activitate anterior descrisă și care rezultă din actele constitutive, SAPE S.A. a acordat dividende în sume uriașe acționarului unic, Statul Român, așa cum a arătat în acțiunea introductivă.

În ceea ce privește cel de-al doilea subpunct al constatării nr. 3, referitor la "nerespectarea în execuția BVC 2018 a regulii privind câștigul mediu brut lunar pe salariat, în sensul creșterii cu 5,3% față de nivelul aprobat, în condițiile în care productivitatea muncii a fost zero", prima instanță a aplicat greșit dispozițiile art. 9 alin. (3), art. 3 lit. d) și art. 10 alin. (1) lit. f) din O.G. nr. 26/2013, pentru că s-a raportat în analiza sa, în mod greșit, pentru anul 2018, tot la veniturile anului 2018, când, în realitate, trebuia să fie avute în vedere veniturile din anul 2017.

Atât prima instanță, cât și intimata, au calculat greșit productivitatea muncii, apreciind că pentru anul 2018 aceasta a fost "0". Prima instanță a preluat argumentația greșită a intimatei, care s-a raportat în analiza sa pentru anul 2018 tot la veniturile anului 2018. În realitate, pornind de la dispozițiile art. 9 alin. (3) din O.G. nr. 26/2013, care fac referire la "creșterea câștigului mediu lunar brut", și având în vedere că se arată în analiza intimatei că fiecare salariat a obținut pe perioada 01.01.2018 -31.12.2018, adică pe 12 luni, 382 RON în plus pe lună, și raportându-se la dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. f), veniturile în funcție de care trebuia calculată productivitatea muncii sunt indicatorii economico-financiari ai anului 2017, singurii disponibili la data acordării creșterii din anul 2018.

Or, astfel cum rezultă din înscrisul Date informative la data de 31.12.2017, recurenta-reclamantă SAPE avea un număr mediu de 26 de salariați, iar potrivit Balanței analitice la 31.12.2017 a înregistrat venituri în sumă de 1.905.157.011,83 RON, astfel că, în mod lipsit de echivoc productivitatea muncii nu putea să fie "0", astfel cum a statuat prima instanță, care a preluat raționamentul greșit al intimatei.

În ceea ce privește alocarea de prime de merit și prime de Crăciun peste limitele stabilite prin bugetul de venituri și cheltuieli, prima instanță a apreciat greșit că acestea nu trebuia să fie alocate din capitolul C1 lit. a), apreciind ca fiind eludate și dispozițiile art. 4.25 din Contractul colectiv de muncă. Prima instanță, preluând argumentele intimatei, a apreciat greșit asupra primelor de Crăciun și de merit, față de capitolul - C1 "Cheltuieli cu salariile" din Bugetul pe anul 2018, care cuprinde: a) Salarii de bază; b) Sporuri, prime și alte bonificații aferente salariului de bază (conform Contractului colectiv de muncă), și art. 4.25 din Contractul colectiv de muncă SAPE S.A. în vigoare:

Așadar, prima condiție pentru a primi prima de Crăciun este aceea ca persoana să fie salariat, iar încadrarea la linia C1 din buget este, fără echivoc, corect făcută. Prima instanță, fără a efectua o analiză proprie, a preluat argumentele intimatei, argumente fără niciun suport legal, prin care reîncadrau primele de Crăciun ale salariaților la linia bugetară C2 - bonusuri, câtă vreme, în mod evident, acestea se încadrează la linia bugetară C1 lit. b), acolo unde se regăsesc salarii de bază, sporuri, prime și alte bonificații aferente salariului, conform Contractului colectiv de muncă, precum și alte bonificații conform Contractului colectiv de muncă. Or, recurenta-reclamantă SAPE S.A. a decis acordarea de prime de Crăciun, conform Contractului colectiv de muncă, și nu prime de merit sau alte bonificații pentru salariați. Mai mult decât atât, Curtea de Conturi nu are în competență reîncadrarea sumelor în diferite categorii bugetare.

În ceea ce privește cele două prime de merit, Curtea de Conturi a României își depășește vădit competențele, prin aceea că intervine în cadrul raporturilor de muncă și califică munca celor două persoane, apreciază asupra volumului de muncă. Din constatările intimatei nu rezultă că ar fi inclus în echipa de audit un specialist pe resurse umane care să analizeze din această perspectivă activitatea celor două persoane care au primit prime de merit și să aprecieze asupra volumului acestora de muncă și asupra rezultatului final al acestei munci, respectiv respingerea ofertei pentru pachetul de acțiuni la Hidroelectrica S.A.. Așadar, și sub acest aspect, Curtea de Conturi și-a depășit competențele legale, prima instanță neanalizând acest aspect.

Mai mult, prin înscrisurile depuse demonstrează că cele două persoane care au primit prime de merit au realizat lucrări complexe, astfel cum rezultă și din Referatele de primă salarială nr. 4303 și nr. 4304/17.12.2018, Procesul-Verbal al ședinței Directoratului din data de 17.12.2018. Aceste lucrări, realizate de salariați ai recurentei, au scutit-o pe aceasta de externalizarea unor servicii costisitoare de consultanță.

Este absurdă constatarea intimatei, preluată și de către prima instanță, potrivit căreia demersul de achiziție a acțiunilor Hidroelectrica nu a fost încununat de succes, câtă vreme acest rezultat este dependent de o serie de factori externi, care nu au legătură cu munca ce a fost efectiv prestată, într-un volum mare, de către cei doi salariați, care nu aveau obligații de rezultat asumate, iar rolul primei de merit este acela al unei recompense pentru un volum de muncă și de dedicare într-un proiect, iar nu o obligație de rezultat. Nu în ultimul rând, subsecvent controlului Curții de Conturi a avut loc și un control al Agenției Naționale de Administrare Fiscală - Direcția Generala Regională a Finanțelor Publice București, finalizat prin încheierea Raportului de Inspecție Economico Finanaciară nr. 487/14.02.2020, raport în care, cu privire la efectuarea cheltuielilor de natură salarială, s-a precizat ca SAPE S.A. s-a încadrat în limitele aprobate prin BVC aprobat, privind cheltuielile de natura salarială și numărul de personal la finele anului, fără depășirea limitelor prevăzute de art. 10 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 26/2013, pentru perioada 2018-2019.

Recurenta a mai invocat faptul că prima instanța trebuia să constate, față de incidența Legii nr. 78/2018 privind exonerarea personalului plătit din fonduri publice de la plata unor sume reprezentând venituri de natură salarială și față de dispozițiile art. 76 din Codul fiscal, că intimata Curtea de Conturi nu mai putea dispune măsuri precum cele de la pct. 3.3 din Decizie, respectiv măsura nr. I.3 și II.6 din Decizia nr. 14/21.11.2019, menținute prin constatarea nr. 3 din încheierea nr. 3/30.01.2020,

Față de dispozițiile Legii nr. 78/2018, intrată în vigoare la 31 martie 2018, Curtea de Conturi nici nu mai avea temei pentru a face constatarea nr. 3, pct. I.3 și II.6, pentru că, și dacă ar rămâne definitivă constatarea, aceasta ar fi lipsită de orice efect ulterior, pentru că banii nu s-ar putea recupera de la salariați.

Intimata pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele.

Decizia nr. 14/21.11.2019 a fost emisă ca urmare a controlului efectuat de Curtea de Conturi a României, în temeiul dispozițiilor Legii nr. 94/1992, "privind situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului precum și legalitatea realizării veniturilor și a efectuării cheltuielilor pentru perioada 2016-2019 la Societatea de Administrare a Participațiilor în Energie S.A. (SAPE SA)", deficiențele constatate fiind consemnate în Raportul de control înregistrat la nr. x/28.10.2019.

Au fost contestate următoarele abateri de la legalitate și regularitate constatate prin Decizia nr. 14/21.11.2019:

Pct. 1 - Nerespectarea prevederilor legale privind execuția bugetului de venituri și cheltuieli pentru anul 2018, respectiv efectuarea de cheltuieli totale peste gradul de realizare al veniturilor totale, și anume:

Pentru înlăturarea acestei abateri, în conformitate cu prevederile art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, și ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus măsura nr. I.1: Conducerea Societății de Administrare a Participațiilor în Energie S.A. va dispune măsuri și va urmări execuția bugetului de venituri și cheltuieli cu respectarea regulilor prevăzute de actele normative în vigoare (pentru înlăturarea abaterii de la pct. 1 din Decizie).

Pct. 3.1 - Nerespectarea dispozițiilor legale privind acordarea indemnizațiilor fixe membrilor numiți în Consiliul de Administrație/Consiliul de Supraveghere, directorilor și membrilor Directoratului, respectiv calcularea indemnizațiilor fixe în funcție de obiectul principal de activitate, deși entitatea nu a desfășurat astfel de activități, și anume:

Pentru înlăturarea acestei abateri, în conformitate cu prevederile art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată și ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus măsura I.3: Conducerea Societății de Administrare a Participațiilor în Energie S.A., va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind acordarea de indemnizații fixe directorilor/membrilor directoratului/membrilor Consiliului de Administrație/Consiliului de Supraveghere.

Pct. 3.2 - Nerespectarea în execuția bugetului de venituri și cheltuieli 2018 a regulii privind câștigul mediu brut lunar pe salariat în sensul creșterii cu 5,3% față de nivelul aprobat, în condițiile în care productivitatea muncii a fost 0, și anume:

Pentru înlăturarea acestei abateri, în conformitate cu prevederile art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, și ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus, tot la măsura I.3: Conducerea Societății de Administrare a Participațiilor în Energie S.A. va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind (...) "creșterea câștigului mediu brut lunar pe salariat" în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Pct. 3.3 - Acordarea de prime de Crăciun și prime de merit, în sumă de 59.096 RON, din fonduri aprobate de la Salarii de bază, și anume:

Pentru înlăturarea acestei abateri, în conformitate cu prevederile art. 33 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată și ale pct. 174 din Regulament, s-a dispus măsura II.6: Conducerea Societății de Administrare a Participațiilor în Energie S.A., va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind "acordarea de prime salariaților" cu respectarea clauzelor stabilite prin Contractul colectiv de muncă și în limita fondurilor cu aceeași destinație, aprobate prin bugetul de venituri și cheltuieli.

Împotriva acestei decizii reclamanta a formulat contestație, care a fost admisă în parte prin încheierea nr. 3 din 30.01.2020, fiind anulată parțial măsura II.6 din Decizia nr. 14/21.11.2019, cu privire la "extinderea verificărilor asupra drepturilor de natură salariată acordate în perioada 01,01.2016-30.06.2019 în vederea identificării și a altor cazuri de drepturi de natură salariată acordate peste limita prevăzută în buget, pentru cazurile constatate (inclusiv cel prezentat în Raportul de control) se vor dispune măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului produs ca urmare a plăților efectuate pentru astfel de cheltuieli, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) în condițiile legii, corectarea rezultatelor contabile înregistrate".

Cu privire la constatarea de la pct. 1, prin care s-a constatat nerespectarea prevederilor legale privind execuția bugetului de venituri și cheltuieli pentru anul 2018, respectiv efectuarea de cheltuieli totale peste gradul de realizare al veniturilor totale, și măsura I.1, motivele de recurs sunt nefondate.

Dispozițiile legale constatate ca fiind încălcate sunt art. 10 din O.G. nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unitățile administrativ-teritoriale sunt acționari unici ori majoritari sau dețin direct ori indirect o participație majoritară, care prevăd următoarele:

Faptul că reclamanta, în execuția bugetului de venituri și cheltuieli pentru anul 2018, aprobat prin Ordinul comun nr. 134/3023/2050/07.09.2018 al Ministrului Energiei, al Ministrului Finanțelor Publice și al Ministrului Muncii, Familiei, Protecției Sociale și Persoanelor Vârstnice, a înregistrat depășiri atât la venituri cât și cheltuieli, iar gradul de realizare a cheltuielilor totale (173,5%) nu a fost ajustat la nivelul gradului de realizare al veniturilor (157%), fiind efectuate cheltuieli totale peste gradul de realizare a veniturilor totale (veniturile totale realizate au fost în sumă de 37.981 mii RON, cu 13.790 mii RON peste valoarea prevăzută prin buget, procentul de realizare fiind de 157%, cheltuielile totale au fost în valoare de 34.638 mii RON, cu 14.673 mii RON peste valoarea prevăzută prin buget, fiind realizate în procent de 173,5%), este necontestat.

Instanța de fond a respins în mod corect susținerile reclamantei potrivit cărora, în raport de elementele care au determinat creșterea cheltuielilor, nu are obligația de a realiza ajustarea gradului de realizare a cheltuielilor totale la valoarea gradului de realizare a veniturilor totale, întrucât dispozițiile legale menționate anterior au caracter imperativ, astfel că respectarea și aplicarea lor este obligatorie.

Fără a aduce critici de nelegalitate care să vizeze în mod direct și concret cele reținute de instanța de fond, susținerile recurentei privind faptul că prima instanță a aplicat greșit principiile generale de drept privind interpretarea normelor de drept civil, că nu a recurs la o interpretare sistematică, aplicarea normei constatată a fi încălcată în corelație cu dispozițiile din Legea societăților nr. 31/1990, cu referire la dispozițiile art. 73 alin. (1) lit. b) și art. 272

Din această perspectivă, pe de o parte, susținerile recurentei sunt nefondate, întrucât dispozițiile art. 10 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 26/2013 sunt clare și nu au fost interpretate astfel încât să nu producă efecte juridice. Modalitatea de interpretare pe care o solicită recurenta ar conduce, dimpotrivă, la lăsarea fără efecte a acestor dispoziții care prevăd, imperativ, că, în cazul în care se înregistrează depășiri sau nerealizări ale veniturilor totale aprobate, se pot efectua cheltuieli totale proporțional cu gradul de realizare a veniturilor totale, cu încadrarea în indicatorii de eficiență aprobați.

Deși este corect faptul că depășirea nivelului cheltuielilor aprobate în raport cu veniturile realizate s-a datorat unor împrejurări neprevăzute (cum sunt cele menționate, privind obligația de plată a unei taxe de timbru de 10.000.000 RON), în mod corect s-a reținut că acest fapt nu înlătură aplicabilitatea dispozițiilor legale care prevăd obligația instituită imperativ.

Este de observat și faptul că pârâta a aplicat, pentru abaterea constatată, măsura constând în dispunerea de măsuri și urmărirea execuției bugetului de venituri și cheltuieli cu respectarea regulilor prevăzute de actele normative în vigoare.

Nerespectarea dispozițiilor art. 10 alin. (1) din O.G. nr. 26/2013 constituie și contravenție, conform dispozițiilor în temeiul dispozițiilor art. 13 alin. (1) lit. e), care se constată și se sancționează, potrivit alin. (5) al art. 13 din același act normativ, de organele de control ale Ministerului Finanțelor Publice, prin aparatul propriu și/sau al Agenției Naționale de Administrare Fiscală. Prin Raportul de inspecție economico-financiară nr. MBR-DGR 2769/27.02.2020, ANAF - DGRFP București - Serviciul de Inspecție Economico-Financiară a constatat nerespectarea în anul 2018 a prevederilor art. 10 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 26/2013, însă fapta nu a fost sancționată, întrucât era împlinit termenul de prescripție, conform dispozițiilor art. 13 alin. (6) din O.G. nr. 26/2013 și art. 13 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare.

Cu privire la constatarea de la pct. 3.1, Nerespectarea dispozițiilor legale privind acordarea indemnizațiilor fixe membrilor numiți în Consiliul de Administrație/Consiliul de Supraveghere, directorilor și membrilor Directoratului, respectiv calcularea indemnizațiilor fixe în funcție de obiectul principal de activitate, deși entitatea nu a desfășurat astfel de activități, și măsura I.3, motivele de recurs sunt fondate.

Dispozițiile legale constatate ca fiind încălcate, din O.U.G. nr. 109/2011 din 30 noiembrie 2011 privind guvernanța corporativă a întreprinderilor publice, prevăd următoarele:

Aceste dispoziții prevăd acordarea indemnizației fixe astfel încât să nu poată depăși de două ori media pe ultimele 12 luni a câștigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfășurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate, la nivel de clasă conform clasificației activităților din economia națională, comunicat de Institutul Național de Statistică anterior numirii.

Reclamanta a acordat aceste indemnizații calculate în funcție de câștigul salarial mediu brut lunar, comunicat de Institutul National de Statistică anterior numirii, pentru categoria Activități profesionale, științifice și tehnice (CAEN 69-75).

S-a reținut, însă, de către pârâtă, faptul că nu ar fi desfășurat activități conform obiectului principal de activitate, înregistrat la codul CAEN 7022 - Activități de consultanță pentru afaceri și management, fiind realizate venituri din diferențe de curs valutar, dobânzi, dividende și penalități în urma câștigării unor litigii.

Susținerile recurentei privind faptul că membrii CA/CS sunt remunerați pentru activitatea lor, pentru veniturile realizate, că din punct de vedere fiscal nu are relevantă dacă activitățile desfășurate sunt aferente obiectului principal de activitate ori obiectelor secundare, nici ponderea acestora, că nu s-a realizat o analiză a activității efectiv desfășurate de membrii CA/CS, constatările fiind centrate pe constatarea nerealizării de venituri din exploatare, fără, însă, ca auditorii să stabilească veniturile la un CAEN sau altul din cele autorizate, sunt corecte.

Nu s-a realizat prin actele contestate o analiză concretă a activităților desfășurate și nu s-a ținut seama de obiectul de activitate al reclamantei, determinat în conformitate cu H.G. nr. 203/2014 privind modificarea și completarea H.G. nr. 85/2013 pentru aprobarea strategiei de privatizare prin ofertă publică de majorare a capitalului social prin aport de capital privat al Societății Comerciale de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice «Electrica» - S.A. București.

Reclamantă a fost înființată în temeiul H.G. nr. 203/2014 de modificare și completare a H.G. nr. 85/2013, prin divizarea parțială, în condițiile legii, a Societății Comerciale de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice «Electrica» - S.A. București, cu prevederea expresă că obiectul de activitate se determină în raport cu obiectul de activitate al Societății Comerciale de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice «Electrica» - S.A. București și este prevăzut în cadrul proiectului de divizare a Societății Comerciale de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice «Electrica» - S.A. București, întocmit potrivit legii.

Dispozițiile legale prevăd că indemnizația se acordă raportat la câștigul salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfășurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate, la nivel de clasă conform clasificației activităților din economia națională.

Obiectul principal de activitate al SAPE S.A. a fost stabilit prin Actul Constitutiv aprobat prin Hotărârea AGEA Electrica S.A. nr. 4/20.03.2014 privind aprobarea finală a divizării, în baza dispozițiilor H.G. nr. 203/2014, acesta fiind Activități de consultanță pentru afaceri și management - CAEN 7022, iar activitățile secundare erau Activități ale holdingurilor - CAEN 6420 ȘI Comercializare de energie electrică - CAEN 3514.

Nu s-a avut în vedere faptul că dispozițiile legale nu prevăd situația în care o societate nu ar desfășura activitate conform obiectului principal de activitate, astfel cum susține pârâta, iar în condițiile în care o entitate poate avea un singur obiect principal de activitate, căruia îi corespunde un cod CAEN, stabilit prin actul constitutiv al societății, dar poate desfășura și activități secundare, menționate de asemenea în actul constitutiv, cărora le corespund coduri CAEN, sunt corecte susținerile recurentei privind fixarea prin norma legală a unui reper, a unui element obiectiv, la care să se poată raporta cuantumul remunerației organelor de conducere ale societății, acesta fiind obiectul de activitate principal al societății, care este unic, fără a impune și desfășurarea efectivă a activității.

Pentru aceste motive, s-a constatat în mod greșit, cu aplicarea greșită a dispozițiilor legale menționate, legalitatea actelor contestate, în ceea ce privește constatarea de la pct. 3.1 și măsura I.3 din Decizia nr. 14/21.11.2019.

Cu privire la constatarea de la pct. 3.2, nerespectarea în execuția bugetului de venituri și cheltuieli 2018 a regulii privind câștigul mediu brut lunar pe salariat în sensul creșterii cu 5,3% față de nivelul aprobat, în condițiile în care productivitatea muncii a fost 0, și măsura I.3, motivele de recurs sunt nefondate.

Dispozițiile legale constatate ca fiind încălcare, din O.G. nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unitățile administrativ-teritoriale sunt acționari unici ori majoritari sau dețin direct ort indirect o participație majoritară, prevăd următoarele:

Productivitatea muncii este definită prin dispozițiile art. 3 lit. d) și e) din O.G. nr. 26/2013, astfel:

Susținerile recurentei privind aplicarea greșită a dispozițiilor art. 9 alin. (3), art. 3 lit. d) și art. 10 alin. (1) lit. f) din O.G. nr. 26/2013, prin raportarea, în mod greșit, pentru anul 2018, tot la veniturile anului 2018, întrucât s-au înregistrat venituri în sumă de 1.905.157.011,83 RON, astfel că productivitatea muncii nu putea să fie "0", sunt nefondate.

Instanța de fond a înlăturat în mod corect susținerile reclamantei, reținând faptul că, în condițiile în care productivitatea muncii a fost 0, nu se putea realiza o creștere a câștigului mediu brut lunar pe salariat peste nivelul aprobat, dispozițiile legale având caracter imperativ.

La fundamentarea bugetului de venituri și cheltuieli pe anul 2018, la capitolul cheltuieli de natură salarială, reclamanta a prevăzut suma de 3.795 mii RON, având ca date de fundamentare un câștigul mediu lunar pe salariat (RON/persoană) de 7.205 RON/salariat, sub nivelul anului 2017 de 7.253 RON, iar productivitatea muncii (în unități valorice) - 0 RON/persoană (Cheltuielile de natură salarială au fost estimate la suma de 3.795 mii RON pentru anul 2018, în creștere față de nivelul aprobat al anului 2017, ca urmare a transferului contribuțiilor în sarcina angajaților, conform O.U.G. nr. 79/2017, cât și a creșterii numărului de personal ca urmare a modificării sistemului de conducere al societății, respectiv a organigramei societății, creșterea numărului de posturi de la 27 posturi la 36 posturi). S-a menționat faptul că productivitatea muncii în unități valorice pe total personal mediu în anul 2018 este 0 față de 199,00 mii RON în anul 2017, ca urmare a faptului că societatea desfășoară o activitate de pe urma căreia nu realizează în mod curent venituri din exploatare, pentru anul 2018 fiind estimate numai venituri financiare.

Potrivit execuției bugetului de venituri și cheltuieli pe anul 2018, însă, câștigul mediu lunar a fost de 7.587 RON/persoană (105,30%), indicatorul productivitatea muncii 0 RON/persoană. S-a constatat că, în execuția bugetului de venituri și cheltuieli pe anul 2018, nu a fost respectată regula creșterii câștigului mediu brut lunar pe salariat, câștigul mediu lunar pe salariat determinat pe baza cheltuielilor de natură salariată, recalculat conform Legii anuale a bugetului de stat, a înregistrat o creștere de 105,3% față de nivelul aprobat, respectiv de la 7.205 RON/salariat la 7.587 RON/salariat, în sumă brută de 382 RON/salariat, în condițiile in care indicele de creștere a productivității muncii a fost 0.

Recurenta invocă faptul că în anul 2017 a înregistrat venituri în sumă de 1.905.157.011 RON, însă omite faptul că acestea sunt veniturile totale, din înscrisurile depuse la dosar privind indicatorii economico-financiar rezultând, pentru anul 2017, venituri totale de 1.905.016, din care veniturile din exploatare 4,767 RON și venturi financiare 1.900.249 RON. În ceea ce privește productivitatea muncii în unități valorice pe total personal mediu (mii RON/persoană), este 199, însă productivitatea muncii în unități valorice pe total personal mediu recalculată conform Legii anuale a bugetului de stat a fost 0.

Cu privire la constatarea de la pct. 3.3, acordarea de prime de Crăciun și prime de merit, în sumă de 59.096 RON, din fonduri aprobate de la Salarii de bază, peste limitele stabilite prin BVC la Sporuri, prime și alte bonificații aferente salariului de bază conform CCM, și măsura II.6, motivele de recurs sunt fondate.

Primele de Crăciun și primele de merit au fost prevăzute de Contractul colectiv de muncă al SAPE S.A., înregistrat la Inspectoratul Teritorial de Muncă București sub nr. x/21.02.2018, art. 4.25 (1): "Se acordă alte drepturi, în condițiile identificării fondurilor în Bugetele de venituri și cheltuieli anuale, și anume:

Primele de Crăciun în sumă de 125.000 RON au fost acordate ca urmare a Protocolului înregistrat la nr. x/17.12.2018 încheiat între reclamantă cu reprezentanții salariaților și a Procesului-verbal al ședinței Directoratului înregistrat la nr. x/17.12.2018, iar primele de merit în sumă de 17.096 RON ca urmare a Deciziei Directoratului nr. 283/18.12.2018.

S-a constatat că nu au fost respectate prevederile O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern si controlul financiar preventiv, art. 1, art. 2 lit. b), i), j), m), s), art. 3 și art. 5, care prevăd următoarele: