ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2025/2022

Ședința publică din data de 31 martie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 13 ianuarie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea în tot a Ordinului președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 146/2014 și, pe cale de consecință, anularea și a Ordinelor președintelui ANRE nr. 156/15.12.2014, nr. 155/15.12.2014 și nr. 154/15.12.2014.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 20 ianuarie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, anularea în tot a Ordinului președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 154/15.12.2014.

Prin încheierea de ședință din data de 5 iunie 2014, Curtea de apel a dispus conexarea dosarului nr. x/2015 la dosarul nr. x/2014.

Prin sentința civilă nr. 1529 din 9 mai 2016, Curtea de Apel București a respins cererile conexate formulate de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiate.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererilor conexate și pe cale de consecință:

- anularea în tot a Ordinului Președintelui ANRE nr. 146/2014 pentru stabilirea ratei reglementate a rentabilității aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de operatorii de distribuție și

- anularea în tot a Ordinelor Președintelui ANRE nr. 154/2014, nr. 155/2014 și nr. 156/2014 pentru aprobarea tarifelor specifice pentru serviciul de distribuție a energiei electrice și a prețului pentru energia electrică reactivă pentru operatorii de distribuție concesionari S.C. B. S.A, S.C. C. S.A, S.C. D. S.A.

În motivarea recursului, recurenta-reclamantă arată că greșeala de esență a instanței de fond este aceea de a fi apreciat doar la nivel teoretic că reclamanta nu a suferit o vătămare prin emiterea actelor administrative contestate, deși, în concret, schimbarea valorii RRR și a tarifelor duce în mod obligatoriu la reducerea drastică a profitabilității activității de distribuție energie electrică și la punerea sub semnul întrebării a posibilității de a duce la îndeplinire programele de investiții antamate. Instanța de fond greșește fundamental, punând accentul pe recunoașterea marjei de apreciere a ANRE, în loc să epuizeze în analiza sa fațetele vătămării indicate.

Autoritatea are o marjă de apreciere cu privire la conținutul, sfera de aplicare și oportunitatea emiterii actului, însă, aceasta nu înseamnă că serviciul trebuie prestat în orice condiții pe care le-ar fixa/modifica autoritatea, principiul echilibrului prestațiilor părților contractante operând și în cazul contractelor administrative. Altfel spus, pentru serviciul prestat este datorat/ă o contraprestație/un preț plătit de consumatori/administrați în condițiile pieței reglementate a energiei electrice. Când prețul este redus excesiv, devine împovărător pentru operatorul de distribuție concesionar să continue să asigure serviciul de interes public, prin raportare la aceleași obiective legale de optimă îndeplinire a serviciului public.

Efectul matematic al reducerii RRR și a tarifelor de distribuție a energiei electrice se repercutează în imposibilitatea practică de a mai asigura serviciul în cauză la cel mai înalt nivel de performanță și utilitate.

Punctual, criticile recurentei-reclamante sunt următoarele:

Instanța de contencios administrativ nu este chemată să suplinească lipsurile actelor administrative atacate și nici nu trebuie să permită autorității publice pârâte să-și completeze actele administrative atacate, a căror fundamentare și motivare trebuia asigurată concomitent cu emiterea lor.

Instanța de fond nu trebuia să rețină în considerentele ei decizorii, că respectivele acte sunt fundamentate și motivate doar pentru că în litigiu autoritatea emitentă pârâtă a administrat înscrisuri care conțin o serie de argumente prezentate drept "fundamentare" și "motivare", motivarea actului administrativ fiind o condiție procedurală concomitentă emiterii actului administrativ, iar nu una ulterioară.

Or, în procedura judiciară s-a dat prilejul autorității emitente să-și fundamenteze și motiveze ex post actele atacate, ceea ce încalcă principiile guvernatoare ale procedurii de contencios administrativ. Încălcarea menționată se subsumează motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Necunoașterea de către reclamantă a fundamentării și motivării actelor administrative atacate înainte sau concomitent cu emiterea lor, face incidente criticile de legalitate referitoare la:

- încălcarea obligației legale de motivare a actului administrativ normativ și individual,

- încălcarea principiului transparenței decizionale (art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003 coroborat și cu art. 20 din Legea nr. 24/2000 - pentru actul administrativ normativ reprezentat de Ordinul ANRE nr. 146/2014, dar și pentru actele administrative subsecvente reprezentate de Ordinele ANRE nr. 154, 155 și 156 pe 2014),

- încălcarea principiilor stabilității și predictibilității (art. 5.4. din H.G. nr. 1069/2007, art. 2 lit. m) și art. 79 alin. (4) lit. c), f), g) din Legea nr. 123/2012 și art. 8 lit. a) și d) din O.U.G. nr. 33/2007.

Or, permițând modificarea situației juridice deduse judecății, în sensul indicat mai sus, instanța de fond a neantizat însăși premisa identificării unei vătămări, care să fie reparată prin anularea actelor administrative.

- art. 7 alin. (2) și (4) din Legea 52/2003 prin transparența decizională în administrația publică ("Legea Transparenței Decizionale"),

- art. 7 din Recomandarea CM/Rec(2007)7 a Comitetului de Miniștri către statele membre,

- art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007,

- art. 1 lit. e) și art. 79 alin. (4) lit. a) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012,

- art. 5 și 9 din Hotărârea de Guvern nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020, art. 2 lit. m) și art. 79 alin. (4) lit. c), f) și g) din Legea Energiei și art. 8 lit. a) și d) din O.U.G. nr. 33/2007.

Prezentul recurs este unul exercitat pentru exces de putere și soluționarea lui este strâns legată de corecta înțelegere și folosire a noțiunii marjă de apreciere a autorității publice în edictarea actelor administrative, la care trimite și instanța de fond pentru a respinge toate argumentele reclamantei.

Marja de apreciere a autorității publice este o noțiune doctrinară încadrată de noțiunile de "putere discreționară", "competență legată", "principiile legalității, satisfacerii unui interes public si proportionalității", iar noțiunea de "recurs pentru exces de putere", reprezintă reversul medaliei, modalitatea prin care se anulează actele administrative emise în afara marjei de apreciere.

Acțiunea administrației trebuie să fie legală (nu poate contrazice legea), să fie făcută spre a satisface (în condiții cât mai bune) un interes public și proporțională față de situația existentă și care necesită intervenția autorității.

Marja de apreciere este puterea discreționară îngrădită de principiile legalității, satisfacerii unui interes public si proporționalității.

Instanța de fond a operat în sentința recurată cu noțiunea de marjă de apreciere, confundând-o, de fapt, cu cea de putere discreționară. Că așa stau lucrurile reiese din faptul că instanța de fond nici nu a amintit în motivarea sa, de incidența aplicării celor trei principii de cum sunt ele respectate sau nu.

Doar cu maximă indulgență, se poate aprecia că instanța de fond a făcut analiza proporționalității emiterii actelor administrative în forma și cu conținutul considerate vătămătoare atunci când a avut în vedere cea de-a treia critică de nelegalitate referitoare la greșeala de calcul în stabilirea RRR (paginile 38 - 43 din sentința recurată) și când a tratat criticile referitoare la modalitatea de determinare a tarifelor (paginile 52 - 58 - pentru așa-zisa cercetare a nediscriminării și paginile 60 - 61 - pentru așa-zisa cercetare a acoperirii consumului tehnologic propriu - CPT).

Însă, și celelalte trei critici referitoare la nelegalitatea Ordinului ANRE nr. 146/2014, precum și criticile referitoare la nelegalitatea Ordinului ANRE 154/2014 (încălcarea principiilor stabilității și predictibilității și preluarea greșelii de calcul a RRR în determinarea tarifelor) trebuiau analizate, dacă nu din perspectiva proporționalității, măcar din cea a legalității și a satisfacerii unui serviciu public.

Pierderea acestor aspecte din vedere de către instanța de fond echivalează cu o greșită întrebuințare a argumentului recunoașterii unei "marje de apreciere" pentru ANRE.

Atunci când aprecierea/alegerea căii de acțiune administrative poartă asupra modului de gestionare a unui serviciu public - așa cum este serviciul de distribuție a energiei electrice -interesul public se identifică în mod necesar cu cea mai bună funcționare a serviciului respectiv.

De aceea este greșită aprecierea instanței de fond potrivit căreia nu ar avea o relevanță determinantă concluziile Raportului E. cu referire la stabilirea RRR (a se vedea pagina 40 din sentința recurată) și nici concluziile din opinia de specialitate a dlui F. (a se vedea paginile 54 - 55 din sentința recurată), mai ales în contextul în care se operează cu noțiunea de "marjă de apreciere". Acestea nu sunt simple opinii, sau "niște opinii", pentru că ele surprind că investițiile antamate de filialele subscrisei ar putea fi realizate maximal/mai bine, în condițiile păstrării nivelului RRR și al tarifelor de dinainte de modificările operate prin actele administrative atacate. Tocmai aceasta este relevanța studiului E. și a opiniei de specialitate a dlui F.. Aceste probe au concluzionat că s-ar îndeplini mai bine programul investițional în condițiile păstrării procentelor anterioare.

Așa stând lucrurile, instanța de fond trebuia să se raporteze la "intervalul de încredere" indicat de Raportul întocmit de G. (situat valoric între 7,6% - 9,2 %), dar cu abordare "a la hausse" spre limita superioară a intervalului, iar nu "a la baisse", spre limita inferioară a intervalului.

Este în afara oricărui dubiu că procentul anterior de 8,52 % al RRR corespundea unei mai bune satisfaceri a serviciului public de distribuție a energiei electrice, prin aceea că el creștea șansele unei sustenabilități financiare a programelor de investiții proiectate de filialele subscrisei.

Sucursalele A. și-au fixat proiecte de investiții sustenabile în condițiile nivelului anterior al RRR și al tarifelor. Modificarea valorilor prin actele administrative atacate echivalează cu o slăbire a potenței financiare a operatorilor de distribuție a energiei electrice, care își propuseseră programele de investiții ambițioase, tocmai pentru o mai bună satisfacere a serviciului public.

Astfel, măsura luată de autoritatea pârâtă este contra-productivă și vine în totală contradicție cu principiul satisfacerii serviciului public, iar actele administrative atacate sunt emise în afara marjei de apreciere reale a autorității publice și trebuie cenzurate pe calea contenciosului administrativ, prin admiterea prezentului recurs.

În altă ordine de idei, recurenta arată că atunci când se aduce atingere drepturilor si libertăților subiectelor de drept, soluția reținută în actul administrativ trebuie sa se caracterizeze printr-o utilizare cumpătată a imperium-ului. Autoritatea administrativă nu trebuie sa uzeze de puterile ei de putere publică decât in limita necesară. Proporționalitatea nu se apreciază doar in funcție de mijloacele de acțiune, ci si de scopul urmărit, toate prin raportare la situația de fapt căreia i se impune actul administrativ.

Proporționalitatea include deci, și ideea adecvării mijloacelor utilizate de autoritatea publică la cerințele obiective ale situației de fapt și la ceea ce ar conveni mai mult interesului public. Încălcarea acestui principiu nu este altceva decât depășirea libertății de acțiune lăsată la dispoziția autorității și in ultima instanță, exces de putere.

Or, în cauză, instanța de fond a ridicat la nivel de axiomă aprecierile ANRE cu privire la cifre, a îndepărtat cu obstinație toate aprecierile specialiștilor care aveau concluzii diferite, a ales să citească intervalul de încredere (din Raportul G.) spre limita inferioară, deși specialistul F. argumenta (inclusiv în completarea sa la Opinie) că nivelul de 7,7 % pentru RRR nu mai permite realizarea programelor de investiții. Se pune întrebarea retorică, pentru instanța de fond, de ce nu a considerat de "încredere" și un nivel de 9,2 %, când un specialist argumenta științific că nivelul de 7,7 % este insuficient.

Instanța nu a explicat convingerea sa că 7,7 % e de preferat nivelului, tot de încredere, de 9,2 %, în condițiile în care finalitatea urmărită de acțiune era păstrarea nivelului pre-existent de 8,52%.

Contrar motivării reținute de instanța de judecată, este cel puțin la fel de relevantă valoarea de 8,4% indicată de specialiștii aleși. Valoarea RRR pe care G. o consideră reprezentativă este 8,4%. Împrejurarea că G. a ales să indice și un interval de încredere a valorii RRR nu infirmă alegerea expresă a valorii de 8,4% pentru RRR, valoare pe care, în considerarea analizei efectuate, specialiștii au considerat-o reprezentativă.

3.a) Instanța de fond a greșit atunci când a apreciat că procedura stabilită prin art. 7 alin. (2) din Legea transparenței decizionale ar avea o valoare supletivă, iar nu imperativă.

Proiectul de act normativ a fost aprobat în termen de 17 zile lucrătoare de la momentul publicării Notei de prezentare, prin urmare cu nerespectarea termenului de minim 30 de zile prevăzut de dispozițiile anterior citate. Mai mult decât atât, proiectul de act normativ nu a fost însoțit de niciunul din următoarele documente prevăzute de Legea transparenței decizionale: o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact și/sau de fezabilitate. Nota de prezentare nu îndeplinește condițiile vreunuia dintre aceste documente, aspect care constituie o încălcare a dispozițiilor art. 7 alin. (2) din lege.

Ordinul ANRE 146/2014 este act administrativ normativ, aspect necontestat de către pârâtă, exigențele de transparență prevăzute de Legea nr. 52/2003 fiindu-i pe deplin aplicabile, astfel cum prevăd și dispozițiile art. 5 din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei.

Instanța de fond a îmbrățișat în mod hazardat ceea ce ANRE a afirmat prin întâmpinare, respectiv că:

"adoptarea acestei reglementări [n.n., Ordinului ANRE nr. 146/2014] are un caracter de urgență având în vedere termenul de 15 decembrie stabilit pentru aprobarea și transmiterea spre publicare a tarifelor reglementate aferente serviciilor specifice sectorului energetic". Instanța de fond a acoperit astfel, prin raționamentul său, tocmai o parte esențială a vătămării suportate. ANRE a încercat să justifice ex post încălcarea legii prin comportamentul său nediligent, invocându-și propria culpă. Astfel, deși cunoștea termenul de 15 decembrie instituit de prevederile O.U.G. nr. 33/2007, ANRE a întârziat în mod nejustificat demararea procedurii de adoptare a ordinului de modificare a nivelului RRR, iar instanța de judecată trebuia să cenzureze nerespectarea dispozițiilor legale imperative incidente. Contrar susținerilor instanței de fond, apropierea termenului limită instituit de legiuitor pentru aprobarea tarifelor nu poate constitui în niciun caz o "circumstanță excepțională" care să justifice încadrarea într-o situație de urgență. Este vădit nefondată această apreciere a instanței de fond care, mai mult, nu este explicată în niciun fel, nefiind deloc clară rațiunea pentru care s-a considerat că procedura de adoptare s-ar fi subsumat unei situații de excepție în sensul Legii transparenței decizionale.

Prevalarea de o excepție de strictă interpretare de la regula imperativă a publicării "cu cel puțin 30 de sile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare", instituită prin art. 7 alin. (2) din lege trebuia temeinic motivată și dovedită. În caz contrar, autoritatea ar putea, cu exces de putere, să înlăture de la aplicare în orice situație cerința respectării termenului de 30 de zile invocând de fiecare dată (fără a o dovedi) o presupusă situație urgentă, ceea ce ar fi total inadmisibil într-un stat de drept. În cazul concret, termenul de 15 decembrie, până la care trebuiau publicate noile tarife era instituit printr-un act normativ din 2007 (Ordonanța ANRE), așa că în niciun caz nu poate fi vorba de o situație neprevăzută care să justifice urgență adoptării actului administrativ atacat.

Reclamanta a arătat că ANRE a avut toate premisele pentru a respecta întocmai garanțiile conferite de Legea nr. 52/2003, din moment ce punctul de plecare pentru a emite actele administrative atacate este reprezentat de Studiul H., pe care intimata - pârâtă l-a invocat ca și temei al necesității modificării valorii RRR, iar acesta datează din noiembrie 2011.

În același sens recurenta invocă și prevederile articolului 7 din Recomandarea CM/Rec(2007)7 a Comitetului de Miniștri către statele membre privind buna administrare, potrivit căruia autoritățile publice trebuie să acționeze și să își îndeplinească atribuțiile într-un termen rezonabil.

3.b) În procesul de adoptare a Ordinului ANRE nr. 146/2014 nu au fost puse la dispoziție informațiile care au stat la baza analizei ANRE cu privire la situația parametrilor formulei RRR. Deși demersul ANRE reprezintă o actualizare a valorii RRR bazată pe evoluția valorilor parametrilor variabili care stau la baza determinării acestui indicator, astfel cum stabilește art. 68 alin. (4) din Metodologie, în Nota de prezentare nu sunt date detalii cu privire la evoluția acestora sau motivele pentru care ANRE a considerat adecvat un anumit nivel al parametrilor care stau la baza RRR, cu o singură excepție - Rf (rata investițiilor fără risc) singurul parametru considerat de ANRE a fi suferit modificări - și aceasta având însă un caracter lacunar față de specificul acestui parametru.

Contrar reținerilor și aprecierilor instanței de fond, părțile interesate au fost efectiv private de posibilitatea de a prezenta, în cunoștință de cauză, un punct de vedere cu privire la propunerea de modificare a valorii RRR, pe baza Studiului H. invocat de autoritatea de reglementare drept însuși fundament al nivelului parametrilor formulei RRR luați în considerare. Acest mod de a proceda constituie o încălcare gravă a principiului transparenței decizionale, golind practic de substanță demersul reclamantei de a prezenta observații față de un proiect de act normativ, a cărui motivare nu au avut-o niciodată la dispoziție.

Studiul H. a fost pus la dispoziția reclamantei abia în contextul litigiului.

Deși prevederile art. 68 alin. (4) din Metodologia care stau la baza modificării valorii RRR, stabilesc dreptul ANRE de a revizui valoarea RRR "în funcție de evoluția parametrilor luați în considerare la determinarea sa", Studiul H. apare ca fiind realizat în anul 2011. Prin urmare, este greu, dacă nu imposibil, de susținut că nivelul parametrilor ce compun RRR aplicabilă pentru anul 2015 ia în considerare un studiu având aproape 4 ani vechime.

Studiul H. a fost realizat în vederea determinării RRR aplicabilă pentru activitățile de transport și înmagazinare subterană în sectorul gazelor naturale. Deși nu poate fi exclus de plano ca unele din concluziile din cuprinsul acestuia să poată fi aplicabile și cu privire la activitatea de distribuție a energiei electrice, este evident că ANRE ar fi trebuie să ofere o justificare pentru care consideră adecvată analiza efectuată de H. privitoare la sectorul gazelor naturale pentru scopul determinării RRR aplicabilă activității de distribuție a energiei electrice.

3.c) Ordinul ANRE 146/2014 nu este motivat, or acesta trebuia să fie rezultatul unui proces decizional transparent și obiectiv, concluziile autorității trebuind fundamentate pe o analiză temeinică și detaliată, iar nu pe simple aprecieri de valoare potrivit cărora măsura decisă este "echilibrată și justă".

Contrar abordării de principiu a instanței de judecată pe acest aspect, recurenta-reclamantă subliniază că tocmai în astfel de cazuri în care reglementările permit o mai largă putere de apreciere din partea autorității, este imperios necesar ca soluția îmbrățișată de autoritatea administrativă să fie temeinic fundamentată, în scopul evitării arbitrariului și excesului de putere.

Or, ANRE nu a prezentat părților interesate o analiză care să fundamenteze concluziile la care a ajuns, comportament care constituie o încălcare gravă a principiului transparenței decizionale, ce nu poate fi "acoperit" de instanța de judecată.

Lipsa informațiilor privind nivelul de referință al costului de capital și neanalizarea măsurii în care acestea ar putea fi considerate excesive, respectiv neindicarea surselor de informații, ipotezelor, calculelor și aprecierilor calitative utilizate pentru fundamentarea parametrilor avuți în vedere de ANRE la determinarea nivelului RRR rezultă cu evidență din Opinia depusă la dosarul cauzei de către G.. Instanța de fond, în schimb, dă o citire "atent" selectivă, și o interpretare greșită aprecierilor știițifice ale specialiștilor consultați.

Contrar afirmației ANRE referitoare la deschiderea și flexibilitatea față de argumentele prezentate de operatorii de distribuție cu privire la valoarea și evoluția parametrilor RRR, poziția acestora a fost ignorată aproape integral, așa cum rezultă și din documentul intitulat Sinteza observațiilor primite la proiectul de ordin pentru stabilirea ratei reglementate a rentabilității aplicate la aprobarea tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de operatorii de distribuție concesionare, anexată cererii de chemare în judecată

Astfel că, în ciuda obiectivului urmărit, de a reduce costul suportat de consumatorii finali ca urmare a reducerii RRR, ANRE a omis să țină cont de observațiile clare ale operatorilor de distribuție care atrag atenția asupra faptului că o astfel de reducere a RRR va afecta investițiile și implicit calitatea serviciului de distribuție a energiei electrice, având deci consecințe negative asupra consumatorilor.

Contrar reținerilor instanței de fond, ANRE nu a dovedit împrejurarea că la adoptarea Ordinului ANRE 146/2014 erau întrunite premisele legale care permiteau efectuarea unei revizuiri a valorii RRR, respectiv nu a indicat motivele pentru care a considerat că este întrunită situația existenței unor costuri de capital excesive în structura tarifelor operatorilor de distribuție și, totodată, nu a procedat la efectuarea unei analize exhaustive, astfel cum prevăd dispozițiile Metodologiei, care să aibă în vedere evoluția tuturor parametrilor care stau la baza RRR.

Necesitatea actualizării doar a unui singur parametru - Rf - din formula de calcul a RRR este o premisă greșită a ANRE și o greșeală de judecată a instanței de fond, astfel cum rezultă din opinia de specialitate G.. Aceasta indică foarte clar nivelul nepotrivit de redus al valorii parametrilor p - Beta - și MRP - prima riscului de țară - avuți în vedere de ANRE la aprobarea nivelului RRR prin Ordinul ANRE nr. 146/2014.

Instanța de judecată a acceptat drept axiomă și premisă a analizei proprii, care a și condus-o la o soluție greșită în drept, ideea intimatei - pârâte cu privire la Opinia G. potrivit căreia parametrul p este caracterizat de un,grad substanțial de relativitate", fără a contesta expres valoarea RRR calculată de G..

Or, împrejurarea că acest parametru este unul relativ conduce, cu și mai multă tărie, la necesitatea ca ANRE să motiveze, în baza unei analize fundamentate, de ce a ales o anumită valoare. Această analiză lipsește cu desăvârșire în prezentul caz, ceea ce dovedește greșeala de judecată a instanței de fond pe acest aspect.

În privința indicatorului MRP, în mod greșit instanța de fond nu a reținut ca fiind relevantă ideea că ANRE a utilizat la stabilirea RRR, o valoare de 5%, în vreme ce analiza efectuată de G. a condus la valoarea de 6%, indicată expres din cuprinsul intervalului [5,5%- 6,5%].

Astfel, opinia de specialitate a G., care nu a fost contestată de ANRE nici în această privință, precizează o valoare cu 20% mai mare decât cea avută în vedere de ANRE la stabilirea valorii RRR aprobată prin Ordinul ANRE 146/2014, iar instanța de fond nici nu observă impactul matematic pe care fie și doar această modificare îl are asupra procentului final.

Inclusiv în cuprinsul Studiului H., despre care ANRE susține că ar fi stat la baza modificării RRR, este indicată o valoare a MRP de 6,42% pentru sectorul gazelor naturale.

Cu toate acestea, ANRE, fără nicio justificare, a înțeles să ia în considerare o valoare complet eronată a acestui indicator, distorsionând rezultatul obținut cu privire la valoarea RRR într-un mod care încalcă prevederile Metodologiei, iar instanța de fond nu a cenzurat excesul de putere al autorității publice pârâte.

Valoarea RRR pe care specialiștii desemnați de instanță, din cadrul G., o consideră reprezentativă este 8,4%. Împrejurarea că G. a ales să indice și un interval de încredere al valorii RRR nu infirmă alegerea expresă a valorii de 8,4% pentru RRR, valoare pe care, în considerarea analizei efectuate, specialiștii au considerat-o cea mai potrivită.

Astfel, valoarea RRR aprobată prin Ordinul ANRE 146/2014 de 7,7% este lipsită de orice fundament.

Este inadmisibil ca autoritatea de reglementare să susțină că "este posibil ca valorile celorlalți parametri avuți în vedere la calculul RRR să fi suferit modificări într-o anumită măsura", însă această împrejurare să nu fie deloc luată în considerare la stabilirea valorii RRR, după cum la fel de inadmisibil este ca ANRE să susțină că "la stabilirea parametrilor luați în considerare la determinarea RRR s-a avut în vedere încă de la început dreptul ANRE de a aprecia valoarea justificată a acestora", afirmație care în realitate, în considerarea atitudinii afișate de autoritatea în întreg procesul de consultare și, de asemenea, în contextul prezentului litigiu, se traduce prin "așa a vrut" ANRE.

Un astfel de comportament nu poate primi girul instanței de judecată fiind evident că ne aflăm într-un caz în care intervenția autorității de reglementare s-a realizat cu exces de putere și cu sfidarea completă a garanțiilor stabilite de legiuitor pentru destinatarii actului administrativ -operatorii de distribuție a energiei electrice.

A. a avut o așteptare rezonabilă, de a obține respectiva rată de rentabilitate pe parcursul celei de-a III-a perioade de reglementare.

Mai mult, cadrul de reglementare aplicabil la data listării acțiunilor A., oferea o predictibilitate pe termen mediu in ceea ce privește rentabilitatea investițiilor în rețeaua de distribuție. Stabilitatea și predictibilitatea cadrului legislativ au constituit unii dintre factorii principali care au asigurat succesul listării A., creând așteptări certe ale investitorilor privind rentabilitatea capitalurilor investite, cel puțin pe parcursul celei de-a III-a perioade de reglementare, conform metodologiei in vigoare la data listării.

Or, Ordinul 146/2014 reduce semnificativ rentabilitatea și fluxurile de numerar viitoare ale operatorilor de distribuție. Concret, scăderea valorii RRR realizată prin Ordinul 146/2014 este de natură să pună A. in imposibilitatea de a realiza integral investițiile asumate, cu efecte negative asupra performanței și calității serviciului de distribuție pentru consumatorul final din România.

Teza protejării consumatorilor, invocată de ANRE, este valabilă doar pe termen scurt și nu ține seama de mecanismele economice. Diminuarea rentabilității financiare va determina costuri mai mari de finanțare pentru reclamantă și va conduce la creșterea costurilor de operare a infrastructurii de distribuție a energiei electrice.

Pe de altă parte, reducerea RRR va avea consecințe negative directe asupra consumatorilor finali atât prin creșterea pe termen mediu a costului serviciului de distribuție cât și prin reducerea calității serviciului de distribuție.

În plus, protecția consumatorilor nu este un obiectiv singular al ANRE, ci această protecție trebuie realizată în condiții de eficiență a sistemului.

Efectuarea de corecții anuale ale RRR de către ANRE este de natură să supună domeniul distribuției de energie electrică, implicit tarifele, unor evoluții semnificative, de orice sens, de la an la an, ceea ce reprezintă practic o eliminare a oricărei stabilități și predictibilități în acest domeniu.

Mai mult, ANRE face abstracție de faptul că in condițiile lipsei de predictibilitate si a manierei arbitrare și nefundamentate a procesului de stabilire a nivelului RRR, se impune efectuarea corecțiilor anuale cu luarea în considerare și reflectarea corespunzătoare și a altor parametri ai formulei de calcul, precum costul îndatorării sau prima de risc.

Or, instanța de fond nu și-a îngăduit răgazul de a înțelege aceste determinări de ordin economic care contrazic flagrant ceea ce a reținut aceasta în final.

Față de cele de mai sus, anularea Ordinului 146/2014 ca nelegal se impune ca urmare a încălcării prevederilor art. 5.9 din Hotărârea de Guvern nr. 1069/2007 pentru aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020, ale art. 2 lit. m) și art. 79 alin. (4) lit. c) și g) din Legea Energiei și respectiv ale art. 8 lit. a) și d) din Ordonanța ANRE.

ANRE nu a furnizat o motivare completă și credibilă a acestui act administrativ, iar instanța de fond a apreciat cu superficialitate că această obligație ar fi fost îndeplinită.

ANRE a aprobat în structura formulei de calcul a tarifului de distribuție pentru B. o valoare a investițiilor pentru acest operator mai mică decât cea propusă de către aceasta din urmă. O primă observație a autorității a fost aceea că studiile de fezabilitate întocmite și comunicate nu ar fi fost semnate sau înregistrate.

Trebuie remarcat în primul rând faptul că Metodologia nu stabilește obligația operatorilor de distribuție de a-și fundamenta propunerile de investiții în această etapă prin studii de fezabilitate. Potrivit art. 56 din Metodologie, investițiile se execută pe bază de studii de fezabilitate.

ANRE folosește însă unele aspecte formale privind studiile de fezabilitate pentru a stabili că investițiile propuse nu sunt corespunzătoare dar fără analiza investițiilor respective. Instanța de fond nu a cenzurat această "practică" discreționară.

Tot cu privire la studiile de fezabilitate se arată de către ANRE că "investițiile în tehnologia informației conțin descrieri amănunțite ale acestora; nu se pot face aprecieri față de corectitudinea valorii estimate pentru aceste investiții". ANRE își invoca astfel propria lipsă de competență în analizarea informațiilor transmise de către operatorul de distribuție a energiei electrice. Instanța de fond nu a cenzurat această nici această "practică" discreționară.

O altă observație a ANRE vizează faptul că sumele bugetate au la bază prețuri medii de materiale și echipamente, iar acestea nu reprezintă valoarea efectivă de recepție și punere în funcțiune a instalației. Afirmațiile sunt lipsite de sens, în condițiile în care investițiile se află în stadiu de proiect. Instanța de fond nu a cenzurat această nici această "practică" discreționară.

Anumite investiții propuse de B. nu au fost considerate prudente de către ANRE, și anume: Proiectul MDM (sistem de management al datelor de măsurare), Portalul Ghișeu Unic și Infrastructura de telecomunicații. Valoarea totală a celor trei proiecte de investiții este de 69.663.000 RON, reprezentând mai puțin de 25% din diferența de 290.320.860 RON între valoarea investițiilor propusă de B. și cea aprobată de către ANRE. Diferența de 75% este incert de unde provine, ANRE neindicând investițiile vizate de această măsură de reducere pe care a impus-o prin actul administrativ atacat. Instanța de fond nu a cenzurat această nici această "practică" discreționară.

Din toate cele precizate anterior, rezultă cu evidență că ANRE nu a motivat în mod corespunzător caracterul neprudent al investițiilor care nu au fost aprobate, atât din perspectiva valorii acestora, cât și din perspectiva categoriilor de investiții neaprobate. Dispozițiile Metodologiei impuneau ca operatorului de distribuție să-i fie aduse la cunoștință, în concret, motivele pentru care anumite categorii de investiții au fost considerate de autoritatea de reglementare neprudente, respectiv că nu erau în acord cu buna practică a societăților de distribuție similare din Europa, nu era necesare, utile și eficiente. Niciunul din aceste aspecte nu au fost clarificate de autoritate în cuprinsul Referatului de aprobare, Anexa 6, document ce se dorește a fi tocmai sediul "motivării" actului administrativ din perspectiva investițiilor aprobate/neaprobate de pârâtă, iar instanța de fond a picat testul analizei reale a lipsei de motivare a actului administrativ.

Pârâta a afirmat că și instanța de fond și-a asumat fără a cerceta ideea potrivit căreia măsurile ANRE au avut menirea de a proteja consumatorii, prin nerecunoașterea unor investiții care ar fi condus, în opinia autorității, la o creștere nejustificată a tarifului aplicat pentru serviciul de distribuție a energiei electrice.

Recurenta critică această abordare superficială a instanței de fond și arată că tariful de distribuție reprezintă numai o parte din valoarea facturii pe care o plătește consumatorul final.

Ca atare, ar fi imposibil ca o majorare a tarifului de distribuție a energiei electrice (în care investițiile sunt la rândul lor doar o componentă) să atragă o majorare echivalentă a facturii de energie plătibile de către consumatorul final.

Potrivit art. 38 alin. (3) din Metodologie, ANRE poate impune modificarea programului de reducere anuală a CPT propus de operatorul de distribuție (în cadrul aceluiași demers de stabilire a tarifului de distribuție și ca parametru determinant al acestuia), pe baza unei analize comparative între operatorii de distribuție, însă, respectarea dreptului la bună administrare impune ca analiza autorității să fie pusă la dispoziția operatorului de distribuție.

ANRE nu a procedat la analiza comparativă între operatorii de distribuție prevăzută de art. 38 alin. (3). Instanța de fond nu a cenzurat această nici această "practică" discreționară, și ca atare este criticată această greșeală de judecată.

Contrar susținerilor ANRE care au fost preluate ca atare de instanța de fond, programul investițional propus în anul 2014 de B. a fost conceput cu orientare către client, în vederea îmbunătățirii continue a celor două componente esențiale ale serviciului de distribuție a energiei electrice, eficiența și calitatea.

Astfel cum este confirmat și de analiza profesorului F., obiectivele investiționale au fost elaborate în conformitate cu buna practica în domeniu și cu respectarea încadrării în categoriile de investiții prevăzute la art, 59 alin. (1) coroborat cu art. 58 din Metodologie, respectiv investiții necesare (determinate de garantarea siguranței în funcționare a sistemului de distribuție), utile (amânarea acestora produce prejudicii operatorului de distribuție și/sau utilizatorului) și eficiente (aduc beneficii operatorului de distribuție și utilizatorului).

Motivele formale expuse de ANRE nu justifică respingerea obiectivelor de investiții Proiect MDM, Portal Ghișeu Unic și Infrastructura de Telecomunicații ca nefiind prudente, în accepțiunea prevederilor art. 58 din Metodologie. Instanța de fond nici nu s-a ostenit să observe acest aspect pentru că a preluat la nivel de axiome ceea ce doar a afirmat autoritatea pârâtă.

Recurenta trimite pe larg la conținutul opiniei de specialitate administrate în cererea conexă.

Cât privește gradul de realizare a investițiilor pentru anul 2015, de 80% în cazul B., recurenta arată că este irelevant pentru scopul analizei motivelor de nelegalitate invocate în susținerea cererii de anulare a Ordinului ANRE 154/2014, aprecierea argumentelor sale urmând a fi raportată la momentul adoptării Ordinului.

Or instanța de fond, așa cum s-a arătat anterior, a permis motivarea ulterioară emiterii actului pentru a aprecia la momentul controlului său a posteriori, că actul atacat ar fi fost motivat legal.

Cu titlu preliminar, recurenta învederează că argumentul său constând în comparația cu evoluția investițiilor aprobate în cazul altor operatori de distribuție a fost determinată tocmai de justificarea dată de ANRE pentru neaprobarea nivelului solicitat de B.. Astfel, din Referatul de Aprobare, Anexa 6, rezultă că ANRE, când a decis să nu aprobe programul de investiții propus de B., s-a raportat la programele de investiții propuse de ceilalți operatori în perioada de reglementare anterioară.

În acest context, astfel cum rezultă și din analiza efectuată de profesorul F., ANRE nu a aplicat, în emiterea Ordinului atacat, aceeași măsură ca atunci când a aprobat programul de investiții pentru I. S.A. în perioada de reglementare anterioară. Rațiunea pentru care această comparație este una relevantă constă în similitudinea circumstanțelor în care s-au aflat societatea I. S.A. în perioada de reglementare 2008 - 2013 și B. în perioada de reglementare 2014 - 2018, adică în momentul imediat ulterior privatizării, caracterizat prin existența unor fonduri suplimentare pentru investiții.

Concret, analiza întreprinsă de profesorul F. indică împrejurarea că "în anii 2010 și 2011 ANRE a aprobat pentru J. S.A. valori foarte mari ale investițiilor comparativ cu valorile aprobate aceleiași companii in anii anteriori. Astfel în anul 2010 a fost aprobată o creștere de aproape 4 ori față de valoarea investițiilor din anul anterior - 2009 -iar în anul 2011 o valoare de peste 4 ori comparativ cu același an 2009. Valorile investițiilor aprobate de ANRE pentru J. S.A. sunt foarte mari și comparativ cu valorile investițiilor aprobate societății B. S.A. în cea de-a doua perioadă supusă analizei, respectiv 2015 - 2018. Astfel, valorile aprobate pentru J. S.A. în anii 2010 și 2011, deci după finalizarea privatizării acestei companii, depășesc cu mult dublul valorii investițiilor aprobate pentru compania B. S.A. pentru anii 2015, 2016 sau 2017".

Lipsa de consecvență a ANRE reprezintă o încălcare a principiului reglementării nediscriminatorii, atrăgând nelegalitatea Ordinului ANRE 154/2014, greșit nesancționată de instanța de fond.

CPT influențează în mod direct tariful de distribuție. În ceea ce privește Ordinul 154/2014, nivelul consumului propriu tehnologic a fost stabilit în absența studiului prevăzut de art. 124 alin. (1) din Metodologie și, totodată, cu încălcarea prevederilor art. 40 din Metodologie care impuneau necesitatea corelării nivelului CPT cu nivelul programului de investiții.

Totodată, ANRE a aprobat un program de investiții semnificativ inferior celui propus de B., dar a aprobat ținte de CPT la un nivel mai mic decât cel propus de B. în condițiile asumării unui program de investiții majorat. Astfel, ANRE a impus B. realizarea unui nivel al CPT prea mic, care nu poate fi atins în lipsa investițiilor care ar fi putut face posibilă atingerea acestuia. Procedând în această manieră ANRE a încălcat prevederile art. 40 din Metodologie care stabilesc necesitatea corelării nivelului CPT cu nivelul programului de investiții.

În sensul celor de mai sus, astfel cum rezultă din Completarea depusă de profesorul F. la Opinia de Specialist, ANRE nu a ținut cont la aprobarea nivelului CPT de modificarea condițiilor de funcționare a rețelei de distribuție în cea de-a treia perioadă de reglementare urmare a apariției producătorilor de energie din surse regenerabile. În opinia profesorului F., la stabilirea nivelului CPT ANRE nu a ținut cont de toate aceste particularități a căror influență asupra CPT a fost adusă la cunoștința autorității de reglementare și explicată corespunzător de Studiul B. asupra impactului centralelor eoliene.

În aceste condiții, ANRE a încălcat prevederile art. 40 referitoare la necesitatea corelării programului de reducere a țintelor de CPT cu nivelul de investiții aprobat pentru B., iar instanța de fond trebuia să admită cererea de anulare a ordinului.

Intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Nu se poate reține incidența motivului de recurs prevăzut la art. 488 pct. 5 C. proc. civ. ANRE nu a completat actele administrative atacate cu fundamentarea și motivarea ce trebuiau asigurate concomitent cu emiterea lor, așa cum susține recurenta, dovadă stând referatul de aprobare a Ordinului nr. 146/2014, prin care este motivată adoptarea Ordinului și nota de prezentare, publicată odată cu proiectul de ordin.

Operatorii au fost înștiințați asupra publicării proiectului de ordin, prin scrisoarea ANRE nr. 71307/14.11.2014, astfel că recurenta a cunoscut motivele aprobării Ordinului nr. 146/2014 cu mult înaintea adoptării acestuia.

Sentința recurată este dată cu respectarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente, nefiind aplicabil motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Au fost respectate dispozițiile Legii nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, prin consultările efectuate în intervalul 14.11.2014-12.12.2014.

Proiectul a fost supus dezbaterii publice în data de 14.11.2014 pe pagina de internet a ANRE, însoțit de o Notă privind stabilirea Ratei Reglementate a Rentabilități.

În cadrul notei, menționate anterior, au fost prezentate elementele de calcul luate în considerare la stabilirea valorii RRR propusă spre aprobare și s-a evidențiat faptul că singurul element de calcul care se modifică față de elementele utilizate la calculul valorii RRR aplicate anterior, este valoarea ratei rentabilității investițiilor fără risc.

ANRE, în calitate de autoritate administrativă autonomă ale cărui deziderate principale sunt "elaborarea, aprobarea și monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel național necesar funcționării sectorului și pieței energiei electrice, termice și a gazelor naturale în condiții de eficiență, concurență, transparență și protecție a consumatorilor" (art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007), avea obligația să modifice valoarea acestui parametru utilizat în calculul RRR, câtă vreme a constatat că influența acestuia era benefică pentru clienții finali, consumatori de energie electrică.

A fost respectat termenul de primire al observațiilor, de 10 zile, conform dispozițiilor Legii nr. 52/2003, iar reprezentanții tuturor operatorilor de distribuție (inclusiv ai recurentei) au fost invitați să participe la o întâlnire ce a avut loc la sediul ANRE în data de 04.12.2014, având ca subiect de discuție proiectul de ordin menționat în antecedență. În cadrul ședinței, toți participanții au avut posibilitatea de a exprima opinii pe marginea proiectului de ordin aflat în discuție.

Reprezentanții ANRE au fost deschiși și flexibili față de argumentele prezentate de participanții la discuții și față de punctele de vedere transmise de către aceștia ca observații.

Astfel, față de parametrii luați în considerare la calculul valorii RRR de 7,45%, supusă inițial consultării publice, în urma analizei observațiilor primite, a analizelor efectuate în cadrul departamentului de specialitate asupra bilanțurilor contabile ale operatorilor de distribuție și prin similitudine cu structura capitalurilor avută în vedere la stabilirea RRR pentru S.C. K. S.A., a fost reconsiderată ponderea capitalurilor proprii precum și cea a capitalurilor împrumutate, modificându-se structura anterior acceptată (50% Kp-50% Ki), astfel:

Kp 60 % - ponderea capitalului propriu în total capital;

Ki 40% - ponderea capitalului împrumutat în total capital.

Urmare a luării în considerare a acestor observații, valoarea RRR supusă aprobării Comitetului de Reglementare al ANRE a fost de 7,7% față de 7,45% propusă inițial.

De asemenea, proiectul de ordin a fost prezentat Consiliului Consultativ al ANRE în ședința din data de 9 decembrie 2014.

Membrii Consiliului Consultativ, din care face parte și reprezentantul L. - federație constituită în scopul reprezentării, susținerii și apărării interesele membrilor săi în relațiile cu autoritățile publice, printre membri numărându-se și recurenta), au avut posibilitatea, să prezinte argumentele operatorilor de distribuție privind proiectul de ordin.

Amânarea aprobării Ordinului nr. 146/2014 după data de 15 decembrie stabilit pentru aprobarea și transmiterea spre publicare a tarifelor reglementate aferente serviciilor specifice sectorului energetic, conform art. 9 alin. (1) lit. ab) din O.U.G. nr. 33/2007 privind modificarea și completarea Legii energiei electrice nr. 13/2007 și Legii gazelor nr. 351/2004 aprobată prin Legea nr. 160/2012, ar fi adus grave atingeri interesului public, respectiv tuturor consumatorilor de energie electrică din România, deoarece tarifele de distribuție au ca element de calcul RRR aprobat prin Ordinul nr. 146/2014.

În ceea ce privește marja de apreciere a autorității, contrar susținerilor recurentei, intimata arată că nu a acționat abuziv și nici cu exces de putere.

În cauză este evident că nu se poate reține un exces de putere, mai ales că în cadrul dosarului a fost administrată proba cu opinia de specialitate a G.. Conform analizei efectuate de G., "Intervalul rezultat pentru valoarea RRR înainte de impozitare este între 7,6% și 9,2%". Or, valoarea RRR stabilită de ANRE la 7,7% este cuprinsă în intervalul determinat de specialistul solicitat chiar de către reclamantă.

Valorile parametrilor stabiliți conform Studiului privind stabilirea ratei reglementate a rentabilității și a ratei de creștere a eficienței economice pentru cea de-a treia perioadă de reglementare elaborat de H. pentru Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei, utilizați la calculul valorii RRR aplicată la stabilirea tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice începând cu anul 2015, sunt valori general valabile activității de distribuție (de gaze naturale sau energie electrică).

Așa cum se poate lesne observa și din raportul G. întocmit la fondul cauzei valorile parametrilor sunt general valabile indiferent de domeniul în care se utilizează.

Potrivit art. 78 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă "Ordinele, instrucțiunile si alte asemenea acte trebuie sa se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza si in executarea cărora au fost emise si nu pot conține soluții care sa contravină prevederilor acestora".

În conformitate cu art. 76 alin. (1) din Legea energiei și gazelor naturale nr. 123/2012 "Prețurile și tarifele reglementate pentru activitățile de producere, transport, distribuție și furnizare a energiei electrice și a energiei termice produse în centrale de cogenerare, precum și pentru activitatea prestată de