ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1770/2021

Ședința publică din data de 22 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 09.03.2020, reclamanta Regia Autonomă Aeroportul Internațional "Avram Iancu" Cluj a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 74/08.10.2019 ("Decizia 74", "Decizia"), până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii în anularea acesteia cu care a fost sesizată Curtea de Apel București.

Prin sentința nr. 295 din 21 mai 2020, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Regia Autonomă Aeroportul Internațional "Avram Iancu" Cluj, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 295 din 21 mai 2020 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Regia Autonomă Aeroportul Internațional "Avram Iancu" Cluj, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, recurenta - reclamantă a susținut, în esență, următoarele:

3.1. În ceea ce privește criticile invocate în cererea introductivă cu privire la (i) aplicabilitatea art. 6 din Legea concurenței și a art. 102 TFUE, (ii) incidența Directivei 96/67, (iii) definirea pieței relevante, (iv) existența abuzului de poziție dominată și (v) individualizarea sancțiunii, contrar susținerilor primei instanțe, argumentele aduse de reclamantă, jurisprudența invocată și probele administrate în cauză permiteau instanței de fond o analiză sumară, aparentă, care nu ar fi vizat fondul actului și care ar fi condus la constatarea îndeplinirii condiției cazului bine justificat, toate acestea fiind de natura a crea o îndoială serioasă în privința legalității Deciziei 74.

Astfel, sentința este nemotivată în ceea ce privește înlăturarea acestor critici de nelegalitate a Decizie 74.

O astfel de concluzie este evidentă în ceea ce privește, spre exemplu, critica vizând incidența în cauză a Directivei 96/67 privind accesul pe piața serviciilor de handling la sol în aeroporturile Comunității.

Prima instanță putea evalua la nivel de aparență această împrejurare de drept invocată în dovedirea condiției cazului bine justificat, fără a fi nevoită să recurgă la o prejudecare a fondului cauzei.

3.2. Sentința recurată este nelegală, fiind emisă cu încălcarea normelor imperative de procedură privind semnarea Deciziei 74/2019.

Regulamentele Consiliului Concurenței sunt acte administrative normative. Calificarea regulamentelor autorității de concurență ca acte administrative normative arată că reglementările cuprinse în acestea au caracter general, impersonal și obligatoriu.

Art. 23 alin. (2) din Legea concurenței prevede expres că prin trimiterea la regulament, conferă valoare obligatorie și imperativă competențelor și atribuțiilor prevăzute în sarcina Directorului General.

Art. 20 alin. (2) din Legea concurenței nu prevede că deciziile s-ar semna doar de către Președintele Consiliului Concurenței. Atâta vreme cât o altă normă, specială, prevede obligativitatea contrasemnăturii Directorului General este evident că ambele semnături trebuie să fie aplicate pe Decizie.

Nu pot fi reținute nici susținerile instanței de fond cu privire la încălcarea prevederilor art. 58 alin. (3) din Legea nr. 24/27.03.2000, în sensul că, potrivit susținerilor Aeroportului, prevederile Regulamentului de organizare și funcționare ar modifica un act normativ cu putere de lege. În vreme ce este evident că, așa cum arată expres legea, semnătura Președintelui este necesară pentru valabilitatea oricărui act care angajează autoritatea, în cazul deciziilor emise urmare a deliberării Plenului Consiliului Concurenței, legea prevede condiția suplimentară a contrasemnării acestor decizii și de către Directorul General, pe lângă Președinte. Așadar, nu poate fi vorba despre o modificare a unui act normativ cu putere de lege prin un act administrativ unilateral cu caracter normativ, ci doar despre o suplimentare a condițiilor necesar a fi îndeplinite pentru emiterea legală a unui act administrativ, i.e. contrasemnarea deciziilor Consiliului Concurenței de către Directorul General al autorității.

3.3. Sentința este nelegală, fiind emisă cu încălcarea normelor imperative de procedură privind activitatea Consiliului Concurenței și termenul de deliberare.

Contrar interpretării primei instanțe, art. 13 alin. (2) din Regulamentul privind audierile dispune foarte clar în sensul că, dacă se apreciază utilă depunerea de concluzii scrise atunci, la închiderea dezbaterilor, președintele de ședință dispune ca deliberarea să se amâne pentru altă dată.

Or, după cum a arătat instanței de fond, la închiderea ședinței de audieri din data de 18.09.2019, Președintele Consiliului Concurenței a confirmat amânarea deliberărilor, însă fără a preciza data la care ar urma să se deruleze deliberarea Plenului Consiliului Concurenței, specificând doar că se pot depune concluzii scrise în săptămâna ce urmează. Deliberarea a avut loc, în cele din urmă, la data de 8 octombrie 2019, dată ce nu a fost stabilită în mod formal la momentul la care s-a decis amânarea deliberării.

Pe lângă faptul că nu s-a fixat niciun termen pentru amânarea deliberărilor, în ciuda prevederilor art. 13 alin. (2) din Regulament, nici măcar nu a existat o consultare oficială de către Președintele Consiliului Concurenței a celorlalți membri ai Plenului cu privire la dată, astfel cum se prevede în dispoziția citată mai sus. Este astfel incontestabilă nerespectarea dispozițiilor art. 13 alin. (2) din Regulamentul privind audierile.

3.4. Prima instanță a apreciat în mod greșit aplicabilitatea art. 6 din Legea concurenței și a art. 102 TFUE raportat la calitatea de autoritate publică în care a acționat Aeroportul în speță.

După cum a demonstrat extensiv în cererea introductivă de instanță, în prezenta cauză, raportat la fapta imputată, Regia a acționat în calitate de autoritate publică, pretinsul refuz având legătură cu realizarea activităților de supraveghere ale Aeroportului. Nu a susținut niciodată că, raportat la pretinsul abuz, este autoritate publică pentru faptul că administrează o infrastructură publică, ci că problema în prezenta cauză este neacordarea accesului la infrastructură, acordul de acces intrând în sfera atribuțiilor de supraveghere ale Regiei.

După cum a arătat instanței de fond, Consiliul Concurenței nu a realizat în cadrul Deciziei contestate o analiză aprofundată în ceea ce privește calitatea de autoritate publică sau de întreprindere a Regiei.

Contrar susținerilor primei instanțe, pretinsul refuz invocat de Consiliul Concurenței nu se referea la condiții prohibitive sau la termeni comerciali nejustificați ceruți de Aeroport în vederea realizării serviciilor de handling, neavând legătură cu eventuale condiții comerciale sau alte elemente comerciale ale unei relații ce se dorea a se stabili între părți.

Acest refuz (cu privire la accesul la zona airside) a fost emis exclusiv pe considerente de siguranță publică a zborurilor și pasagerilor datorită inexistenței unui spațiu suficient în zona airside care să asigure posibilitatea parcării și mișcării echipamentelor RAS într-un mod care sa nu afecteze siguranța zborurilor.

În concluzie, este evident ca, atâta vreme cât refuzul Regiei de a permite accesul RAS la o parte a infrastructurii proprietate publică pe care o administrează în baza legii a fost emis (1) în calitate de autoritate administrator al respectivei proprietăți publice, (2) în considerarea unui interes public general de securitate a zborurilor și pasagerilor, (3) în afara oricărei discuții privind condițiile, comerciale și anterior momentului la care se punea problema condițiilor de contractare, recurenta a acționat în calitate de autoritate publică iar nu de întreprindere, cu consecința inaplicabilității regulilor de concurență.

3.5. Prima instanță a reținut în mod nelegal că nu ar fi îndeplinită condiția prevenirii unei pagube iminente.

După cum a arătat în mod extensiv instanței de fond atât prin intermediul cererii introductive, cât și prin intermediul notelor scrise privind condiția pagubei iminente în contextul pandemiei Covid-19, ambele ipoteze ale art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 sunt aplicabile în cauza de față, paguba ce se va produce prin executarea Deciziei 74 constând atât (i) într-un prejudiciu material, cât și (ii) în perturbarea previzibilă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public, recurenta fiind însărcinată cu gestiunea și managementul activității Aeroportului Cluj.

În acest sens, a învederat următoarele:

• Plata unei amenzi în valoare de 1.642.551,28 RON la data de 25.10.2020 va genera un prejudiciu material viitor și cert pentru recurentă, având un impact direct și imediat asupra cash-flow-ului unității, asupra realizării amplului program investițional al aeroportului, asupra accesării creditelor bancare pentru investiții și asupra accesării fondurilor nerambursabile prin Programul Operațional Infrastructură Mare.

• Plata amenzii va impune o realocare a resurselor financiare care sunt deja atribuite diverselor activități ale Regiei, conducând la situația în care sume angajate în vederea continuării și derulării investițiilor să nu mai poată fi orientate spre acest scop.

• Privarea recurentei de suma de 1.642.551,28 RON între data la care amenda devine scadentă (25.10.2020) și data anulării Deciziei 74 reprezintă în sine o ingerință în dreptul Regiei la respectarea proprietății, în măsura în care această stare de fapt se bazează pe o Decizie vădit nelegală.

• Prima instanță nu a luat în considerare faptul că, în contextul excepțional generat de pandemia COVID-19, activitatea Aeroportului a avut de suferit în mod substanțial, după cum a demonstrat în mod extensiv:

- Reducerea drastică a activității și, corelativ, a veniturilor a constrâns Aeroportul să ia măsuri severe de reducere a costurilor necesare funcționării în condiții de siguranță și de securitate potrivit legislației specifice, precum și să denunțe/adapteze multiple contracte.

- Reluarea activității în contextul pandemiei Covid-19 va avea un caracter lent având în vedere afectarea evidentă a turismului și costurile necesare cu implementarea măsurilor de distanțare socială preconizate a se păstra și după reluarea activității, fiind necesară o perioadă de minim 2-3 ani pentru a putea ajunge la o funcționare a Aeroportului în condiții normale.

- Orice dezechilibru financiar prezintă riscul de a avea consecințe reale și grave asupra desfășurării activității pe Aeroportul Cluj și asupra asigurării desfășurării în condițiile de siguranță și securitate cerute de lege, a serviciului public realizat de Regia Autonomă Aeroportul Internațional "Avram Iancu" Cluj în domeniul aeronautic, putând impacta activitățile asigurate companiilor aeriene și aeronavelor care aterizează sau decolează de pe Aeroportul Cluj.

Astfel, având în vedere toate motivele expuse mai sus, executarea Deciziei 74 la acest moment, înainte de analiza legalității sale de către instanță, ar duce la incidența unui risc de producere a unei pagube imposibil de recuperat asupra patrimoniului Regiei.

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei la data de 21.10.2020, intimatul - pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând sentința atacată raportat la criticile ce i-au fost aduse, față de probatoriul administrat, dar și prin prisma prevederilor legale aplicabile și a jurisprudenței relevante, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în considerarea celor în continuare înfățișate.

Recurenta - reclamantă Regia Autonomă Aeroportul Internațional "Avram Iancu" Cluj a invocat motivul de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 C. proc. civ., care se referă la calitatea redactării hotărârii judecătorești și mai precis la o lipsă a motivării.

Acest caz de casare nu este incident în prezenta pricină, întrucât sentința atacată cuprinde motivele pe care se sprijină, raționamentul instanței care a condus, în mod logic, la soluția pronunțată, dar și răspunsul la toate apărările părților.

Astfel, deși recurenta nu este de acord cu statuările instanței, nu înseamnă că acestea lipsesc, sau că nu pot conferi justificare motivelor dezvoltate de judecător în considerarea soluției adoptate.

Motivele de casare subsumate art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt însă fondate pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Prin Decizia nr. 74 din 08.10.2019, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea de către Regia Autonomă Aeroportul Internațional "Avram Iancu" Cluj a dispozițiilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, precum și ale art. 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, prin săvârșirea unui abuz de poziție dominantă manifestat prin refuzul de a permite accesul întreprinderii A. S.A. la infrastructura aeroportuară necesară prestării serviciilor de handling la sol pe Aeroportul "Avram Iancu" Cluj, în perioada 11.09.2015 - 09.03.2017.

În temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, a fost sancționată Regia Autonomă Aeroportul Internațional "Avram Iancu" Cluj cu amendă în cuantum de 1.642.551,28 RON, reprezentând 1,81% din cifra de afaceri realizată în anul 2018.

Regia Autonomă Aeroportul Internațional "Avram Iancu" Cluj a solicitat, prin prezentul demers judiciar inițiat în fața instanței de contencios administrativ și fiscal, în temeiul art. 15 alin. (1) din legea nr. 554/2004, suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 74/08.10.2019, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii în anularea acesteia.

În practica judiciară, s-a reținut că suspendarea executării actului administrativ la cererea persoanei vătămate, reglementată în art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru etapa procedurii prealabile administrative și în art. 15 din aceeași lege, pentru etapa judiciară de contestare a actului administrativ, constituie un instrument procedural menit să asigure protecția juridică provizorie a subiectelor de drept în privința cărora actul administrativ produce anumite efecte juridice, până la evaluarea acestuia de către instanța de contencios administrativ în cadrul acțiunii în anulare.

Înalta Curte reține că, potrivit art. 14 din Legea 554/2004, condițiile pentru admiterea cererii de suspendare a executării actului administrativ sunt cazurile bine justificate și prevenirea unei pagube iminente, noțiuni explicate de actul normativ menționat, astfel: cazuri bine justificate - împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ (art. 2 alin. (1) lit. t) și pagubă iminentă - prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public (art. 2 alin. (1) lit. ș).).

În cadrul procedurii suspendării executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul litigiului, astfel că existența cazului bine justificat trebuie să fie ușor decelată, printr-o cercetare sumară a aparenței dreptului.

Înalta Curte de Casație și Justiție reamintește în mod constant în jurisprudența sa că din interpretarea prevederilor art. 14 din Legea nr. 554/2004, rezultă că suspendarea executării actului administrativ, care se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor particularilor până la momentul la care instanța competentă va cenzura legalitatea lui, constituie o măsură de excepție, presupunând dovedirea efectivă a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil actului atacat, pe baza cărora să se poată reține îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat și iminența pagubei.

În cauză, reclamanta a invocat mai multe cauze de nelegalitate a actului administrativ, reprezentat de Decizia nr. 74 din 08.10.2019 a Consiliului Concurenței.

Așa cum s-a arătat, instanța nu poate analiza toate aceste motive în măsura în care aceasta ar duce la prejudecarea fondului, ci este necesar a identifica acele motive care creează o aparență de drept în favoarea reclamantei.

Înalta Curte reține, ca motiv de aparentă nelegalitate, argumentul recurentei - reclamante referitor la faptul că emiterea Deciziei nr. 74 din 08.10.2019 a Consiliului Concurenței, respectiv aplicarea art. 6 din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, s-a făcut cu interpretarea greșită a Directivei 96/67.

În fața instanței de fond, reclamanta a susținut că Directiva 96/67 îi este aplicabilă și, în virtutea acestui act normativ, în baza articolului 1, Regia beneficiază de dreptul recunoscut de Directivă, ca până la atingerea pragului de 2 milioane de pasageri, să organizeze activitatea de handling la sol pe aeroport ținând cont doar de constrângerile proprii de securitate, tehnice și comerciale și fără a fi obligat a acorda acces automat oricărui solicitant în orice condiții dorește acesta. Regia avea dreptul conform Directivei 96/67 să organizeze prestarea activității de handling pe Aeroport, inclusiv cu ajutorul altor agenți de handling, chiar și înainte de atingerea pragului de 2 milioane de pasageri, în măsura în care era necesar și justificat din punct de vedere comercial și pentru aceștia. Faptul că existau o serie de agenți de handling care prestau fiecare servicii specifice (handling de combustibil, reparații aeronave, catering și un prestator pentru anumite servicii de handling de pasageri și rampă) nu justifică în mod logic concluzia că în mod automat ar fi necesar și un al doilea agent de handling care să se suprapună cu aceștia), astfel cum pretinde Consiliul pentru a motiva soluția sa privind pretinsa obligație a Regiei de a acorda accesul RAS la infrastructură.

Înalta Curte reține că articolul 1 din Directiva 96/67 stipulează sfera de aplicare a acestui act normativ, prevăzând regulile cu valoare obligatorie care se aplică aeroporturilor care depășesc anumite praguri de trafic de persoane sau marfă, precum și, a contrario, normele care se aplică aeroporturilor care nu ating aceste limite, astfel:

a. Directiva 96/67 se aplică tuturor aeroporturilor comerciale, însă

b. Este obligatorie deschiderea spre concurență a pieței serviciilor de handling la sol doar pentru aeroporturile mari ale U.E., cele situate peste anumite praguri. Liberalizarea handlingului la sol este prevăzută pentru aeroporturile U.E. care au mai mult de 2 milioane de pasageri sau 50.000 de tone de marfă pe an, adică aeroporturi suficient de mari, pe care pot funcționa într-un mod durabil, din perspectivă economică și cu respectarea normelor de siguranță cel puțin doi concurenți prestatori de servicii de handling la sol.

c. Pragul de 2 milioane de pasageri a rezultat dintr-un studiu realizat de DG COMP (Direcția Generală de Concurență a Comisiei Europene), care a arătat că o companie de handling la sol avea nevoie să opereze peste 1 milion de pasageri pentru a putea să atingă viabilitatea economică.

d. Aeroporturile cu mai puțin de 2 milioane de pasageri sau 50.000 de tone de marfuri pe an și chiar aeroporturile care ating acest prag pentru prima dată într-un an, nu pot fi obligate să deschidă piața. Acestea sunt libere să își organizeze serviciile de handling la sol în mod autonom și să refuze accesul atunci când nu există suficient spațiu sau când nu este viabil din punct de vedere economic să existe mai mult de un agent handling care oferă aceleași servicii.

Articolul 6 din Directiva 96/67 permite statelor membre ca, chiar și în ceea ce privește handlingul în zona airside pe aeroporturile mari (peste 2 milioane de pasageri), să limiteze numărul de furnizori și agenți de handling propriu la minim doi, dintre care unul poate fi chiar administratorul aeroportului.

În legislația română, Directiva 96/67 a fost transpusă în luna mai 2007, prin Reglementarea RACR-APSH care include nome identice cu cele ale directivei.

Ca dovadă a faptului că interpretarea de mai sus a prevederilor Directivei 96/67 a fost confirmată de autoritățile și structurilor relevante în domeniul aeronautic, reclamanta a depus la dosar următoarele adrese și scrisori pe care Consiliul Concurenței nu le-a luat în considerare la emiterea Deciziei nr. 74/2019:

•scrisoarea oficială a Ministerului Transporturilor din România nr. x/08.05.2019,

• adresa nr. x/06.08.2019 a Autorității Aeronautice Civile Române .

• e-mailul DG Move (Direcția Generală privind Mobilitatea și Transporturile a Comisiei Europene) din 27 mai 2019, confirma interpretarea de mai sus a Directivei .

Având în vedere, pe de o parte, scopul și conținutul extrem de specific al Directivei 96/67 - acela de a reglementa cadrul pentru liberalizarea activității de handling pe aeroporturi, și, pe de altă parte, caracterul general al prevederilor legale în materia concurenței, se ridică o serioasă întrebare dacă prevederile art. 6 din Legea concurenței și art. 102 TFUE pot prevala asupra prevederilor specifice incluse în Directiva 96/67 tocmai în vederea reglementării deschiderii graduale către concurență și cu respectarea normelor de eficientă și siguranță, a pieței serviciilor de handling la sol pe aeroporturile Uniunii Europene.

Principiul "lex specialis derogat legi generali" este un principiu fundamental de drept UE, prevalența dispozițiilor speciale asupra normelor generale în situațiile pe care normele speciale sunt chemate să le reglementeze în mod specific fiind recunoscut în multiple cauze în jurisprudența CJUE, precum de exemplu hotărârea Barclays Bank din 30 aprilie 2014 sau hotărârea Mayaleh din 5 noiembrie 2014.

În consecință, faptul că întreaga analiză inclusă în Decizia 74/2019 este fundamentată pe premisa că, indiferent care ar fi conținutul legislației speciale din domeniul aeronautic, aceasta nu ar conta deoarece prevederile legislației de concurență prevalează, reprezintă o împrejurare legată de starea de drept, care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ contestat, fiind astfel dovedit cazul bine justificat cerut de art. 14.

În ceea ce privește paguba iminentă, reclamanta a dovedit că plata amenzii în valoare de 1.642.551,28 RON ar avea un impact direct asupra cash-flow-ului unității, asupra realizării programului investițional al aeroportului, asupra accesării creditelor bancare pentru investiții și asupra accesării fondurilor nerambursabile prin Programul Operațional Infrastructură Mare, cheltuieli ce sunt deja afectate de impactul pe care efectele epidemiei de virus COVID-19 îl are asupra bugetului de venituri și cheltuieli aprobat al Aeroportului, veniturile din activitatea de bază fiind diminuate ca urmare a scăderii drastice a traficului de pasageri și a numărului de frecvențe.

Față de aceste considerente, constatând întrunite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea 554/2004, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, va admite recursul și va casa sentința atacată, în sensul că va admite cererea formulată de reclamanta Regia Autonomă Aeroportul Internațional Avram Iancu Cluj și va dispune suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 74/08.10.2019 în ceea ce o privește pe reclamantă până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă Regia Autonomă Aeroportul Internațional Avram Iancu Cluj împotriva sentinței nr. 295 din 21 mai 2020 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite cererea formulată de reclamanta Regia Autonomă Aeroportul Internațional Avram Iancu Cluj.

Dispune suspendarea executării Deciziei Consiliului Concurenței nr. 74/08.10.2019 în ceea ce o privește pe reclamantă până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, astăzi, 22 martie 2021.