ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1605/2021

Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea înregistrată la data de 16 iunie 2017 sub nr. x/2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Finanțelor Publice - Direcția de Inspecții Economico-Financiară anularea Deciziei nr. 8/CA/27.03.2017 privind soluționarea contestației administrative formulate de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale prin DG PAM -POP împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2016, anularea Notei nr. x/22.12.2016 emisă de MFP-DIEF, în baza art. 34 alin. (3) și alin. (46)-51 din O.U.G. nr. 66/2011cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu prevederile art. 1, art. 8 și art. 11 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ cu modificările și completările ulterioare, întoarcerea executării, potrivit prevederilor art. 723 C. proc. civ.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 1126 pronunțată în data de 12 martie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice - Direcția de Inspecții Economico-Financiară, ca nefondată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 1126 pronunțată în data de 12 martie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. După expunerea istoricului speței, recurentul - reclamant menționează următoarele aspecte în susținerea căii de atac promovate: - instanța de fond nu a motivat în nici un fel înlăturarea aspectelor invocate de instituția reclamantă, a ignorat cu desăvârșire înscrisurile depuse la dosarul cauzei, din care rezulta fără putință de tăgadă faptul că derularea procedurii de achiziție a fost conform prevederilor legale în vigoare la acea data, că a respectat principiul proporționalității cu referire la solicitarea unui număr minim de contracte, cât și principiul transparenței prin alegerea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor art. 117 din O.U.G. nr. 34/2006; - pe fondul cauzei a menționat că a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 când a procedat la organizarea unei licitații restrânsă-accelerată, menționând în mod explicit toate motivele în referatul de necesitate/nota justificativă; - instanța de fond a reținut în mod eronat că nu a respectat principiul proporționalității când a impus o cerință minima de calificare constând în aceea că operatorii economici trebuie să prezinte un număr minim de 2 contracte de servicii similar prestate în ultimii trei ani și cel puțin unul să aibă o valoare egală sau mai mare cu suma de 1.500.000 euro, întrucât a criteriile au fost stabilite conform O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 în forma de la momentul publicării anunțului. - menționează că la acel moment autoritatea contractantă nu avea posibilitatea de a determina valoarea estimate a acordului cadru conform anunțului de participare (existând un interval valoric între 200.000 - 1.000.000 euro), singura informație financiară disponibilă face referire la numărul de ore considera necesar pentru evaluarea unui proiect și cuantumul tarifului orar aplicat. - autoritatea contractantă nu avea la dispoziție suficiente informații pentru a determina valoarea estimate a acordului cadru în conformitate cu specificul concret al serviciilor ce urmau să fie prestate; - la stabilirea cerinței de calificare, s-a considerat că, prin raportare la importanța implementării în buna condiții a unui contract cu implicații majore în ceea ce privește atragerea masivă de resurse financiare nerambursabile de către statul român, este necesară probarea implementării, pe parcursul profesional, a cel puțin 2 contracte similare. Astfel instanța de fond nu a apreciat importanța deținerii unui sistem IT/platforma privind gestionarea activității ANPA ca Autoritate de Management pentru Programul Operațional de Pescuit, prin care Statul Român raporta Uniunii Europene situația proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, raportare obligatorie. - ulterior atribuirii contractului, legiuitorul prin adoptarea unor acte normative în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, a explicitat în detaliu nivelul până la care autoritatea contractantă poate formula o cerință prin anunțul de participare; - în mod nelegal și netemeinic instanța de fond a reținut că instituția pârâtă necesitatea implementării unui astfel de sistem IT era cunoscut încă din anul 2006, iar echipa de control a reținut că autoritatea contractantă deținea încă din anul 2008 toate elementele necesare demarării unei astfel de achiziții. Susține că abia după intrarea în vigoare a H.G. nr. 442/2009 a dispus de cadrul legal privind eligibilitatea cheltuielilor efectuate de beneficiari în cadrul operațiunilor finanțate prin Programul Operațional pentru pescuit 2007-2013. - autoritatea contractantă a primit o singură solicitare de clarificări referitoare la modul de depunere a candidaturilor; - referitor la cerințele minime arată că dintr-o eroare material autoritatea contractantă a inserat în anunțul de participare cerințele de clarificare privind COTS certificările ISO 27001 și OHSAS 18001. - susține că corecția de 100% este excesivă, nefiind respectat principiul proporționalității, cu atât mai mult cu cât echipele de control din 2014 și din 2016 au dispus sancționarea MADR de două ori pentru aceeași neregulă, ultima fiind de 100% din valoarea contractului x/2009, desi au respectat legislația privind achiziția publică; - în mod eronat prima instanță a reținut că prin scurtarea perioadei de depunere a candidaturilor, accelerarea procedurii și continuarea procedurii de achiziței cu un singur candidat ar fi condus la inexistența competiției; - instanța de fond nu a avut în vedere că această achiziție era de interes major, aspect ce rezultă inclusiv din preambulul Regulamentului 1198/2006, respectiv alin. (4) și (6). - respectând prevederile art. 86 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod legal recurentul a continuat procedura de achiziție cu un singur candidat, întrucât acesta îndeplinea toate cerințele de calificare. - în mod cert alegerea procedurii de licitație restrânsă și accelerarea acesteia, sunt conforme cu legislația în materia achizițiilor publice în vigoare la data desfășurării misiunii.

Apărări formulate în cauză Intimatul-pârât a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

Procedura de soluționare a recursului În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013. În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471 1 și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 7 ianuarie 2019, s-a fixat termen de judecată la data de 12 octombrie 2021, în ședință publică, cu citarea părților. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 16 martie 2021, prin încheierea de ședință din data de 17 aprilie 2019. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând legalitatea sentinței atacate prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente, dar și la contextul factual al cauzei, constată că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse. Reclamantul a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Decizia nr. 8/CA/27.03.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2016 emise de MFP-DIEF. Prin actele contestate s-a reținut că, pentru contractul nr. x/08.07.2009 încheiat cu S.C. A. S.A., din cadrul proiectului "Servicii informatice privind gestiunea proiectelor în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit (POP) 2007-2013", beneficiar DGP - AM POP, autoritatea de management nu a aplicat în mod eficace normele în materie de achiziții publice, procedura de achiziție publică utilizată pentru acest proiect fiind considerată a fi neconformă cu reglementările legale, iar cheltuielile aferente considerate ca fiind neeligibile pentru finanțare din partea UE (100 % din contribuția UE) Instanța de fond a respins acțiunea apreciind că sunt neîntemeiate criticile reclamantei aduse actului administrativ. Împotriva acestei soluții, reclamanta a declarat recurs apreciind că instanța de fond a încălcat normele de drept material, nu a cercetat și nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate. Motivele de casare invocate de recurenta-reclamantă în susținerea recursului promovat în cauză sunt prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. În ceea ce privește critica referitoare la nemotivarea hotărârii recurate (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), Înalta Curte reține că este nefondată. Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea pronunțată de instanță ca urmare a soluționării cauzei cu care a fost investită va cuprinde: "...motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-a admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților". Respectarea acestei cerințe are valoare de principiu și se circumscrie obligației ce revine instanței de a garanta părților exercițiul efectiv al dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din CEDO. Jurisprudența CEDO este constantă în a aprecia că dreptul la un proces echitabil nu poate fi exercitat efectiv decât în situația în care instanța procedează la un examen efectiv al cererilor, argumentelor și mijloacelor de probă ale părților, pentru a le aprecia pertinența. Examinând considerentele sentinței recurate, se constată că judecătorul fondului a procedat la o analiză efectivă a susținerilor părților, expunând pe larg motivele pentru care a admis, respectiv cele pentru care a înlăturat argumentele părților, contrar susținerilor recurentei-reclamante, care afirmă că instanța de fond a făcut o motivarea contradictoriu cu încălcarea prevederilor legale incidente cauzei, fără a aduce o argumentare convingătoare soluției pronunțate. Critica vizând faptul că judecătorul fondului nu a cercetat și nu s-a pronunțat asupra tuturor motivelor invocate, nu poate fi reținută de către instanța de control judiciar și pentru faptul că instanța nu este întotdeauna datoare să analizeze separat fiecare susținere a părților, putând selecta sau grupa argumentele utile în soluționarea cauzei. Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este nefondat. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Pentru a răspunde criticilor formulate de recurentul-reclamant cu privire la sentința atacată, Înalta Curte reține că acestea pot fi sintetizate într-o singură critică, respectiv aceea că, în mod nelegal prin hotărârea atacată s-a reținut că, în cauză, a fost legal aplicată corecția de 100% din contractul nr. x/2009. Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentului potrivit căreia hotărârea recurată încalcă normelor de drept material, aplicându-se texte de lege străine situației de fapt și prin extinderea unor norme juridice dincolo de ipotezele la care se aplică. Sub acest aspect judecătorul fondului a arătat cu claritate prevederile legale incidente, fără a adăuga la actul atacat, extrăgând cu cuprinsul notificării contestate esența, respectiv textele de lege indicate și a răspuns conform acestora tuturor criticilor adese de către reclamant actului administrativ. Pe fondul cauzei se reține că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2016, intimatul-pârât a dispus în sarcina MADR o corecție de 100% din valoarea contractului nr. x/08.07.2009 încheiat între Agenția Națională pentru Pescuit și Acvacultura, în calitate de autoritate contractantă și S.C. A. S.A., după ce anterior prin Nota de constatare cu nr. x/2.06.2014 s-a aplicat în sarcina reclamantului o corecție de 25% din valoarea aceluiași contract. Împotriva celei din urmă note de constatare precum și a deciziei emise in calea contestației exercitate împotriva sa, intre părți a existat pe rol un litigiu soluționat definitiv prin respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul din prezenta cauză. Instanța de recurs, față de susținerea reclamantei că prin două note de constatare i-au fost aplicate două sancțiuni pentru aceeași neregulă aspect precizează că a fost investită cu verificarea soluției pronunțate de instanța de fond asupra legalității Deciziei nr. 8/CA/27.03.2017 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.12.2016, acte administrative autonome. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare s-a reținut nerespectarea procedurilor de publicitate și stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali sau criterii calificare restrictive. Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe în sensul că recurenta nu a respectat cerințele impuse de O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data lansării procedurii contractului de achiziție publică), în sensul că, pentru motive de urgență, autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei, dar nu la mai puțin de 15 zile și în cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada se poate reduce cu 5/7 zile, în funcție de situație. Or, în speța de față, prin anunțul de participare a fost lansată procedura de licitație restrânsă accelerată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică "Servicii informatice privind gestiunea proiectelor în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit", motivat de faptul că exista riscul ca fondurile europene ce trebuiau atrase să devină indisponibile. În mod corect a fost respinsă motivația autorității contractante pentru necesitatea accelerării procedurii de licitație restrânsă, având în vedere că aceasta s-a datorat strict unei situații de organizare a procedurilor de achiziție publică. Instituția recurentă nu se putea prevala de propria sa inacțiune privind organizarea procedurii de achiziție pentru sistemul IT, a cărui necesitate îi era cunoscută încă din anul 2006, pentru a justifica accelerarea procedurii avea posibilitatea de a identifica alte soluții pentru a se asigura că dispune de sistemul IT. Critica vizând faptul că instanța de fond a reținut eronat că recurentul-reclamant ar fi introdus cerințe de calificare restrictive, nu poate fi reținută, întrucât cerința minimă obligatorie de calificare ca un operator să dovedească că a avut un anumit număr (minim) de contracte de servicii prestate în ultimii trei ani sau de a impune o valoare minimă sau egală a contractelor derulate este nelegală. Înalta Curte mai constată că, în cadrul contractului era prevăzută o componentă de furnizare hardware, având o valoare estimată de 532.200,00 Euro, componentă ale cărei coduri CPV, ce nu a fost inclusă de către autoritatea contractantă în anunțul de participare și în documentația de atribuire, deși ea ar fi atras mai mulți competitori, chiar și în cadrul unei licitații restrânse - accelerate. Se constată de către instanța de recurs că, reclamantul nu a contestat cele reținute prin actul administrativ în ceea ce privește situația de fapt și că instituția recurentă nu poate explica cum doar o singură societate îndeplinit criteriile stabilite prin caietul de sarcini și alte societăți nu au depus oferte. În acest context, fără a se cunoaște motivul neparticipării, se poate prezuma că societățile nu au depus oferte, întrucât instituția recurentă a inserat în caietul de sarcini anumite cerințe restrictive și a omis să prezinte o componentă de furnizare hardware, ce ar fi atras mai mulți competitori și implicit servicii mai bune, la un preț mai bun. Înalta Curte constată că au fost încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data publicării anunțului de participare întrucât numărul minim al candidaților indicat în anunțul de participare trebuie să fie suficient pentru a asigura o concurență reală (nu mai mic de 5), iar în cazul în care numărul candidaților selectați conform prevederilor art. 85 alin. (2) din ordonanța de urgență este mai mic decât numărul minim prevăzut în anunțul de participare (...) autoritatea contractantă are dreptul de a trece la etapa a doua a procedurii de atribuire în măsura în care numărul de candidați selectați este de cel puțin 3. În cauză au fost 4 oferte și doar Asocierea A. S.A. și B. S.A. s-a calificat în etapa a II-a a procedurii de licitație restrânsă. Față de aspectele menționate se constată nerespectarea de către autoritatea contractantă a unor elemente accesorii ale legislației naționale și comunitare în domeniul achiziției publice, situație în raport de care, în mod corect au fost constatate nereguli cu privire la procedura derulată. În legătură cu legalitatea aplicării corecției financiare, Înalta Curte reține faptul că, potrivit art. 4 din H.G. nr. 875/2011 cu modificările și completările ulterioare, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 și ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "în cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor nereguli/abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate corecții financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanță, se va aplica valoarea cea mai mare a corecției/reducerii procentuale propuse". Din interpretarea acestor dispoziții legale rezultă că, în speța de față, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.10.2016, având în vedere că autoritatea contractantă a atribuit un contract fără respectarea cerințelor legale în materie, ceea ce a condus la restricționarea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziție publică, s-a stabilit în mod legal o corecție financiară reprezentând 100% din valoarea contractului. De altfel, instanța de recurs reține că, deși instituția recurentă a susținut că executarea lucrărilor contractate prin contractul nr. x/2009 trebuia făcut de urgență și nu a avut o altă posibilitate existând riscul pierderii fondurilor, nu a probat această împrejurare. Or, cel care face o afirmație în fața instanței trebuie să o dovedească. Prin urmare, sarcina probei revenea recurentului-reclamant, care nici în fața primei instanțe și nici în fața instanței de recurs nu a făcut dovada faptului că realizarea lucrărilor contractate prin contract, ar justifica urgentarea procedurii de achiziție publică . În ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității legii, Înalta Curte are în vedere statuările CJUE asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiția neregulii, cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiția prejudiciului. De asemenea, și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare". În speță, "situația" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare. Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat. Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional. Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea prejudicierii bugetului U.E. Instanța de recurs nu poate primi nici criticile recurentei vizând faptul că neregulile constatate nu sunt de natură să creeze o pagubă, având în vedere jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în interpretarea acestei noțiuni, potrivit căreia săvârșirea unei abateri în sine are potențial vătămător la adresa bugetului Uniunii Europene. Înalta Curte amintește dispozițiile art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv", ceea ce presupune că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii. Prin urmare, Înalta Curte constată că în cauză nu au fost identificate elemente care să fie de natură a produce o îndoială serioasă în privința legalității hotărârii recurate, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale incidente raportat la starea de fapt reținută, în condițiile în care în calea de atac a recursului obiectul judecății îl vizează doar chestiunile de drept. Astfel fiind, aspectele invocate de către recurentă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluției pronunțate fiind confirmată de către instanța de control judiciar. Pentru considerentele expuse, constatând că sentința recurată nu este afectată de nelegalitate, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul promovat.