ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 752/2020

Ședința publică din data de 11 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 31 martie 2015, sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.05.2014, emisă de Ministerul Finanțelor Publice - Direcția de Inspecții Economico-Financiară, și a Deciziei nr. 28/C/08.10.2014 privind soluționarea contestației administrative.

Prin sentința civilă nr. 2939 din 7 octombrie 2016, Curtea de Apel București a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2939 din 7 octombrie 2016, pronunțată de instanța de fond, a declarat recurs reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, așa cum a fost formulată.

A criticat recurentul-reclamant motivarea primei instanțe, susținând că e contradictorie, existând discrepanțe între considerente și dispozitiv, consecința fiind, în opinia MADR, o nemotivare a hotărârii.

S-a arătat că această încălcare a prevederilor art. 425 alin. (1), lit. b) C. proc. civ. face imposibilă exercitarea controlului judiciar, iar garanțiile referitoare la dreptul la apărare și dreptul la un proces echitabil nu pot fi respectate în lipsa unei motivări adecvate a unei hotărâri judecătorești.

În concret, a făcut trimitere recurentul-reclamant la faptul că prima instanță a admis corecta încadrare în drept a Notei de constatare nereguli în prevederile O.G. nr. 73/2003, menționând că "în speță, contractul a fost încheiat înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ", însă reține că atât O.U.G. nr. 66/2011, cât și O.G. nr. 79/2003 conțin reguli de drept substanțial specifice, motiv pentru care nu consideră că se impune anularea actului administrativ, deși acesta este nemotivat.

A mai susținut recurentul-reclamant că instanța de fond a adăugat argumente noi acolo unde organele de control au admis că autoritatea contractantă a respectat parțial prevederile legale, menționând, în acest sens, că întreaga motivare a instanței de fond privind prevalarea informațiilor din anunțul de participare față de cele din documentația de atribuire și corecta aplicare a unei corecții în raport de aceste interpretări apare ca o nouă interpretare eronată a prevederilor legale.

În acest context subliniază recurentul MADR că se impune a fi clarificat care dintre documente - anunțul de participare și documentația de atribuire - prevalează pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, respectiv pe parcursul evaluării ofertelor.

S-a mai susținut în calea recursului de față că niciun operator economic interesat de această procedură de atribuire nu a contestat cerința de calificare, deși ar fi avut dreptul, conform prevederilor art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006. În consecință, arată recurentul-reclamant că înlăturarea aplicări oricărei corecții pornind de la pct. 1.5 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006 ar trebui să se raporteze la faptul că legiuitorul nu a intenționat simpla sancționare a eventualelor erori/omisiuni formale din cadrul documentațiilor de atribuire prin raportare la prevederile anunțului de participare și invers, ci efectul unor asemenea erori, iar abaterile constatate în temeiul acestui punct nu vizează în fapt aspecte formale date de o eventuală lipsă de identitate între informațiile publicate în cadrul anunțului de participare și cele stabilite în cadrul documentației de atribuire, ci efectul unei astfel de erori care, odată propagat pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor, poate impacta modul de evaluare a acestora și, implicit, modul în care a fost atribuit contractul prin raportare la obligația perpetuă a autorității contractante de a asigura respectarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării pe tot parcursul procedurii de atribuire.

S-a susținut că, în considerarea acestor precizări, autoritatea contractantă a avut în vedere prevederile din documentația de atribuire, care, în opinia MADR, a prevalat față de mențiunile din anunțul de participare.

Față de existența unei motivări lapidare a primei instanțe, arată recurentul-reclamant că se impune casarea sentinței atacate, reproșându-se, totodată, greșita reținere în sarcina autorității contractante a unei culpe exclusive, în condițiile în care MADR și-a îndeplinit obligațiile de diligență care îi reveneau.

Raportat la temeiul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., susține recurentul-reclamant că prima instanță a pronunțat o hotărâre judecătorească bazându-se doar pe prezumții și interpretări în spiritul legii, nu în litera legii, arătând eronat că "actul normativ în vigoare la momentul săvârșirii neregulii era O.G. nr. 79/2003, iar nu O.U.G. nr. 66/2011, însă instanța reține că atât O.U.G. nr. 66/2011 cât și O.G. nr. 79/2003 conțin reguli de drept substanțial specifice", "nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, ci doar faptul că încălcarea legii ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului UE", "diminuarea competiției a avut ca efect potențial obținerea unui preț neavantajos". O ultimă critică a fost în legătură cu faptul că instanța de fond a reținut, în mod eronat, în opinia recurentului, că aplicarea corecțiilor la data de 27.05.2014 a vizat situațiile juridice pendinte desfășurate în cadrul acordului-cadru nr. 23/02.09.2009.

Intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Apreciază intimatul-pârât că recurentul-reclamant nu a observat întreaga motivare a instanței de fond, cu privire la determinarea cadrului legal aplicabil în materia constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene, ceea ce a condus la o interpretare eronată a considerentelor hotărârii atacate, în sensul că instanța de fond ar fi evaluat susținerile din cererea de chemare în judecată doar pe bază de prezumții și interpretări în spiritul legii, nu în litera legii. A subliniat intimatul-pârât că, deși acordul-cadrul nr. 23/02.09.2009 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce primează în determinarea normei aplicabile în cauză este, în opinia MFP, legea în vigoare la data efectuării controlului. O astfel de interpretare este considerată de intimatul-pârât a fi în acord cu jurisprudența ÎCCJ în această materie, precum și cu cea a CJUE, evidențiată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, în care s-a reținut că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale." În consecință, susține intimatul-pârât că este nefondat motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În referire la criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se arată în întâmpinarea depusă la dosar că prima instanță a analizat punctual neregulile menționate în nota de constatare nr. x/2014, arătându-se considerentele care au condus la adoptarea soluției pronunțate în cauză. Astfel, exemplifică intimatul MFP prin faptul că, în nota justificativă nr. x/13.07.20109, autoritatea contractantă a estimat costurile totale în baza unui efort de zile-om și a costurilor medii pe zi-om în funcție de tipul de personal implicat, prin asimilarea serviciilor de evaluare tehnică financiară cu serviciile de consultanță, iar aceste împrejurări nu sunt infirmate prin cererea de recurs, fiind arătat în întâmpinare faptul că prima instanță a reținut corect că nu a fost deturnat și ignorat sensul inițial al contractului, întrucât elementele celor două oferte au fost similare cu estimările din nota justificativă emisă de autoritatea contractantă. În referire la prevalența informațiilor din documentația de atribuire față de cele din anunțul de participare, arată intimatul-pârât că, prin documentația de atribuire nu a fost realizată o informare corectă a modului de aplicare a procedurii de atribuire, fiind corectă concluzia instanței de fond, fundamentată pe prevederile art. 11 alin. (1) și art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale art. 33 alin. (1), art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Se arată de către intimatul MFP că prima instanță a reținut corect faptul că anunțul de participare nu lasă autorității contractante posibilitatea ca informațiile cuprins de acesta să fie diferite față de cele cuprinse în documentația de atribuire, cu atât mai mult cu cât s-a stabilit că anunțul de participare cuprinde informații eronate.

Faptul că niciunul dintre ofertanți nu a criticat cerința de calificare stabilită, precum și împrejurarea că nu au fost solicitate lămuriri cu privire la această cerință nu reprezintă motive care să invalideze reținerile instanței de fond în legătură cu modalitatea de respectare a dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, întrucât nu s-au invocat prevederi legale care să dispună în sensul afirmat de recurent.

În concluzie, susține intimatul-pârât că s-a reținut corect, de către prima instanță, că autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței, a impus cerințe nerelevante și restrictive în cadrul anunțului de participare și în cadrul fișei de date a achiziției, a ales greșit factorii de evaluare, fiind, astfel, justificată stabilirea corecției financiare de 25% din valoarea contractului, potrivit art. 6 alin. (3), art. 27 și art. 28 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, raportat la constatarea mai multor nereguli de la regimul achizițiilor publice, măsura fiind proporțională cu natura și gravitatea neregularităților constatate.

Prin rezoluția din 16 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică la data de 15 ianuarie 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând recursul declarat prin prisma motivelor de casare invocate și a probelor administrate, Înalta Curte reține caracterul său nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurentul-reclamant a criticat sentința primei instanțe, pretinzând o motivare contradictorie în considerentele hotărârii atacate, precum și o nemotivare a acesteia, prin raportare la rigorile cerute de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Aceste critici, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., sunt nefondate, ele nefiind susceptibile să determine pronunțarea unei alte soluții decât cea a cărei reformare s-a solicitat.

Înalta Curte reține că judecătorul fondului a răspuns argumentat motivelor de fapt și de drept pentru care s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată anularea actelor administrative contestate, a procedat la verificarea încadrării neregulilor în temeiurile de drept indicate în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.05.2014, fiind analizate corespunzător pretinsele aspecte de nelegalitate pe care și-a fundamentat reclamantul MADR prezentul demers judiciar.

Pretinsa contradicție între aplicabilitatea normelor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 și a celor din O.G. nr. 79/2003 nu s-a regăsit în considerentele sentinței atacate, întrucât prima instanță a arătat cu deplin temei că legea în vigoare la data încheierii contractului de achiziție publică afectat de nereguli în procedura achiziției publice era O.G. nr. 79/2003, chestiune ce prezintă importanță sub aspectul normelor de drept substanțial pe care acest text legal le cuprinde, în timp ce activitatea de verificare a neregulii se supune regulilor prevăzute prin O.U.G. nr. 66/2011, norma în vigoare la data efectuării controlului finalizat cu emiterea notei de constatare nr. x/2014.

Nici susținerile recurentului-pârât referitoare la adăugarea, de către judecătorul fondului, a unor argumente noi acolo unde organele de control au reținut respectarea parțială, de către autoritatea contractantă, a prevederilor legale, nu sunt întemeiate, nefiind regăsită în considerentele sentinței atacate o motivare care să exceadă analizei motivelor de nelegalitate prezentate de reclamantul MADR în cererea sa de chemare în judecată. Analiza preeminenței informațiilor din anunțul de participare față de cele din documentația de atribuire intră în sfera atribuțiilor instanței judecătorești, această chestiune făcând parte din componenta de interpretare și aplicare a legii la situația factuală cercetată în cauză.

Aspectele referitoare la faptul că niciun operator economic interesat nu a contestat cerința de calificare și nu a solicitat lămuriri față de conținutul anunțului de participare ori de cel al documentației de atribuire pot fi cercetate sub incidența motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., neconstituind premise ale verificării legalității sentinței recurate din perspectiva criticilor ce pot fi încadrate în temeiul de drept regăsit la art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

A mai susținut recurentul-reclamant MADR că motivarea primei instanțe are un caracter lapidar, iar în cadrul acestei motivări i s-a reproșat autorității contractante, în mod eronat, în opinia acestei părți litigante, o culpă exclusivă în îndeplinirea obligațiilor care îi reveneau în managementul fondurilor nerambursabile alocate Programului Operațional pentru Pescuit 2007-2013.

Astfel cum s-a stabilit în mod constant în jurisprudența națională, motivarea unei hotărâri judecătorești nu reprezintă o chestiune de ordin cantitativ, ci, în mod neîndoielnic, una de calitate a considerentelor care constituie expresia raționamentului logico-juridic avut în vedere de judecătorul cauzei pentru pronunțarea soluției sale. O astfel de motivare este una care permite exercitarea controlului ierarhic asupra sa, conferind, totodată, garanții de respectare a dreptului de acces la un proces echitabil și a dreptului la apărare, drepturi aflate sub protecția juridică a prevederilor art. 6 din Convenția E.D.O. și a prevederilor art. 21 din Constituția României.

Înalta Curte reține că hotărârea recurată în prezentul dosar întrunește exigențele cerute de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind nefondate criticile referitoare la nemotivarea adecvată a acestei sentințe ori cele privind existența unor motive contradictorii în cuprinsul său.

Din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., s-a contestat de către recurentul-reclamant aplicabilitatea, în cauză, a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, justificat de faptul că atribuirea acordului-cadru nr. 23/02.09.2009 s-a realizat sub imperiul O.G. nr. 79/2003, precum și reținerea neregulii, în condițiile în care nu s-a dovedit în speță producerea unui prejudiciu asupra bugetului UE, iar diminuarea competiției a avut ca efect potențial obținerea unui preț neavantajos.

Aceste critici sunt nefondate, iar soluția pronunțată de judecătorul fondului este una legală și temeinică.

În speță, în vederea prestării unor servicii de evaluare tehnică și financiară a cererilor de finanțare în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit 2007-2013, s-a încheiat acordul cadru nr. 23/02.09.2009 între Agenția Națională pentru Pescuit și Acvacultură, în calitate de promitent-achizitor și Societatea A. S.R.L., în calitate de promitent-executant, finanțarea acordându-se prin Programul Operațional pentru Pescuit 2007-2013.

AM POP a constatat că ANPA, în calitate de autoritate contractantă, a săvârșit unele nereguli în implementarea proiectului menționat, respectiv a reținut mai multe abateri de la regimul achizițiilor publice în procedura de atribuire a acordului cadru nr. 23/02.09.2009.

Prin adoptarea H.G. nr. 442/2009, ANPA a fost împuternicită să asigure îndeplinirea condițiilor ce decurg din funcțiile prevăzute la art. 59 din Regulamentul CE nr. 1198/2006 privind Fondul European pentru Pescuit, fiind, totodată, stabilite atribuțiile și responsabilitățile instituției în raport cu obligația de a asigura selectarea pentru finanțare a proiectelor propuse în cadrul Programului Operațional pentru Pescuit 2007-2013.

Recurentul-reclamant, în calitate de autoritate de management care, potrivit prevederilor art. 26 alin. (4) din H.G. nr. 442/2009, se subrogă în toate contractele încheiate de ANPA, ulterior datei de 4.01.2011 (când a intrat în vigoare H.G. nr. 1356/2010) și-a asumat obligația de a respecta legislația națională și europeană aplicabilă tuturor cererilor de finanțare depuse în cadrul acestui Program Operațional pentru Pescuit 2007-2013.

Potrivit art. 3 lit. q) din Regulamentul CE nr. 1998/2006, "neregula reprezintă orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea bugetului general cu o cheltuială nejustificată".

În cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru nr. 23/2009, autoritatea contractantă a ales să lanseze o procedură de negociere cu publicarea unui anunț de participare, însă fără a fi îndeplinite cerințele de la art. 110 alin. (1) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, care să justifice alegerea acestei proceduri, fapt de natură a împiedica accesul operatorilor economici interesați la această procedură, fiind, totodată, încălcat principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Tot în cadrul acestei proceduri de achiziție publică s-au mai reținut:

- existența unor discrepanțe între documentația de atribuire și anunțurile de participare, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și al art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006;

- aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali, cu încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006

- utilizarea unor factori de evaluare precum "numărul suplimentar de experți tehnici propuși", "numărul suplimentar se experți financiari propuși" și "penalități de întârziere" care determină încălcarea prevederilor art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 15 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În legătură cu norma legală aplicabilă activității de constatare a neregulii și de stabilire a creanței bugetare în cauză, Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat acordul cadru și a avut loc acțiunea autorității contractante considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1198/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 3 lit. q) din Regulamentul nr. 1198/2006, precum și de obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185, art. 188 alin. (3) lit. c) din O.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente acordului-cadru finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a "sumelor plătite necuvenit din fonduri comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă".

CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului (constând în aplicarea criteriilor restrictive) ca neregulă.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Așa cum s-a statuat în jurisprudența CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile carte nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

Cât privește cerințele calificate drept nereguli, prin prisma caracterului lor restrictiv (care a îngrădit accesul operatorilor economici la procedura de atribuire) prima instanță a confirmat în mod legal această calificare, care a avut loc prin actele administrative atacate în cauză.

În legătură cu potențialitatea prejudiciului, soluția primei instanțe este una corectă, arătându-se, în jurisprudența CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) că și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării. Potențialitatea prejudiciului este prevăzută atât prin normele naționale, cât și prin reglementările europene, cadrul normativ indicat în cuprinsul sentinței recurate nefiind combătut prin invocarea unor texte legale care să susțină criticile recurentei-reclamante, acestea fiind formale.

De altfel, prin soluția de principiu adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

Prin urmare, criticile referitoare la potențialitatea prejudiciului produs prin modalitatea de atribuire a acordului-cadru nr. 23/2009 către Societatea A. S.R.L. nu sunt fondate, neregula fiind corect constatată prin actele administrative contestat și menținută prin hotărârea primei instanțe.

O serie de argumente pentru care recurentul-reclamant a pretins că sunt incidente circumstanțele motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., în realitate reprezintă veritabile critici care se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., ele fiind analizate în cele ce urmează.

Astfel, s-a susținut de către recurentul-reclamant MADR că prima instanță ar fi reținut în mod eronat o prevalență a informațiilor din cuprinsul anunțului de participare față de cele regăsite în conținutul documentației de atribuire, solicitându-se instanței de control judiciar să procedeze la o analiză corespunzătoare a acestei chestiuni.

Înalta Curte constată că, prin inserarea în conținutul documentației de atribuire a unor cerințe care nu se regăseau în anunțul de participare, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 176, art. 178 alin. (1) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se a fi reamintite prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se arată că "(Î)n cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare".

Orice discrepanțe reliefate între informațiile cuprinse în anunțul de participare și cele din documentația de atribuire conduc la crearea unei informări incorecte a potențialilor operatori economici interesați în procedura de achiziție, fapt de natură a materializa o încălcare a principiului transparenței, astfel cum corect s-a reținut în actele administrative contestate. În acest sens sunt interpretate și prevederile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Așadar, chestiunea invocată de recurentul-reclamant, aceea a prevalenței anunțului de participare ori a documentației de atribuire nu prezintă nicio relevanță în constatarea neregulii ce a constat în nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție și a factorilor de evaluare în documentația de atribuire sau în anunțul de participare, relevantă fiind existența neconcordanțelor între cele două tipuri de documente emise de către autoritatea contractantă.

Susținerile recurentului-reclamant, în sensul că au fost avute în vedere, de către comisia de evaluare, acele cerințe incluse în documentația de atribuire, nu în cuprinsul anunțului de participare, iar acest mod de a derula procedura de achiziție nu a fost contestat de vreun operator economic, nu sunt fondate, în condițiile în care potențialii ofertanți nu au fost înștiințați despre această decizie a comisiei de evaluare, fiind menținută ambiguitatea solicitărilor anumitor criterii în cadrul acestei proceduri.

Prin urmare, și aceste critici au un caracter nefondat, ele nefiind apte să conducă la o reformare a hotărârii primei instanțe, legală și sub acest aspect.

Pentru toate considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale împotriva sentinței civile nr. 2939 din 7 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, menținând soluția primei instanțe astfel cum a fost pronunțată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale împotriva sentinței civile nr. 2939 din 7 octombrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 februarie 2020.