ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1070/2021

Ședința publică din data de 23 februarie 2021

Asupra contestației în anulare de față;

Din examinarea lucrărilor cauzei, constată următoarele:

Decizia atacată cu contestație în anulare

Prin Decizia nr. 4597 din 10 octombrie 2019, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscală în dosarul nr. x/2017, s-a respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani prin Președintele Consiliului Județean Botoșani împotriva sentinței nr. 88 din 24 mai 2017 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de control judiciar a reținut că în mod corect s-a reținut încălcarea prevederilor legale incidente legate de procedura de achiziție publică.

În ceea ce privește prima neregulă reținută, aceasta se referă la faptul că autoritatea contractantă a modificat o parte din cerințele cuprinse în documentația de atribuire ca urmare a solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici, fără a modifica și anunțul de participare în JOUE.

În acest sens, autoritatea contractantă, prin clarificarea nr. 2116/08.02.2011, a precizat documentele edificatoare ce trebuiau prezentate de potențialii ofertanți străini pentru îndeplinirea criteriilor de calificare; prin clarificarea nr. 3531/09.03.2011 a atașat fișele tehnice pentru o serie de echipamente solicitate în caietul de sarcini, iar prin clarificarea nr. 4318/22.03.2011 a introdus articole noi ce urmau a fi ofertate, și a modificat/completat caracteristicile tehnice pentru compresorul de aer cu șurub.

Reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a publicat răspunsurile la aceste clarificări în SEAP, dar nu și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, altfel spus, a omis să transmită spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, încălcând astfel principiul transparenței și al tratamentului egal, potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Art. 50 din O.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prevede:

"(2) Anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană."

Totodată, în art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, se prevede:

"(2) În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Prin urmare, în raport cu aceste prevederi legale, se impunea ca autoritatea contractantă să asigure publicarea și în JOUE a tuturor informațiilor noi ce au fost publicate la nivel național în SEAP, ca urmare a solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici, pentru a asigura un grad de publicitate adecvat, care să garanteze informarea corespunzătoare a tuturor potențialilor ofertanți, completările aduse documentației de atribuire vizându-i inclusiv pe potențialii ofertanți străini, cum corect a reținut și prima instanță.

Referitor la cea de-a doua neregulă reținută, aceasta se referă la faptul că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

Astfel, în fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a stabilit drept cerințe minime de calificare că potențialii ofertanți nu pot subcontracta lucrările în proporție mai mare de 30%, capacitate profesională: atestat eliberat de MAI, Inspectoratul General al Situațiilor de Urgență pentru instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu, atestat eliberat de A.N.R.E. și personal de specialitate: responsabil tehnic cu execuția atestat de MLPAT, responsabil tehnic cu execuția atestat MEC sau MFE în domeniul energiei electrice, responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcții, atestat ISC, personal autorizat ANRE - instalații electrice.

S-a reținut că, prin cerința potrivit căreia potențialii ofertanți nu pot subcontracta lucrările în proporție mai mare de 30% din valoarea ofertată, limitarea referindu-se la dreptul operatorului economic, posibil participant la procedura organizată pentru atribuirea unui contract de achiziție publică, de a subcontracta îndeplinirea contractului respectiv, s-au încălcat prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar susținerilor recurentei, respectiva cerință suplimentară a autorității contractante este, în mod evident, o cerință restrictivă, de natură a limita accesul ofertanților la procedura de atribuire, prevederile art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind în acord cu dispozițiile art. 25 din Directiva 2004/18/EC.

Astfel, aceste dispoziții legale consacră dreptul sau obligația autorității contractante de a solicita ofertantului să indice, în oferta sa, partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, fără însă a conferi aceleiași autorități dreptul de a limita posibilitatea subcontractării la un anumit procent prestabilit în documentația de atribuire.

Cu privire la autorizațiile și atestatele solicitate de autoritatea contractantă emise de autoritățile competente naționale, se reține că, într-adevăr, acestea sunt necesare pentru desfășurarea activităților în discuție, chiar dacă operatorul economic își are sediul de reședință în alt stat, însă cerința dovedirii deținerii acestor atestate și autorizații în momentul depunerii ofertelor este una excesivă și discriminatorie, întrucât potențialii ofertanți străini ar fi descurajați în demersul lor de a obține toate aceste autorizații, fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Prin urmare, în mod corect s-a reținut că stabilirea unor astfel de cerințe s-a făcut cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Dreptul autorității contractante prevăzut la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare și selecție trebuie exercitat în limitele legale.

În raport cu art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fișei de date a achiziției, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, are dreptul de a solicita informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune și la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanței și respectării proporționalității în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării și derulării procedurii de achiziție.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, precum și la respectarea principiului proporționalității, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susținerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică și convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, or, în cauză autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerințelor restrictive.

Instanța de control judiciar a reținut că nu poate fi primită critica recurentei legată de incidența în cauză a dispozițiilor art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la care intimata a arătat că nu s-a făcut dovada faptului că neregulile reținute în nota de constatare s-ar încadra în situațiile lipsite de impact financiar, astfel cum acestea sunt precizate în Normele metodologice de aplicare a acestei ordonanțe.

În plus, cerințele minime de calificare impuse au avut un impact direct asupra procedurii de achiziție publică, iar accesarea fondurilor europene impune drept condiție imperativă utilizarea lor în deplin acord cu normele legale aplicabile.

Referitor la susținerea recurentei privind încălcarea de către intimatul-pârât a prevederilor art. 6 lit. c) alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la care acesta susține că nu sunt incidente, întrucât prin Nota de constatare nr. x/22.06.2016 nu s-au aplicat reduceri procentuale/corecții financiare, ci doar a fost reținută existența unor cheltuieli neeligibile, apărare la care recurenta afirmă că prima instanță nu a răspuns, de asemenea, a apreciat că nu poate fi primită.

Astfel, în hotărârea recurată se reține că reclamanta a făcut trimitere la prevederile art. 6 lit. c) alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011 în răspunsul la întâmpinare, prin care a reiterat și alte critici formulate.

Contestația în anulare

Împotriva acestei decizii a formulat contestație în anulare recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, întemeiată pe dispozițiile art. 503 alin. (2) pct. 2 și 3 C. proc. civ.

În motivare, contestatoarea a invocat netemeinicia soluției instanței prin prisma interpretării și aplicării greșite a legii, prin motivele invocate apreciindu-se ca fiind nefondate considerentele Înaltei Curți din decizia atacată.

Întâmpinarea

Intimatul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestației în anulare ca neîntemeiată.

Considerentele Înaltei Curți asupra contestației în anulare

Analizând contestația în anulare, în raport cu motivul prevăzut de art. 503 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ., prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte reține considerentele arătate în continuare.

Contestația în anulare, cale de atac extraordinară, de retractare, este întemeiată în cauza dedusă judecății pe dispozițiile art. 503 alin. (2) pct. 2 și 3 C. proc. civ.. conform cărora:

"Art. 503. - Obiectul și motivele contestației în anulare

(2) Hotărârile instanțelor de recurs mai pot fi atacate cu contestație în anulare atunci când:

Art. 503 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ. deschide calea contestației în anulare atunci când dezlegarea dată recursului este rezultatul unei erori de natură procedurală, constând în omiterea sau confundarea unor elemente ori date materiale, de o asemenea gravitate, încât a avut drept consecință pronunțarea unei soluții greșite. Erorile materiale avute în vedere de textul procedural sunt greșeli evidente de fapt, iar nu de judecată, de apreciere a probelor sau de interpretare a dispozițiilor legale.

Or, în cauză, se constată că, pe calea contestației în anulare întemeiate pe motivul menționat anterior, sunt evocate critici cu privire la fondul litigiului dedus judecății, iar nu critici care să poată fi circumscrise noțiunii de eroare materială în sensul art. 503 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ.

De asemenea, Înalta Curte reține că aspectele invocate de contestatoare nu fundamentează, în sensul dispozițiilor citate ale art. 503 alin. (2) pct. 3 din C. proc. civ., omisiunea instanței de recurs de a analiza vreunul dintre motivele de recurs.

Criticile formulate în cuprinsul contestației în anulare reprezintă veritabile critici referitoare la motivarea dezlegării date litigiului în faza de recurs, soluționat definitiv prin Decizia nr. 4597 din 10 octombrie 2019 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal.

Or, analiza aspectelor de fapt și de drept, invocate de contestatoare, privind fondul cauzei excede cadrului procesual în calea extraordinară de atac a contestației în anulare, restrânsă la motivele expres și limitativ reglementate de C. proc. civ.

În realitate, titularul contestației în anulare tinde să obțină o nouă apreciere cu privire la fondul cauzei, care, în actuala fază procesuală, ar aduce atingere principiului res judicata.

În acest sens, Înalta Curte are în vedere, mutatis mutandis, și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, în care s-a reținut, cu referire la cererea de revizuire, că "Unul dintre aspectele fundamentale ale supremației dreptului este principiul securității juridice, care impune, inter alia, ca, atunci când instanțele au pronunțat o soluție definitivă, soluția lor să nu poată fi repusă în discuție (Brumărescu, citată mai sus, § 61). Securitatea juridică implică respectul pentru principiul res judicata, care constituie principiul caracterului definitiv al hotărârilor judecătorești. Acest principiu subliniază că nicio parte nu poate solicita revizuirea unei hotărâri definitive și obligatorii doar pentru a obține o nouă rejudecare a cauzei. Puterea de revizuire a instanțelor superioare ar trebui utilizată pentru a corecta erorile judiciare, și nu pentru a se ajunge la o nouă examinare a cauzei. Revizuirea nu ar trebui tratată ca un apel deghizat […]. O îndepărtare de la acest principiu este justificată doar când devine necesară ca urmare a unor circumstanțe având un caracter substanțial și obligatoriu (Cauza Mitrea împotriva României, Hotărârea din 29 iulie 2008, definitivă la 1 decembrie 2008, §23-24, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 855 din 21 decembrie 2010)".

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge contestația în anulare, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestația în anulare formulată de contestatoarea Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani împotriva Deciziei nr. 4597 din 10 octombrie 2019 pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2017, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 februarie 2021.