ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3406/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Piatra Neamț a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare nr. x/24 octombrie 2014 și Deciziei nr. 156 din 12 iunie 2015 de soluționare a contestației administrative.

Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 34 din 10 martie 2017, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamț, susținând că prima instanță nu a avut în vedere argumentele invocate în cerere.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a reluat împrejurările de fapt expuse și în fața primei instanțe, dezvoltând, în esență, critici care pot fi structurate astfel:

3.1. Ca urmare a solicitărilor de clarificări, care au condus la modificarea criteriilor de calificare, implicit la modificarea fișei de date a achiziției, recurentul a transmis operatorului Sistemul Electronic de Achiziții Publice (SEAP) respectivele modificări/erate, acestea au apărut în SEAP, însă nu și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), dar, în opinia sa, împrejurarea că modificările la anunțul inițial de participare nu au fost publicate și în JOUE nu îi poate fi imputată.

Astfel, câte vreme a transmis modificările/eratele către operatorul SEAP, iar acesta avea obligația de a le verifica și publica în JOUE, recurentul a apreciat că nu are nicio culpă, așa încât sancționarea sa pentru nepublicarea eratei este nelegală, fapt omis însă de către prima instanță.

3.2. Referitor la criteriile de calificare, recurentul a apreciat că nu s-a încălcat principiul proporționalități și nu s-a restricționat accesul unor operatori economici la procedura de achiziție publică.

Stabilirea acestor criterii este o apreciere subiectivă a beneficiarului privind condițiile de participare a solicitanților și are menirea de a dovedi capacitatea lor de a efectua o anumită lucrare, iar datorită anvergurii acesteia s-a considerat că se impune dovedirea unei experiențe similare, pentru realizarea lucrării fiind necesar să se solicite un arheolog și încă unul expert.

Potrivit recurentului, condițiile de experiență similară din fișa de date sunt permisive și accesibile, iar aplicarea unei corecții financiare doar pentru faptul că nu s-a menționat o justificare în stabilirea cerințelor obligatorii este abuzivă și nejustificată.

3.3. O altă critică a recurentului se referă la faptul că a primit o sumă mai mică decât cea menționată în contractul de achiziție publică, iar corecția financiară a fost aplicată la valoarea lucrării din acest contract, care este mai mare decât prețul final plătit executantului.

3.4. Recurentul a mai susținut că auditorii nu au indicat, în concret, care articol de lege stabilește faptele constatate ca fiind nereguli și în baza cărui temei se sancționează cu corecția de 10%, precizând că acestea nu sunt prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 aplicabilă la data auditului (2014), făcând trimitere și la art. 17 din acest act normativ.

Așa fiind, a apreciat că nu a săvârșit nicio neregulă, iar dacă instanța de recurs consideră contrariul urmează să se constate că nu este vorba de rea credință și nu există un prejudiciu.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, admiterea acțiunii cu consecința anulării actelor atacate.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate, fiind legală și temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Nota de constatare nr. x/24 octombrie 2014 și Decizia nr. 156 din 12 iunie 2015 de soluționare a contestației administrative formulate împotriva acestei note.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24 octombrie 2014 s-a stabilit o corecție financiară de 10%, din valoarea contractului considerat afectat de neregulă, pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Contestația formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 156 din 12 iunie 2015, ca neîntemeiată.

Curtea de apel a respins acțiunea formulată de reclamant, ca nefondată, reținând că reclamanta a încălcat legislația comunitară și națională, cât și principiile egalității de tratament, nediscriminării, transparenței și promovării concurenței.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acțiunea recurentului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

În cauză, se constată că între Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Piatra Neamț, în calitate de beneficiar, și Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru programul operațional Regional 2007 - 2013, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord - Est, s-a încheiat Contractul de finanțare nerambursabilă nr. 775/16 iunie 2010, pentru Proiectul nr. 11177 intitulat "Restaurarea și punerea în valoare a zonei istorice și culturale Curtea Domnească din Municipiul Piatra Neamț prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulației pietonale și carosabile-pasaj auto subteran, parcaje subterane".

În vederea implementării proiectului, reclamantul a încheiat cu A. SA Contractul de lucrări nr. x/3 mai 2011, în valoare de 23.836.224,43 RON, fără TVA.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziție publică, pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitație deschisă.

Procedura de achiziție publică a fost inițiată prin publicarea în JOUE a anunțului de participare nr. x din 23 februarie 2011 și în SEAP a anunțului de participare nr. x/22 februarie 2011, data limită pentru depunerea ofertelor fiind stabilită la 4 aprilie 2011.

1.1. Ca urmare a solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici, autoritatea contractantă a renunțat, respectiv a completat și modificat o serie de cerințe inițiale cuprinse în documentația de atribuire, fără a modifica anunțul de participare în JOUE.

Astfel, prin clarificarea nr. 1 din 22 februarie 2011 s-a renunțat la precizarea cuprinsă inițială în fișa de date la punctul V.5, cu privire la descalificarea operatorului economic care nu procedează la completarea completă și corectă a tuturor formularelor, a documentelor solicitate, prin clarificarea nr. 5 din 22 martie 2011 a fost modificată cerința referitoare la utilajele solicitate în sensul acceptării de excavatoare de minim 1,8 tone, deși inițial cerința era pentru excavatoare având o cupă mai mare de 2 mc, prin clarificarea nr. x/9 martie 2011, x/28 martie 2011 și x/31 martie 2011 au fost aduse o serie de completări/modificări referitoare la cantitățile ce urmau a fi ofertate și la caracteristicile tehnice pentru materiale ofertate.

Cerințele modificate prin clarificările menționate au fost publicate în SEAP, însă autoritatea contractantă a omis să transmită spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005.

Art. 50 din O.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prevede:

"(2) Anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană."

Totodată, în art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, se prevede:

"(2) În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Prin urmare, în raport cu aceste prevederi legale, susținerile recurentului în sensul că obligația de publicare revine operatorului nu pot fi primite, norma comunitară stabilind în sarcina autorității contractante și nu a operatorului SEAP obligația transmiterii spre publicare a anunțului tip erată.

1.2. Autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime de calificare disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

Astfel, în fișa de date a achiziției autoritatea contractantă a stabilit drept cerințe minime de calificare, în ceea ce privește experiența similară - îndeplinirea și finalizarea cu succes în ultimii 5 ani a unui contract pentru lucrări de construcții/reabilitare de pasaje subterane de cel puțin 6.500.000 RON fără TVA; în ceea ce privește personalul de specialitate - responsabil tehnic cu execuția atestat grupa II drumuri și poduri grupa XI - fundații speciale, responsabil cu asigurarea calității AQ/CQ atestat ISC, responsabil SSM autorizat conform legii, arheolog expert (minim 1), atestat de Ministerul Culturii și certificarea sistemului de management al securității informației, respectiv SR ISO/CEI 27001:2006 sau echivalent pentru execuție.

În raport cu obiectul contractului de achiziție publică și cu specificul, volumul și complexitatea lucrărilor ce urmau să fie executate, se apreciază că în mod corect s-a reținut că limitarea prin impunerea în ceea ce privește dovedirea experienței similare

a îndeplinirii și finalizării în ultimii 5 ani a unui contract pentru lucrări de construcții/reabilitare de pasaje subterane reprezintă o cerință restrictivă ce nu poate fi justificată.

În ceea ce privește cerința referitoare la personalul de specialitate (deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române - atestat ISC, SSM, atestat Ministerul Culturii - de asemenea, se apreciază că este restrictivă și discriminatorie pentru operatorii economici străini, încălcând și principiul promovării concurenței statuat prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici cerința referitoare la Certificarea sistemului de management al securității informației, respectiv SR ISO/CEI 27001:2006 sau echivalent pentru execuție nu poate fi considerată că ar avea o legătură concretă cu acesta și cu relevanță în realizarea sarcinilor impuse.

Existența pe amplasamentul lucrărilor a unor cabluri ale rețelei interurbane TO aflate în administrarea Serviciului de Telecomunicații speciale, care ar fi putut suferi devieri nefiind în măsură a justifica impunerea unei astfel de cerințe, ținând cont că situația arătată era doar o probabilitate și nu o certitudine.

Prin urmare, în mod corect s-a reținut că stabilirea unor astfel de cerințe s-a făcut cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Or, dreptul autorității contractante prevăzut la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare și selecție trebuie exercitat în limitele legale.

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;

d) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări;

g) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze."

În raport cu prevederile legale menționate, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fișei de date a achiziției, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, are dreptul de a solicita informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune și la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanței și respectării proporționalității în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării și derulării procedurii de achiziție.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, precum și la respectarea principiului proporționalității, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susținerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică și convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

Din această perspectivă, susținerile părții, în sensul că aplicarea unei corecții financiare doar pentru faptul că nu s-a menționat o justificare în stabilirea cerințelor obligatorii este abuzivă și nejustificată, nu au fundament.

În fine, se constată că nici criticile inserate la pct. 3.3 și 3.4 din prezenta decizie nu pot fi reținute, acestea pot forma obiect al recursului doar în condițiile în care au făcut analiza primei instanțe, neputându-se depăși limitele învestirii.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Piatra Neamț împotriva Sentinței nr. 34 din 10 martie 2017 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 20 iunie 2019.

GGC - CL