ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2154/2016

Decizia nr. 2154/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Piatra Neamț a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice anularea Notei de constatare nr. 81366 din 9 octombrie 2013 și a Deciziei nr. 356 din 20 decembrie 2013 de soluționare a contestației administrative, precum și suspendarea executării Notei atacate până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 95 din 3 iulie 2014, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamant.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra-Neamț, prin Primar, susținând că prima instanță a făcut o aplicare greșită a prevederilor legale incidente.

Recurentul susține, printr-un prim motiv de recurs, încălcarea principiului neretroactivității legii civile, ca urmare a împrejurării că legea în vigoare la data încheierii contractului de achiziție era O.G. nr. 79/2003 și este firesc ca determinarea aplicării sancțiunilor pentru nerespectarea unor condiții să se facă raportat la momentul când faptul sau actul juridic s-a produs sau a fost încheiat cu încălcarea legii, legea aplicabilă fiind cea în vigoare la data când acest fapt s-a produs.

Cel de-al doilea motiv de recurs, ce vizează fondul cauzei, are în vedere că la momentul publicării invitației de participare în SEAP, nu exista obligația detalierii facturilor de evaluare și a modalității de calcul în acest document.

În invitația de participare s-a făcut mențiunea că modul de obținere a documentației de atribuire este pe SEAP, cu excepția pieselor desenate, în aceste condiții, orice ofertant a avut acces la factorii de evaluare și la modalitatea de calcul pentru aceștia, informațiile fiind cuprinse în fișa de date existentă pe SEAP, împreună cu invitația de participare.

Față de cerințele și exigențele proiectului, autoritatea contractantă și-a dorit contractarea execuției de lucrări cu un antreprenor care să dețină o experiență similară cât mai mare.

Din cuprinsul dispozițiilor legale incidente reiese că autoritatea are dreptul de a stabili criterii/cerințe minime de calificare, luând în considerare exigențele specifice date de obiectul, natura și complexitatea contractului în scopul asigurării că operatorul poate face față obligațiilor contractuale, dar și obligația de a preciza prin documentație cerințele și de a răspunde eventualelor solicitări de clasificări.

În contextul în care se apreciază că este incidentă O.U.G. nr. 66/2011, recurentul invocă, în ultimul motiv de recurs, că pentru a se aprecia dacă suntem în prezența unei abateri, este necesar a se dovedi existența unui prejudiciu sau potențialitatea, răspunderea fiind delictuală.

În cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, iar bugetele nu au fost prejudiciate.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 29 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 21 aprilie 2016.

II. Analiza motivelor de casare

Dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 au suscitat discuții privind interpretarea lor, iar jurisprudența ÎCCJ a fost unanimă, în sensul că a considerat că în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acestora se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Înalta Curte de Casație și Justiție a folosit argumentul de interpretare per a contrario a dispozițiilor art. 66 care statuau că „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 a făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău și a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

În motivarea deciziei, Curtea Constituțională a reținut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanținal din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanținal, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic.

A mai reținut Curtea Constituțională că neregula și stabilirea creanțelor bugetare să fie calificate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, instanțele de contencios administrativ, în litigiile având un altfel de obiect, ar urma să verifice dacă au fost aplicate normele de drept substanțial în vigoare la data săvârșirii abaterii, cu referire la neregula săvârșită și măsura adoptată de autoritatea de control.

Cu privire la aceeași problemă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, rezultând că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În hotărârea Curții s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, respectiv soluția pronunțată în cauza C-89/14, A2A, din data de 3 septembrie 2015.

În acea cauză se punea în discuție dacă o reglementare națională care prevede, prin intermediul unei trimiteri la Regulamentul nr. 794/2004, aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat declarat incompatibil cu piața comună, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus respingerea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză înainte de intrare în vigoare a regulamentului menționat, se opune dreptului Uniunii.

În această situație, Curtea de Justiție a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Această din urmă condiție este necesar să fie verificată de instanța națională.

În speța de față, Contractul de lucrări nr. 994/239 a fost încheiat la data de 15 octombrie 2009, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

La acea dată, stabilirea neregulilor urma procedura prevăzută de O.G. nr. 79/2003, însă neregula a fost descoperită abia la 19 noiembrie 2013, sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011.

Se pune întrebarea dacă principiul neretroactivității legii civile din legislația internă și principiile securității juridice, protecției încrederii legitime din legislația europeană se opun aplicării corecțiilor financiare reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011, act ce a intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii contractului de achiziție publică.

Decizia Curții Constituționale este tranșantă, statuând neconstituționalitatea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care permit aplicarea textului în aceste cazuri.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează decizia Curții Constituționale permite aplicarea art. 66 în situațiile arătate, sub condiția verificării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era/este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune.

Regulamentul se aplică direct în legislația națională, astfel încât stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat, deși cu întârziere, prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislației europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în ipoteza în care controlul a fost declanșat după intrarea în vigoare a ordonanței, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementate prin noul act normativ, de unde rezultă că motivul de recurs analizat este nefondat.

Cu privire la cel de-al doilea motiv de recurs, se constată că obiectul achiziției îl reprezintă executarea unor lucrări de construcții civile, iar recurentul a solicitat la capitolul Capacitatea termică, cerința minimă „certificarea Sistem de Management al Securității Informației, respectiv standardul SR ISO/CEI 27001, care ajută la identificarea managementului și minimizarea amenințărilor care afectează informația.

Recurentul nu a respectat dispozițiile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că avea obligația să motivele introducerea cerințelor restrictive prin notă justificativă care să conțină detalierea motivelor care au condus la impunerea unor cerințe minime.

Or, recurentul, deși a întocmit nota justificativă nu a detaliat motivele care au impus cerințele minime de calificare.

Astfel, recurentul a încălcat principiile proporționalității și liberei concurențe, dovadă în acest sens fiind faptul că la procedură a participat un singur ofertant.

Împrejurarea nesolicitării de clarificări nu reprezintă un argument în favoarea recurentului și nu înseamnă că procedura s-a derulat în conformitate cu principiile și regulile enumerate.

În ceea ce privește existența abaterii care reprezintă neregulă, în sensul disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în speță aceasta a fost dovedită prin încălcarea dispozițiilor legale și a principiilor analizate mai sus.

Continuând acest raționament, dovedirea existenței abaterii/neregulii, presupune și existența sau potențialitatea prejudicierii bugetelor implicate, neputându-se cere autorității cu atribuții de control să stabilească în concret cuantumul acestui prejudiciu, întrucât dispozițiile legale incidente, atât europene - Regulamentul CE nr. 1083/2006, cât și naționale - O.U.G. nr. 66/2011 au impus sistemul corecțiilor financiare.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Piatra-Neamț, prin Primar, împotriva Sentinței nr. 95 din 3 iulie 2014 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal., ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 30 iunie 2016.

Procesat de GGC - LM