ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6339/2021

Acțiunea judiciară Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, la data de 13.08.2018, reclamanta Agenția Națională pentru Ocuparea Forței de Muncă a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună: - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5116/14.11.2017 încheiată de pârât la data de 14.11.2017, privind Proiectul x "A. - instrument de gestiune și monitorizare a proiectelor din cadrul Agenției Naționale pentru Ocuparea Forței de Muncă"; - anularea Deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 1/CA/07.02.2018 emise de Ministerul Finanțelor Publice - Serviciul de soluționare a plângerilor prealabile și a contestațiilor; - constatarea caracterului eligibil al cheltuielilor în valoare de 7.322.385,30 RON efectuate în implementarea Proiectul mai sus arătat.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1918 din 04.06.2019, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia și, în rejudecare, admiterea acțiunii. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. 3.1. Contrar celor reținute de prima instanță, art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, instituie un termen de prescripție, iar nu un termen de recomandare, depășirea lui atrăgând nulitatea actului. 3.2. Instanța de fond a calificat în mod greșit Contractul nr. x/06.04.2015 încheiat între S.C. B. S.R.L. (partenerul ANOFM în proiect) și S.C. C. S.R.L. (societatea contractată de partener) drept contract de servicii, întrucât nu a ținut seama de faptul că prin Contractul de finanțare s-a solicitat achiziția unui sistem integrat de produse (licențe software și hardware), aspect care rezultă și din Nota justificativă privind alegerea procedurii nr. 73/16.03.2015, precum și din Nota justificativă privind determinarea valorii estimate nr. 74/16.03.2015. În consecință, în specificațiile tehnice și documentele conexe procedurii de achiziție organizate de partenerul S.C. B. S.R.L. nu s-a solicitat prestarea vreunui serviciu de dezvoltare sau adaptare, în raport și de perioada scurtă de implementare a Proiectului (18 luni) care a impus necesitatea achiziționării unui produs finit corespunzător, respectiv o licență software. Prin urmare, nu sunt aplicabile prevederile Ordinului MFE nr. 1120/2013 care instituie un termen minim de 9 zile calendaristice pentru depunerea scrisorilor de intenție și a fișei partenerului. 3.3. În ceea ce privește cea de-a doua neregulă prezentată în Nota dedusă judecății, recurenta arată că prima instanță a considerat în mod eronat că dispozițiile art. 35 alin. (5) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, aprobate prin H.G. nr. 218/2012, cu modificările și completările ulterioare, sunt incidente și în situația propunerilor de proiecte. Or, în realitate, aceste dispoziții se referă la proiectele contractate deja, care se află în implementare, iar unul dintre parteneri s-a retras sau nu mai corespunde din diverse motive, situație în care sunt cunoscute în detaliu principalele activități și condițiile minime pe care trebuie să le îndeplinească partenerii, astfel încât să corespundă exact profilului, capacității tehnico-financiare a celui pe care urmează să îl înlocuiască, pentru a nu fi periclitată în niciun fel implementarea proiectului aflat în derulare și este urmată o procedură clară în ceea ce privește selecția partenerilor pentru proiectul aflat în derulare. Recurenta menționează faptul că, după cum se indică la art. 35 alin. (6) din Normele metodologice aflate în discuție, în cazul parteneriatelor stabilite cu entități din sectorul privat înregistrate fiscal în România, procedura transparentă și nediscriminatorie privind alegerea partenerilor din sectorul privat, prevăzută la art. 24 din ordonanță, se consideră îndeplinită numai dacă liderul face dovada respectării prevederilor alin. (5) prin intermediul canalelor media cu acoperire națională sau prin internet și demonstrează că a ales partenerii dintre entitățile private care au răspuns anunțului public. Or, în cauză, atât AMPOSDRU cât și OIPOSDRU - departamentul specializat din cadrul ANOFM care a derulat întreaga activitate legată de proiectele din fonduri europene - și-au îndeplinit obligațiile, deoarece au menționat, încă de la emiterea ghidurilor specifice, condițiile de accesare a finanțării nerambursabile și procedura de organizare a parteneriatelor.

Apărările formulate în cauză Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările prezentate la dosar.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului și a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Așa cum s-a prezentat la pct. 1 al deciziei de față, recurenta a supus controlului instanței de contencios administrativ, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011: - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5116/14.11.2017 încheiată de intimat la data de 14.11.2017, privind Proiectul x "A. - instrument de gestiune și monitorizare a proiectelor din cadrul Agenției Naționale pentru Ocuparea Forței de Muncă"; - Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 1/CA/07.02.2018 emisă de Ministerul Finanțelor Publice - Serviciul de soluționare a plângerilor prealabile și a contestațiilor. Soluția primei instanțe de respingere a acțiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate subsumate motivului de recurs prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), Înalta Curte reține: 5.1. Este nefondată critica recurentei referitoare la interpretarea greșită de către judecătorul fondului cauzei a naturii juridice a termenului reglementat de prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, conform cărora termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26). În mod indiscutabil, așa cum s-a arătat și în motivarea sentinței recurate este vorba despre un termen de recomandare în condițiile în care legiuitorul nu a stabilit o sancțiune în situația nerespectării sale. Mai mult decât atât, critica analizată este formală în contextul în care termenul de 90 de zile a fost respectat în cauză, deoarece controlul s-a desfășurat la instituția recurentă în perioada 09.08.2017-06.11.2017, iar nota de constatare a fost emisă la data de 14.11.2017. 5.2. Este nefondată critica recurentei referitoare la calificarea greșită de către autoritatea de control și prima instanță a naturii Contractului nr. x/06.04.2015 încheiat între S.C. B. S.R.L. (partenerul ANOFM în proiect) și S.C. C. S.R.L. (societatea contractată de partener) drept contract de servicii. În Nota contestată emitentul a reținut faptul că în procedura finalizată prin încheierea Contractului nr. x/06.04.2015 au fost încălcate principiile transparenței și tratamentului egal, precum și dispozițiile art. 9 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, conform Notei justificative privind alegerea procedurii nr. 73/16.03.2015, autoritatea contractantă S.C. B. S.R.L. (partenerul 1 în cadrul proiectului) a considerat contractul ca fiind unul de furnizare și a desfășurat procedura conform prevederilor Ordinului nr. 1120/15.10.2013 privind procedurile de achiziții pentru beneficiari privați, Capitolul VII, lit. a) care stipulează că, în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privați aplică procedura simplificată fără să existe limită valorică superioară la care să aplice dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de control judiciar reține că dispozițiile normative incidente în speță sunt: * Art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică analizată): "contractul de achiziție publică care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii este considerat: a) contract de furnizare, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv; b) contract de servicii dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv"; * Art. 9 din același act normativ: "Prezenta ordonanță de urgență se aplică pentru: (…) lit. c) 1 ) atribuirea, de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: - respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 200.000 euro"; * Ordinul nr. 1120/15.10.2013, Capitolul I "Domeniul de aplicare": "(…) lit. b) în cazul contractelor de servicii și lucrări beneficiarii privați aplică procedura simplificată dacă nu îndeplinesc cumulativ condițiile prevăzute la art. 9 lit. c) și c) 1 ) (…) Contractul care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât și prestarea de servicii este considerat contract de servicii dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv; (…) în toate cazurile, încadrarea contractului de achiziție publică se realizează în funcție de valoarea estimată cea mai mare." Contractul în discuție a avut ca obiect atât furnizarea de produse cât și prestarea de servicii (Licență sistem informatic A.), deoarece licența software achiziționată prin procedura simplificată este de tipul programelor informatice software personalizate, aceasta fiind adaptată cerințelor specifice ale ANOFM. În Anexa nr. 1 la Contractul nr. x/06.04.2015 se află centralizatorul de prețuri în care se menționează următoarele: - licența software sistem informatic pentru gestionarea și monitorizarea proiectelor - 7.105.696 RON; - server conform specificațiilor tehnice din ofertă - 49.910 RON; - licență sistem de operare pentru serverul ofertat - 9.761,28 RON; - licență sistem antivirus pentru serverul ofertat - 2.112,96 RON; - monitor - 1.562,40 RON; - tastatură - 136,40 RON. În mod corect, instanța de fond, în interpretarea dispozițiilor normative anterior citate, a considerat că este vorba despre un contract de servicii, iar nu despre un contract de furnizare de produse, în raport de valoarea licenței software sistem informatic. Așadar, criteriul prețului este cel relevant în calificarea contractului de achiziție, iar componenta cu valoarea cea mai mare este licența anterior arătată. Prin urmare, recurenta a identificat eronat tipul de contract, precum și tipul de procedură care trebuia aplicată și a îngrădit accesul operatorilor economici la procedură. Or, recurenta avea obligația să respecte principiile transparenței și al tratamentului egal și să se asigure că procedura de achiziție pe care o derulează este cea legală. În Ordinul nr. 1120/15.10.2013, Etapa 2 - Prospectarea pieții - lit. a) se prevede următoarele: "se acordă un termen pentru elaborarea și prezentarea ofertei, luând în considerare complexitatea contractelor. Pentru contractele de furnizare se vor acorda minimum 6 zile calendaristice, iar pentru contractele de servicii și lucrări se acordă minimum 9 zile calendaristice." În raport de natura contractului, respectiv contract de servicii, autoritatea contractantă nu a respectat termenul prevăzut în ordin pentru elaborarea ofertei, deoarece a impus un termen de 6 zile (din care 4 zile lucrătoare). Or, în raport de complexitatea licenței software solicitate, timpul acordat a fost insuficient pentru elaborarea ofertei. 5.3. Este nefondată critica recurentei prezentată la pct. 3.3 din decizia de față. Conform dispozițiilor art. 35 alin. (4) - (6), capitolul IV din H.G. nr. 218/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență: "(4) Alegerea partenerilor este în exclusivitate de competența autorității/instituției/organizației care are calitatea de lider al parteneriatului, în cazul în care aceasta inițiază stabilirea parteneriatului. (5) Autoritățile/instituțiile finanțate din fonduri publice au obligația de a face publică intenția de a stabili un parteneriat cu entități private în vederea implementării unui proiect finanțat din instrumente structurale, menționând totodată principalele activități ale proiectului și condițiile minime pe care trebuie să le îndeplinească partenerii. (6) În cazul parteneriatelor stabilite cu entități din sectorul privat înregistrate fiscal în România, procedura transparentă și nediscriminatorie privind alegerea partenerilor din sectorul privat prevăzută la art. 24 din Ordonanță se consideră îndeplinită numai dacă liderul face dovada îndeplinirii prevederilor alin. (5) prin intermediul canalelor media cu acoperire națională sau prin internet și demonstrează că a ales partenerii dintre entitățile private care au răspuns anunțului public." În raport de prevederile normative anterior citate, prima instanță a concluzionat în sensul că intenția de a stabili un parteneriat trebuie să fie anunțată public, în condiții care să permită în concret accesul potențialilor parteneri să ia parte la procedură, atât din perspectiva termenului prevăzut pentru depunerea ofertelor cât și a informațiilor puse la dispoziția acestora prin anunțul publicat. Or, anunțul publicat în concret de reclamantă nu îndeplinește aceste condiții, de vreme ce anunțul de intenție a fost publicat la data de 18.06.2013, termenul pentru depunerea scrisorilor de intenție fiind de doar 9 zile, fără a se menționa în concret care sunt principalele activități ale proiectului. Recurenta susține faptul că dispozițiile art. 35 alin. (4) - (6), capitolul IV din H.G. nr. 218/2012 nu erau aplicabile în procedura pe care a derulat-o, deoarece ele vizează doar proiectele contractate deja, care se află în implementare, iar unul dintre parteneri s-a retras sau nu mai corespunde din diverse motive, situație în care sunt cunoscute în detaliu principalele activități și condițiile minime pe care trebuie să le îndeplinească partenerii. Înalta Curte nu poate primi susținerile recurentei, deoarece prevederile art. 35 alin. (4) - (6) din H.G. nr. 218/2012 fac parte din Capitolul IV intitulat "Prevederi specifice proiectelor implementate în parteneriat." În consecință, după cum în mod justificat a reținut și prima instanță, aplicarea unei proceduri transparente și nediscriminatorii de selecție a partenerului presupune obligația de a face publică intenția de a stabili un parteneriat cu entități private și de a menționa principalele activități ale proiectului, precum și condițiile minime pe care trebuie să le îndeplinească partenerul. Însă, recurenta nu a respectat aceste cerințe, întrucât în Anunțul de intenție publicat pe site-ul său nu a nominalizat proiectul pentru care dorea selecția partenerului și nici activitățile principale ale proiectului, ci doar s-a limitat să indice: "intenția de a încheia parteneriate în vederea implementării de proiecte finanțate prin Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, Axa Prioritară nr. 4 "Modernizarea Serviciului Public de Ocupare", cu Domeniile majore de intervenție: DMI 4.1. Întărirea capacității serviciului public de ocupare pentru furnizarea serviciilor de ocupare; DMI 4.2. Formarea personalului propriu al Serviciului Public de Ocupare." În ceea ce privește eligibilitatea partenerului, recurenta a făcut referire la Ghidul solicitantului - Condiții generale și Condiții specifice, fără a preciza în concret numărul Ghidului solicitantului. De asemenea, contrar susținerilor sale din cadrul memoriului de recurs, instituția recurentă a menționat în Anunțul de intenție că acesta are la bază prevederile art. 35 alin. (5) din H.G. nr. 218/2012. Prin urmare, instanța de control judiciar reține că este nefondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.