ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6135/2021

Ședința publică din data de 7 decembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 07.02.2017 sub nr. x/2017, reclamanta Agenția Națională de Administrare Fiscală a formulat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României prezenta cerere de chemare în judecată, în temeiul pct. 227 - 228 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea Curții de Conturi nr. 130/2010, al art. 1 și art. 8 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și al art. 194 și următoarele din Noul C. proc. civ., prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 3/09.05.2017 în ceea ce privește pct. I.1, I.3, I.4 și II.1 și a încheierii nr. 59/13.07.2017 emise de Curtea de Conturi a României precum și anularea actelor ce au stat la baza emiterii acestora respectiv Raportul de Control înregistrat la ANAF cu nr. x/29.03.2017.

1.2. Sentința instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1942 din data de 24 aprilie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenția Națională de Administare Fiscală, în contradictoriu cu pârâtul Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

1.3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 1942 din data de 24 aprilie 2018 a declarat recurs reclamanta Agenția Națională de Administare Fiscală criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate în sensul admiterii acțiunii și anulării actelor administrative atacate ca fiind netemeinice și nelegale.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susținut următoarele:

Un prim motiv de recurs vizează împrejurarea ca sentința civila recurata nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind insuficient motivată, caz de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

O hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro și contra care au format în fapt și în drept convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată, argumente care în mod necesar trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susținerile și apărările părților, iar pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății, în caz contrar fiind lipsită de suport probator și legal și pronunțată cu nerespectarea prevederilor art. 264 C. proc. civ.

Având în vedere aceste aspecte, este ușor de observat ca instanța de fond nu a arătat motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de instituția reclamantă.

În condițiile în care instanța de fond nu indica în concret toate aspectele care au condus la respingerea cererii de chemare in judecata apreciem ca hotărârea atacata este nemotivata.

Obligativitatea motivării hotărârilor judecătorești constituie o condiție a procesului echitabil, exigență a art. 21 alin. (3) din Constituția României și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale. Indiscutabil, orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul să prezinte judecătorului observațiile și argumentele sale și de a pretinde organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv.

Dreptul la un proces echitabil, prin urmare, nu poate fi considerat efectiv decât dacă observațiile părților sunt corect examinate de către instanță, instanță care are în mod necesar obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă, cel puțin pentru a le aprecia pertinența.

Obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ. are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată.

Motivarea hotărârii trebuie să fie clară, precisă și inteligibilă, să nu se rezume la o însușire de fapte și argumente, să se refere la probele administrate în cauză și să fie în concordanță cu acestea, să răspundă în fapt și în drept la toate pretențiile și apărările formulate de părți și să conducă în mod logic și convingător la soluția cuprinsă în dispozitiv.

Un al doilea motiv de recurs se întemeiază pe faptul ca sentința civila recurată este lipsita de temei legal, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșita a normelor de drept art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin sentința recurată, instanța de fond reține în esență că măsurile adoptate de intimata se înscriu în limitele legale trasate de actele normative incidente, fiind dispuse în vederea asigurării respectării de către entitatea publică controlată a principiilor legalității, regularității, economicității, eficienței și eficacității.

În consecința, instanța stabilește că nu se poate reține ca fiind întemeiată nicio critică de nelegalitate și, de asemenea, ANAF nu a făcut dovada vătămării unui drept subiectiv sau unui interes legitim prin aceste măsuri.

În ceea ce privește vătămarea produsă prin măsurile contestate, instituția reclamantă ar fi grav vătămată în cazul în care ar duce la îndeplinire aceste măsuri ale Curții de Conturi.

Stoparea implementării Proiectului RAMP/CS/1 și al Proiectului SIAC ar afecta în mod grav și iremediabil activitatea instituției, dată fiind importanța acestei achiziții.

Baza de date centralizată prin SIAC, precum și toate aplicațiile la nivelul ANAF vor fi integrate sau interoperabile cu sistemul RMS, servicii ce vor fi planificate și realizate de către contractorul sistemului integrat de management al veniturilor.

Pe de alta parte, reclamanta trebuie să procedeze la recuperarea unor prejudicii presupus cauzate de funcționari publici, fără însă a se face o analiza din perspectiva răspunderii civile delictuale.

Prin actele administrative atacate Curtea de Conturi a României constată existența unui presupus prejudiciu și dispune recuperarea unor sume de bani de la persoanele vinovate, fără a face nicio analiza asupra acestor prejudicii și a identificării unor persoane vinovate și fara a identifica fapta culpabilă și legătura de cauzalitate dintre fapta funcționarului și presupusul prejudiciu.

În continuare, instanța de fond reține în mod eronat că documentația de atribuire a Contractului de consultanță nr. x/05.12.2014 încheiat de ANAF cu A. nu a fost elaborată corespunzător și că trebuia să fie elaborată de către persoane/firme specializate în domeniu, așa cum este prevăzut în Ghidul Băncii Mondiale.

Potrivit Ghidului de achiziție al Băncii Mondiale "Termenii de referință vor fi elaborați de către o persoană/persoane sau o firmă specializată în aria misiunii".

Astfel, prevederea legală oferă în fapt posibilitatea contractării unor servicii specializate în situația în care astfel de specialiști nu sunt identificați în interiorul instituției împrumutate.

Documentația de achiziție a fost elaborată, analizată și avizată de către persoane specializate în domeniu, inclusiv specialiști cu o vechime de peste 15 ani în administrare fiscală, tehnologia informației, precum și management de proiect, în conformitate cu Ghidurile de achiziție ale Băncii Mondiale.

Consultanții Băncii Mondiale, experți în domeniul administrației fiscale și tehnologiei informației, împreună cu care au fost revizuiți termenii de referință, au considerat că aceștia sunt corespunzători și sunt de natură să asigure o selecție în conformitate cu standardele și principiile Băncii Mondiale.

Instanța reține în mod greșit faptul că este corectă concluzia organului de control în sensul că nu procesul de migrare propriu-zis este considerat ca fiind obiectul conflictului de interese, ci consultanța acordată de A. referitoare la modul cum se va realiza această migrare, respectiv că A. "elaborează metodologiile și documentațiile pe baza cărora se va realiza sistemul RMS, inclusiv migrarea datelor".

Situațiile privind conflictul de interese sunt clar stabilite în Ghidurile Băncii Mondiale. Mai mult decât atât, Banca Mondială a confirmat oficial că nu există un conflict de interese (solicitarea a fost transmisă expres de ANAF către Banca Mondială astfel încât să existe dovada în dosarul de achiziție).

De asemenea, se precizează că nu firma A. realizează metodologiile și documentațiile privind migrarea, ci viitorul contractor care va realiza sistemul RMS, inclusiv migrarea datelor, acest contractor având propria metodologie/strategie și planificare privind migrarea datelor (de aprobat de către ANAF), precum și responsabilitatea realizării procesului de migrare, aspecte ce au fost învederate instanței de fond, fără ca aceasta să le analizeze.

Astfel, ANAF a adus toate dovezile necesare că A., în calitate de consultant RAMP/CS/1, nu va gestiona procesul de migrare a datelor și nici nu va defini modul în care se va desfășura această migrare a datelor (așa cum reține echipa de control și implicit instanța de fond), toate acestea fiind sarcini exclusive ale unui viitor furnizor de servicii de migrare.

Totalitatea aspectelor tehnice și a detaliilor referitoare la procesul de migrare vor fi definite de viitorul furnizor, făcând ca serviciile prestate în contractul RAMP/CS/1 să nu rezulte din și să nu fie relaționate direct cu serviciile prestate în cadrul proiectului SIAC, existând o evidentă neînțelegere a echipei de control și un dezacord cu opinia specialiștilor în sisteme informatice, achiziții și administrare fiscală atât ai ANAF cât și ai Băncii Mondiale.

Instanța reține în mod eronat concluzia Curții de Conturi privind faptul că experiența în India a consorțiului care a depus oferta nu este la fel de relevantă experiența dobândită în proiecte similare la una dintre administrațiile fiscal centrale din spațiul european, luând în considerare dimensiunea acestui proiect (RAMP), precum și faptul că România este o țară europeană.

Precizează că ofertantul a dovedit că are experiență similară, analizată în prima etapă de achiziție, respectiv cea de depunere a "cererii de exprimare a interesului", prin obținerea unui punctaj corespunzător pentru toate criteriile care relevă complexitatea misiunii, respectiv a experienței extinse a ofertantului în domeniul de consultanță descris (implementarea de sisteme IT de mare complexitate, reproiectarea proceselor de activitate, managementul schimbării, implementarea unui proces major de reorganizare, definirea arhitecturii bazelor de date, personal corespunzător, etc.).

Astfel, solicitarea cererii de exprimare a interesului stipula:

"Pe parcursul întregii sale activități, Consultantul va ține cont că România este Stat Membru al Uniunii Europene și, în această poziție interoperabilitatea prezentă și viitoare reprezintă o cerință obligatorie".

Sistemul fiscal din India este foarte complex, operațional pe mai multe niveluri de administrație și există un număr mare de tipuri de taxe și impozite, iar state precum cele prezentate în oferta Haryana, Odisha au populația mai mare decât cea a României.

De exemplu, proiectul A. privind "Automatizarea sistemului de impozite indirecte pentru Departamentul de Accize și Taxe" (beneficiar Departamentul de Accize si Taxe - Guvernul Haryana, unul dintre cele mai dezvoltate state ale Indiei) este un proiect similar cu RAMP/CS/1 pentru că trebuie să implice toate componentele unei automatizări, de la analiza existentului, propunerea unei soluții de automatizare și implementare, ceea ce trece inclusiv printr-o reproiectare a proceselor. Complexitatea unui sistem proiectat/conceput/dezvoltat pentru o țară cu peste 1.2 mld. de locuitori este semnificativă, fiind supus unei exigențe tehnice deosebit de mari, și în mod cert cei care au contribuit la astfel de multiple proiecte sunt capabili să asigure o resursă umană calificată pentru RAMP.

În plus, sistemele informatice complexe sunt istoric gândite să funcționeze la nivel local/regional și/sau central în funcție de nevoi sau alte interese care țin de administrarea statului respectiv.

De asemenea, ANAF a dovedit că proiectele de modernizare de complexitate similară în cadrul unor administrații fiscale din țări membre ale Uniunii Europene sunt foarte limitate ca număr, iar introducerea unui astfel de criteriu în etapa de evaluare a Expresiilor de Interes ar fi fost în mod evident restrictivă pentru consultanții care au furnizat servicii similare în alte zone geografice sau în alte domenii relevante pentru natura serviciilor solicitate.

Mai mult decât atât, includerea unor astfel de criterii ar fi contravenit principiilor Băncii Mondiale referitoare la asigurarea unei competiții corecte pentru toți consultanții cu calificări și experiență în tipurile de servicii solicitate și ar fi avut impact negativ asupra prețului final al contractului (consultanții știind exact care le sunt competitorii în astfel de condiții restrictive).

Este dificil de înțeles această punere în discuție de către echipa de control a criteriilor de evaluare, la aproape trei ani de la realizarea termenilor de referință. Astfel, echipa de control se consideră îndreptățită să adauge la criteriile de evaluare stabilite de autoritatea contractantă aspecte care nu au existat (sintagma "din țările membre UE") și care, dacă s-ar fi inclus în documentația inițială aprobată de autoritatea contractantă, ar fi reprezentat o introducere a unui criteriu restrictiv de evaluare.

Această propunere a echipei de control, însușită întocmai de instanța de fond, cuprinde, de fapt, un cumul de trei criterii, respectiv: experiența în proiect similar (criteriul nr. 3, deja inclus), experiența în administrația fiscală centrală (inclus în criteriul nr. 2, cu referire la activitatea de reinginerie a proceselor de activitate) și experiența în administrație fiscală centrală din țările membre UE, caracterul restrictiv al criteriului fiind confirmat de ofertele depuse, mai ales că la data redactării termenilor de referință erau foarte puține proiecte similare demarate în Uniunea Europeană.

Instanța de fond a preluat eronat concluzia Curții de Conturi, întrucât în Termenii de referință pentru serviciile de consultanță RAMP/CS/1 (unde a fost ofertant A.) este scris explicit ca A. trebuie să ia în considerare faptul că România este membru al Uniunii Europene și, la momentul elaborării caietului de sarcini pentru achiziția sistemului informatic, trebuie să includă criterii ca sistemul să asigure interoperabilitatea cu alte administrații fiscale centrale.

Scopul proiectului este ca sistemul informatic (ce urma să fie acționat prin alt contract) să asigure interoperabilitatea, nu consultanță A., așa cum total eronat interpretează Curtea de Conturi și își însușește instanța.

Constatarea instanței ca noul sistem să poată fi customizat pe specificul țărilor europene nu este corectă, întrucât un sistem informatic dedicat activității fiscale trebuie customizat pe specificul legislației naționale, fiecare țară având elemente specifice în domeniul fiscal, legislația europeană este transpusă în legislația românească, interoperabilitatea pentru sistemele comune ale Statelor Membre ale Uniunii Europene fiind obligatorie.

Instanța retine în mod corect că existența aprobării băncii în diverse etape ale procesului de achiziție nu exonerează ANAF de răspundere în utilizarea fondurilor.

Ceea ce ANAF a contestat a fost faptul că echipa de control a ignorat primirea avizului "No objection" din partea Băncii Mondiale, aviz al finanțatorului care atestă, prin caracterul sau legalitatea, corectitudinea în derularea achizițiilor și implementarea proiectului, echipa de control reinterpretând în mod eronat prevederi ale Ghidurilor Băncii Mondiale, echipa de control nu a prezentat explicit, dovedind superficialitate, prevederile legale și clauzele contractuale pretins a fi fost încălcate, atât pentru stabilirea caracterului nelegal al sumelor plătite, cât și pentru argumentarea concluziilor raportului de control, însă instanța a reținut concluziile nefondate ale Curții de Conturi si nu a luat în considerare argumentele ANAF.

Fundamentarea achizițiilor a fost bazată tocmai pe necesitatea determinată de implementarea în mod eficace și eficient a proiectului RAMP, fiind aprobate de către coordonatorul de proiect (și ordonator de credite), precum și de către Banca Mondială.

În aceste cazuri, echipa de control a considerat că actele normative încălcate sunt Manualul serviciilor de consultanță elaborat de BM, Modelul de contract de servicii de consultanță bazat pe timp din Ghidul BM, O.U.G. nr. 191/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv, art. 5, alin. (1) Buna gestiune financiară.

Or, prevederile legale au fost în totalitate respectate, fapt confirmat de primirea avizului No objection de la BM, acest aviz certificând tocmai conformarea cu procedurile și ghidurile BM.

În fapt, echipa de control citează prevederi cu caracter general din O.U.G. nr. 119/1999 care sunt scoase din context și care ar fi trebuit interpretate în mod sistematic, prevederile care nu se aplică direct speței analizate. Astfel, Raportul de control ignoră o serie de elemente critice, cum ar fi:

- diferențele (în plus sau în minus) între bugetul estimat al unei achiziții și prețul de atribuire a contractului sunt inerente unei proceduri de achiziție deschise, unde singurul factor determinant este nivelul competiției între participanți.

- bugetul estimat reprezintă doar un document intern de lucru, informațiile referitoare la bugetele contractelor în cauză nu au fost disponibile pentru ofertanți pe parcursul desfășurării procedurilor de achiziții în cauză, deci nu a influențat decizia acestora de ofertare financiară.

- nu există nicio prevedere legală aplicabilă proiectului RAMP care să impună o normă de încadrare în bugetul estimat, fiind o aproximare care poate fi validată sau nu la finalul procedurii de achiziție.

- costurile estimate ale consultanților variază de la 15.000 la 23.000 Euro/lună, conform grilei Băncii Mondiale, în funcție de complexitatea domeniului (de exemplu, 15.000 Euro a fost estimat pentru un consultant în domeniul dezvoltării strategiei de resurse umane). Deși bugetul estimat nu este făcut public, ca în cazul achizițiilor realizate pe baza legislației naționale, astfel încât această estimare nu este relevantă decât pentru înscrierea în Planul de achiziții al proiectului, totuși s-a decis la nivelul conducerii proiectului ca bugetul estimat să se înscrie pe baza valorii minime, de 15.000 Euro/luna, fiind posibil și legal ca aceasta valoare să fie revizuită în cazul în care realitatea pieței de consultanță conduce la prețuri de atribuire mai mari.

- comisia de evaluare și negociere a contractului a solicitat consultantului RAMP/CS/27 dovada privind remunerația din alte proiecte, și, conform contractului similar încheiat cu B. pus la dispoziție de către Consultant remunerația zilnică era de 968 euro pe zi lucrată, mai mare decât remunerația de 950 de euro/zi propusă de consultant în oferta financiară.

Astfel, având în vedere complexitatea sarcinilor din termenii de referință și specificitatea domeniului de expertiză, referința solicitată în timpul negocierii privind tariful din alt proiect, experiența vastă a expertului C. ce l-a clasat pe locul 1, experiența în proiecte finanțate de Banca Mondială, B., D., angajat al agenției fiscale din Australia, ceea ce ar putea implica o grilă de remunerație mai ridicată, prevederea ghidului BM privind îndeplinirea termenilor și condițiilor contractului, inclusiv în ceea ce privește tarife rezonabile, comisia de negociere a considerat că oferta financiară propusă de consultant este în conformitate cu prevederile cap. V "Selecția consultanților individual", pct. 5.3 din Ghidul privind selecția și angajarea consultanților, "împrumutatul va negocia un contract cu consultantul individual selectat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .după ce se ajunge la un acord privind termenii și condițiile satisfăcătoare ale contractului, inclusiv asupra onorariilor și altor cheltuieli la nivelul rezonabile", adică aceasta este rezonabilă.

Singura condiție legală și procedurală necesară și suficientă pentru atribuirea unui astfel de contract de consultanță este ca oferta financiară să fie rezonabilă. În final, oferta financiară a fost totuși diminuată de la 421.140 Euro la 419.900 Euro prin cumularea ultimelor poziții din oferta financiară a consultantului.

Curtea de Conturi nu a argumentat ce prevederi legale s-au încălcat prin faptul ca ofertele financiare au fost diferite de estimări și ce impact negativ a determinat aceasta diferență, astfel încât să considere că respectivele sume sunt "nelegale".

Referitor la propunerea Curții de Conturi de a se solicita o reducere a ofertelor financiare în timpul negocierii, se precizează ca nu există nicio prevedere legală aplicabilă proiectului RAMP care să impună un procent minim de reducere a prețului ofertat sau să ofere criterii de negociere a prețurilor. Principiile de eficiență, eficacitate și economicitate în utilizarea fondurilor publice (invocate în decizie si preluate întocmai de instanța) nu prevăd nicio limită inferioară sau superioară de negociere a prețului, prin urmare susținerea potrivit căreia negocierile contractuale nu au fost în concordanță cu aceste principii este nefondată.

Referitor la estimarea prețului pentru achiziția contractului RAMP/4 în vederea îmbunătățirii rețelei IT pentru centrele de date, instanța a concluzionat în mod superficial că "urmare fundamentării nerealiste a costului estimat al achiziției și a modului necorespunzător de întocmire a specificațiilor tehnice, atribuirea contractului s-a realizat la o valoare mai mare cu suma de 386.923 euro față de costul estimat, întrucât bugetul estimat al achiziției a fost de 3 mii. Euro (fără taxe incluse), fundamentat pe baza ofertelor primite în prima procedură de achiziție (anulată).

De asemenea, estimarea a fost realizată de către specialiștii din cadrul Direcției Generale de Tehnologia Informației cu sprijinul consultantului în achiziții IT contractat de Unitatea de Management a Proiectului, domnul E., avându-se în vedere complexitatea contractului.

Instanța consideră că nu este întemeiată "invocarea de către ANAF a unei reglementări cu privire la obligativitatea încadrării în bugetul estimat, întrucât fondurile publice trebuie gestionate cu respectarea principiilor de eficiență, economicitate și eficacitate", însă nici Curtea de Conturi nici instanța nu prezintă modul în care ar fi trebuit să se soluționeze acest aspect, altul decât o estimare cât mai precisă a achiziției, față de care au fost prezentate mai sus comentariile.

Contrar celor reținute de instanța de fond, contractarea nu se face pe baza bugetului estimat, ci a ofertei financiare, în condițiile stipulate în Ghidurile Băncii Mondiale.

De asemenea, bugetul estimat a fost preluat din Planul de achiziții aprobat de Banca Mondială, utilizat și la prima derulare a acestei achiziții și nu a fost ajustat întrucât în prima derulare a achiziției s-a evidențiat că modul de încadrare fiscală a consultantului nerezident în România determină diferențieri în valoarea totală a contractului, nivelul taxelor și impozitelor cuprins în această valoare totală a contractului depinzând de reglementările fiscale în vigoare și decizia Consultantului și autorității contractante de la momentul încheierii contractului (în cazul în care consultantul va fi nevoit să stea în România mai mult sau mai puțin de 183 de zile/an, funcție de activitățile necesar a fi prestate în România sau la domiciliul din țara sa).

Referitor la sumele plătite în cadrul contractului de consultanță nr. x/05.12.2015 încheiat de ANAF cu A., se arată că livrabilele decontate reprezintă planul de comunicare (D42) și prezentări/comunicări privind managementul schimbării (D45), acestea fiind elaborate, depuse de către consultant și acceptate la plată în primul an de derulare a contractului.

Contractul prevedea ca anual consultantul să elaboreze un plan de comunicare și prezentări specifice, însă decizia Unității de Management al Proiectului (UMP) a fost ca respectivele activități să fie efectuate la nivelul UMP în anii următori, pe parcursul implementării RAMP, pe baza formelor inițiale depuse de către consultant și a expertizei dobândite de angajații UMP și a nu mai fi elaborate de consultant. Astfel, activitățile aferente pentru anii ulteriori au fost eliminate din contract, prin Amendamentul nr. 1, astfel că contrar aserțiunilor instanței de fond s-a realizat o economie potențială prin preluarea acestei activități de către UMP și renunțarea la derularea acestor activități de către A. în anii următori.

În ceea ce privește plata pe baza timpului efectuat, instanța în mod eronat reține nelegalitatea plăților efectuate, întrucât plata efectivă se efectuează conform Clauzelor Generale ale contractului CGC, secțiunea F - Plăți către consultant, clauzele 41 și 42, fapt susținut și de reprezentanții autorizați ai Băncii Mondiale.

Anexa C a contractului cuprinde atât timpii consultanților (coloana a cincea denumită "Timpul persoană/lună"), cât și ratele consultanților (coloana a patra denumită "Tarif remunerație persoană/lună"). Formarea sumelor de plată se efectuează prin înmulțirea timpului efectiv cheltuit de către fiecare expert pentru realizarea serviciilor cu ratele aferente, fără a se depăși plafonul specificat în contract. Documentele au fost depuse de ANAF la dosarul cauzei, respectiv Anexa 6 și 7 la contestația ANAF împotriva deciziei atacate.

Conform clauzelor contractuale (GCC 29.1), toți timpii prevăzuți în contract sunt estimativi (nu plafoane fixe, care nu pot fi depășite). Însăși natura contractului de tip time-based presupune flexibilitate în gestionarea timpilor alocați experților, întrucât este imposibil de estimat la momentul semnării contractului nivelul de efort efectiv necesar din partea fiecărui expert (conform paragrafului 4.2 din Anexa IV la Ghidul Băncii Mondiale privind selecția consultanților).

Ținând cont de cele de mai sus, se reiterează faptul că ANAF nu a plătit timpi ai consultanților peste plafonul cantitativ sau valoric înscris în contract, respectând clauzele contractuale 41 și 42 referitoare la plata serviciilor prestate de către consultanți pentru îndeplinirea sarcinilor contractuale și în consecință toate sumele au fost legal plătite.

De asemenea, rezumarea plății doar a livrabilelor înscrise în Anexa B constrângea îndeplinirea activităților conform termenilor de referință întrucât există activități care nu erau asociate unui livrabil, cu risc major în ceea ce privește îndeplinirea eficientă a scopului contractului.

Din acest punct de vedere, toate plățile efectuate de către ANAF sunt legale întrucât consultanții au prestat activitățile pontate (există realitatea prestației) iar plata acestora a fost în conformitate cu prevederile contractuale, respectiv clauzele generale ale contractului CGC, secțiunea F - Plăți către consultant, secțiune care reglementează în mod explicit modul în care se aprobă și realizează plățile în cadrul contractului, la dosar existând și punctul de vedere al Băncii Mondiale care confirmă corectitudinea derulării plăților conform clauzelor contractuale.

În ceea ce privește concluziile instanței referitoare la faptul că "abaterile reținute fiind în legătura cu elemente în legătură cu exactitatea și realitatea situațiilor financiare ...în vederea asigurării de către entitatea publică controlată a principiilor legalității, regularității, economicității, eficienței și eficacității", se susține faptul că atât Curtea de Conturi cât și instanța ignoră faptul că derularea procedurilor de achiziții și implementarea contractelor s-au făcut cu respectarea strictă atât a prevederilor Ghidurilor de achiziție ale Băncii Mondiale, toate etapele de achiziție fiind subiect de acordare a avizului "No objection" din partea BM, ceea ce reprezintă o garanție a respectării procedurilor și ghidurilor de achiziții ale BM, și, totodată, cu respectarea procedurilor interne ANAF privind controlul financiar, fapt confirmat de obținerea avizelor interne necesare.

1.4. Apărările formulate de intimat/ă

Prin întâmpinare pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond este motivată și este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat potrivit considerentelor ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Referitor la motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanța de control judiciar reține că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților, fiind afectată de viciu nelegalității hotărârea care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părțile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanță în pronunțarea soluției, iar instanța ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalității și temeiniciei hotărârii, și considerentele pentru care s-a pronunțat soluția respectivă.

În această privință se constată că hotărârea instanței de fond răspunde cerinței argumentării soluției adoptate, considerentele acesteia conținând analiza complexă și detaliată a motivelor de nelegalitate a actului administrativ contestat, cu luarea în considerare și diseminarea apărărilor părților împrocesuate.

Împrejurarea că instanța de fond nu și-a însușit argumentele pârâtei sau nu a analizat unele critici particulare, care intrau în contradicție și erau contrazise implicit de ansamblul considerentelor instanței de fond nu face incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., pentru că acest text legal are în vedere contradictorialitatea între considerentele hotărârii, în care unele argumente diminuează sau anihilează forța explicativă a celorlalte, iar nu situația relevată de recurentă în care considerentele avute în vedere la fundamentarea soluției sunt contrarii motivelor de legalitate invocate de reclamantă, nefiind însușite de instanța de fond.

O soluție sau alta a instanței de fond presupune preluarea filtrată, totală sau parțială a argumentelor unei părți în conflictul judiciar dedus judecății, astfel că respingerea acțiunii reclamantei s-a întemeiat pe argumentele invocate de partea adversă, însușite de instanța de fond, iar susținerile reclamantei au fost apreciate, în consecință, nefondate.

Prin urmare, este nefondată această critică de nelegalitate.

Nu sunt fondate nici criticile de nelegalitate circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Ca privire la vătămarea entității prin măsurile dispuse de Curtea de Conturi, instanța de control judiciar nu poate valida concluzia instanței de fond referitoare la lipsa unei astfel de vătămări.

Existența vătămării unui drept subiectiv sau interes legitim este o condiție de admisibilitate a acțiunii, așa cum rezultă și din considerațiile teoretice expuse de instanța de fond în cadrul considerentelor ce vizau această problematică, pe care reclamantul atunci când sesizează instanța de contencios administrativ trebuie să o dovedească.

Constatarea inexistenței unei vătămări atrage inadmisibilitatea acțiunii în contencios administrativ întrucât lipsește de cauză juridică acest demers procesual, care constă în restabilirea legalității și recunoașterea dreptului subiectiv ori a interesului legitim astfel vătămat.

Însă contrar aserțiunilor instanței de fond și ale pârâtei, reclamanta se prevalează de nelegalitatea unui act administrativ emis de pârâtă, prin care s-au instituit anumite măsuri care-i afectează în mod evident activitatea, pe care, în lipsa dispozițiilor obligatorii impuse prin decizia Curții de Conturi, reclamanta nu era ținută a le implementa.

Prin urmare, nu se poate susține inexistența unei vătămari a intereselor legitime ale reclamantei. De altfel, o generalizare a acestui punct de vedere a pârâtei, însușit de instanța de fond, ar scoate actele administrative ale Curții de Conturi prin care se instituie măsuri pentru reverificarea conduitei anterioare a instituției auditate, în privința căreia au fost ridicate obiecții de nelegalitate, pentru determinarea prejudiciului creat, identificarea persoanelor vinovate, cu consecința finală a recuperării eventualei pagube, de sub controlul jurisdicțional de legalitate al instanțelor de contencios administrativ, decurgând din concluzia eronată că nu sunt susceptibile de a vătăma drepturilor sau intereselor legitime ale personelor juridice controlate.

O atare constatare nu este în măsură a duce la invalidarea soluției instanței de fond, întrucât instanța în analiza oferită părților prin considerente s-a aplecat și asupra legalității actelor administrative criticate.

Critica recurentei referitoare la împrejurarea că pârâta nu a făcut nicio analiză și nu a identificat persoanele vinovate, fapta culpabilă și legătura de cauzalitate dintre aceasta și prejudiciu va fi înlăturată în considerarea faptului că reclamantei în calitate de instituție publică auditată îi revine aceste obligații conform art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, care dispune că "În situațiile în care se constată existența unor abateri de legalitate și regularitate, care au determinat producerea de prejudicii, se comunică conducerii entității publice auditate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligație a conducerii entității auditate."

Nefondate sunt și criticile reclamantei referitoare la măsura dispusă la pct. 1.1. din decizia contestată, prin care s-a constatat că pe parcursul desfășurării procesului de achiziție, precum și pe cel al derulării contractului, documentația de atribuire nu a fost elaborată corespunzător și ca atare s-a apreciat că întocmirea documentației de achiziție trebuia să fie elaborată de către persoane/firme specializate în domeniu, așa cum este prevăzut în Ghidul Băncii Mondiale.

Așa cum în mod corect a reținut instanța de fond, pe baza constatărilor pârâtei, scopul SIAC era de actualizare a aplicației existente în contextul reorganizării ANAF și de a susține migrarea datelor către noul sistem RMS. Astfel, SIAC centraliza baze de date la nivelul ANAF, realiza o curățare a acestora, urmând ca datele respective să fie migrate către RMS, astfel că implementarea acestui registru era condiționată de finalizarea SIAC.

Experții și consultanții A. nu realizau efectiv această migrare a datelor, ci elaborau metodologic și documentațiile pe baza cărora se va realiza sistemul RMS, inclusiv migrarea datelor, astfel că în mod just conflictul de interese a fost analizat în raport de consultanța acordată de A. referitoare la modul cum se va realiza această migrare.

Consultantul RAMP/CS/1 realiza activități legate de asistarea ANAF în validarea proiectului pilot de migrare a datelor care urma fi realizat de alt furnizor, asistarea ANAF în pregătirea documentației de achiziție pentru migrarea datelor (inclusiv definirea specificațiilor tehnice pentru proiectul de migrare a datelor), asistarea ANAF pe parcursul procesului efectiv de migrare a datelor, activități ce au legătură directă cu scopul SIAC, care consta în actualizarea aplicației existente astfel încât migrarea către noul sistem RMS să aibă la baza date consistente și centralizate.

Prin urmare, contrar aserțiunilor reclamantei, serviciile de consultanță aflate în procedura de atribuire se aflau într-o relație directă cu serviciile furnizate prin acordul-cadru de prestări servicii, altele decât cele de consultanță, încheiat între ANAF și asocierea A. S.R.L. - F..

Nefondate sunt și susținerile recurentei referitoare la experiența prezentată de consultantul A. în India.

Exemplele din oferta prezentată cu privire la reproiectarea proceselor de activitate derulate de A. în proiecte la nivel de administrație fiscală centrală/statală din India nu pot fi considerate proiecte similare la una dintre administrațiile fiscale centrale, întrucât cuprinde doar unul din cele 7 obiective principale ale proiectului, respectiv "reproiectarea proceselor de activitate ale ANAF" (Business process reengineering).

Pe de altă parte, la stabilirea criteriilor de evaluare se impunea a se ține seama de faptul că România este membru al Uniunii Europene, având în vedere cerințele cu privire la bune practici europene și capacitatea de interoperabilitate cu alte administrații fiscale centrale.

În acest scop, din perspectiva experienței pretinse se impunea ca în procedura de evaluare să fie inclus criteriul privind experiența în cadrul unui proiect similar implementat la nivelul unei administrații fiscale centrale din țările membre ale Uniunii Europene.

Aprobarea băncii finanțatoare nu validează conduita reclamantei în utilizarea fondurilor, întrucât, așa cum susține pârâta - intimată, resursele care finanțează contractele vor fi rambursate din fonduri publice, iar sumele provenite din împrumutul BIRD sunt alocate anual în bugetul de venituri și cheltuieli al ANAF, la titlul 65 "Cheltuieli aferente programelor cu finanțare rambursabilă".

Nu vor fi însușite nici argumentele reclamantei referitoare la măsurile dispuse la pct. 1.3 și pct. 1.4 din decizia contestată.

Prin măsura 1.3 din Decizia nr. 3/2017 s-a constatat că estimarea bugetului nu a fost corect realizată, nefiind realistă, fapt confirmat de altfel și de reprezentanții UMP-ANAF.

S-a mai constatat că au existat deficiențe atât la elaborarea termenilor de referință, cât și în cadrul negocierii. Astfel, atât în termenii de referință, cât și în oferta financiară a consultantului nu s-a prevăzut faptul că o lună reprezintă 22 zile lucrătoare, deși aceasta reprezintă o cerință obligatorie prevăzută în Modelul de contract de consultanță bazat pe timp - BIRD.

Prealabil contractării unor consultanți individuali este obligatorie o negociere reală atât a ratelor ofertate de consultanți, cât și a altor pretenții financiare solicitate de către aceștia în cadrul negocierilor, spre respectarea principiilor de eficiență, eficacitate și economicitate în utilizarea fondurilor publice.

Referitor la măsura 1.4 din Decizia 3/2017, se menționează că acestea se referă la faptul că estimarea costului acestei achiziții a fost de 966.000 euro, incluzând toate taxele directe și indirecte, costurile aferente remunerațiilor, deplasări, cazare și diurnă, iar perioada contractuală propusă era de 42 luni.

Urmare a eșecului negocierilor cu consultantul clasat pe locul întâi, fără a proceda la declanșarea negocierilor cu consultantul de pe locul 2, după prelabila obținere a acordului băncii finanțatoare, conform pct. 5.4 din cap. V "Selecția consultanților individuali" la contractul de finanțare, reclamanta a declanșat o nouă procedură de achiziție cu un cost estimat menținut la valoarea de 966.000 euro, deși bugetul de timp alocat acestui contract a fost redus de la 42 luni la 35 luni.

În consecință, costul estimat al contractului nu a fost ajustat corespunzător diminuării cu 7 luni a bugetului de timp alocat, respectiv cu suma de 161.000 euro (966.000 euro/42 luni * 7 luni), creându-se astfel posibilitatea contractării serviciilor la o valoare mai mare, neasigurând buna gestiune financiară a fondurilor publice, prevăzută de art. 5, alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv.

În același sens se dipune și prin Ghidul Băncii Mondiale privind selecția și angajarea consultanților, prevede la pct. 1.4. lit. b), printre considerentele principale care ghidează politica Băncii cu privire la procesul de selecție, și "nevoia de economie și eficiență".

Acceptarea în procedura de achiziție a unei propuneri financiare a consultantului mai mare decât bugetul estimat, care, așa cum s-a reținut în precedent, nu a fost redus corespunzător diminuării semnificative a bugetului de timp alocat realizării obiectului contractului, demonstrează că fondurile publice angajate nu au fost gestionate cu respectarea principiilor de eficiență, economicitate și eficacitate conform art. 5, alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv.

Cu privire la măsura dispusă la pct. II.1 din decizia contestată, contrar celor susținute de recurentă, plata efectivă a consultaților se determină pe baza ratelor prevăzute în anexa C și D, coroborate cu timpii efectiv lucrați de fiecare consultant în parte pe parcursul unui trimestru, pentru fiecare livrabil în parte, așa cum sunt ei previzionați în Anexa B a contractului inițial cu A., anterior amendării sale.

În concluzie, instanța de control judiciar apreciază că Decizia nr. 3/09.05.2017 și încheierea nr. 59/13.07.2017 emise de Curtea de Conturi a României în baza Raportului de Control înregistrat la ANAF cu nr. x/29.03.2017, din perspectiva criticilor formulate, sunt legale, astfel că hotărârea instanței de fond care le validează este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge recursul declarat de reclamanta Agenția Națională de Administare Fiscală împotriva sentinței civile nr. 1942 din data de 24 aprilie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenția Națională de Administare Fiscală împotriva sentinței civile nr. 1942 din data de 24 aprilie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 decembrie 2021.