ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4046/2021

Ședința publică din data de 21 septembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin contestația înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Comuna Chirpăr, prin primar, a solicitat admiterea acțiunii, anularea deciziei de soluționare nr. 35382/21.12.2017 a contestației nr. 25757/14.09.2017, comunicată la data de 29.12.2017 ca fiind netemeinică și nelegală, și, implicit, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/14.09.2017 al AFIR, pentru care s-a aplicat corecția financiară în cuantum de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/10.01.2001, rezultând următoarele debite: debit datorat către bugetul Uniunii Europene 422.381,97 RON, debit datorat bugetului de stat: 56.108,69 RON și TVA recuperată de la bugetul de stat 114.837,76 RON.

Prin sentința civilă nr. 200 din 9 octombrie 2018 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Comuna Chirpăr, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investiților Rurale.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- întreaga documentație de evaluare și atribuire a contractului de lucrări a fost transmisă către intimată prin CRPDRP, în vederea verificării și avizării acesteia; prin Raportul de activitate nr. x/11 07 2011 intimata avizând Contractul de lucrări în timp ce prin Fișa navetă nr. 12250/11 07 2011 intimata a constatat ca nu au fost constatate niciun fel de abateri în urma verificărilor;

- legiuitorul a statuat ca procedura de atribuire și, ulterior, de achiziție să fie, la diferite momente-cheie, avizate de către intimată, astfel că sancționarea recurentei la distanță de 4 ani pentru modul de interpretare a legislației, în condițiile în care pârâta nu a interpretat-o corect, întrucât în mai multe rânduri a avizat fără sa constate abateri documentația ce i-a fost înaintată, este ilegal și nu poate în niciun fel conduce la sancționarea reclamantei;

- cerința nr. 1 din fișa de date - "Informații privind capacitatea tehnică și profesională" a fost verificată în repetatea rânduri, de către CRPDRP prin Fișa navetă nr. 3754/2102 2011, de către ANRMAP prin validarea Invitației de participare din 24 02 2013, de către ANRMAP prin Adresa nr. x/08.03.2011, de către CRPDRP prin Raportul de verificare și Fișa navetă, ambele cu nr. x/11 07 2011, de către CRPDRP prin Listele de verificare a documentației de atribuire;

- cerința 1, lit. C) -referitoare la îndeplinirea în ultimii 3 ani a cel puțin unui contract de proiectare cu proces-verbal de recepție finală a lucrărilor, reprezintă în fapt o garanție privind executarea contractului și corecta gestionare a fondurilor publice;

- cerința nr. 2 din Fișa de date:

"îndeplinirea în ultimii 5 ani a cel puțin unui contract de execuție lucrări de construcții (...) de natura și complexitate similară, a fost verificată de ANRMAP, care a apreciat-o justificată;

- referitor la experiența într-un contract de finanțare din fonduri UE pentru personalul propus de către ofertanți, cerința privind experții este în concordanță cu legislația achizițiilor în vigoare la nivelul anilor 2011, iar din punctul de vedere al ANRMAP rezultă fără echivoc faptul că această cerință nu a fost restrictivă;

- cu privire la evaluarea ofertelor s-a arătat că au fost respinse justificat ofertele inacceptabile, iar în ceea ce privește presupusa nerespectare a tratamentului egal pentru participanți, s-a arătat că în etapa de evaluare a ofertelor s-a solicitat tuturor participanților lămuriri.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea contestației.

Intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a solicitat prin întâmpinare, în principal, anularea recursului pentru neîncadrarea motivelor formulate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., excepție respinsă de instnața de recurs.

In subsidiar, a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței primei instanțe, care a apreciat în mod corect ca fiind restrictive condițiile privind experiența similară, raportat la cerința privind sursa de finanțare a proiectului, condiția privind recepția finală a lucrării, complexitatea contractului, experiența experților în contracte finanțate din fonduri UE.

Totodată, în ceea ce privește evaluarea ofertelor, corect prima instanța a constatat că ofertantul câștigător a fost tratat diferit față de ceilalți ofertanți prin nesocilitatea de clarificări asupra unor aspecte neclare.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

La data de 16.06.2010 a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x între reclamantă în calitate de beneficiar și pârâta APDRP România (actuală AFIR).

În cadrul contractului de finanțare, s-a realizat achiziția contractului nr. x/10.05.2011 pentru proiectarea tehnică, asistență tehnică și execuția lucrării "Dezvoltarea Comunei Chirpăr prin modernizarea drumurilor, construirea sistemelor funcționale de apă și apă uzată, punerea în valoare a moștenirii culturale și înființarea unui centru pentru bătrâni".

În urma verificărilor efectuate cu privire la achiziția publică desfășurată pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/10.05.2011, a fost emis procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/14.09.2017.

În cuprinsul acestui proces-verbal, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 ca urmare a impunerii în cadrul Fișei de date a achiziției a unor criterii de calificare restrictive.

Totodată, în cadrul aceluiași proces-verbal s-a consemnat încălcarea art. 2 alin. (2) lit. b) și f) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la modul de evaluare a ofertelor de către autoritatea contractantă.

Față de constatările făcute, având în vedere prevederile O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control a stabilit aplicarea unei corecții de 5% la valoarea contractului de lucrări nr. x/10.05.2011. Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru contractul de lucrări nr. x/10.05.2011 este de 593.328,42 RON, conform mențiunilor din procesul-verbal.

Reclamanta a formulat contestație împotriva procesului-verbal nr. x/14.09.2017, contestația fiind soluționată prin Decizia nr. 35382/21.12.2017 în sensul respingerii acesteia.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În cuprinsul art. 179 din aceeași ordonanță de urgență, se prevăd următoarele:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

(3) Criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire".

In cadrul motivelor de recurs întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta - reclamantă invocă împrejurarea că toate cerințele din fișa de date apreciate de pârâtă ca fiind restrictive au fost verificate anterior de autorități responsabile cu implementarea, respectiv, de către CRPDRP prin Fișa navetă nr. 3754/2102 2011, de către ANRMAP prin validarea Invitației de participare din 24 02 2013, de către ANRMAP prin Adresa nr. x/08.03.2011, de către CRPDRP prin Raportul de verificare și Fișa navetă ambele cu nr. x/11 07 2011, de către CRPDRP prin Listele de verificare a documentației de atribuire.

Aceste aprecieri care ar circumstanția "buna credința" a recurentei - reclamante, nu constituie însă motive de nelegalitate ale procesului-verbal de constatare a neregulilor precum și ale deciziei de soluționare a contestației.

Verificarea efectuată de către ANRMAP nu este absolută, autoritatea de management nefiind condiționată de aceste activități de verificare. Mai mult, chiar dacă ANRMAP nu a consemnat nicio încălcare a legii privind atribuirea contractului de achiziție publică asupra căruia a fost aplicată reducerea procentuală în speță, acesta nu constituie un argument în favoarea recurentei - reclamante deoarece, raportat la dispozițiile legale în vigoare la data derulării procedurii, acesta a încălcat prevederile legale incidente în materie.

Prima instanță a înlăturat în mod corect criticile referitoare la verificările anterioare realizate de autoritatea de management și care nu au condus la constatarea vreunei nereguli, observând că, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și contractului de finanțare art. 8 alin. 5, existența unor nereguli poate fi constatată și cu ocazia unor verificări ulterioare, pe perioada de valabilitate a contractului, cu atât mai mult cu cât în speță verificarea a avut loc la recomandarea Autorității de Audit a Curții de Conturi a României.

Activitatea de verificare prealabilă administrativă a cererilor de rambursare nu exclude verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și nu pot determina îngrădirea, limitarea, imposibilitatea efectuării verificărilor de către pârâtă în temeiul contractului de finanțare, în cadrul controlului ulterior, ci constituie exclusiv un control inițial general al documentației de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil așa cum susține recurenta - reclamantă.

În ceea ce privește abaterea reținută în sarcina recurentei, Înalta Curte constată că în documentația de atribuire, aferentă procedurii de achiziție publică în urma căreia a avut loc atribuirea contractului de lucrări nr. x/10.05.2011 pentru proiectarea tehnică, asistență tehnică și execuția lucrării "Dezvoltarea Comunei Chirpăr prin modernizarea drumurilor, construirea sistemelor funcționale de apa și apă uzată, punerea în valoare a moștenirii culturale și înființarea unui centru pentru bătrâni", se regăsesc în Fișa de date a achiziției criterii de calificare și/sau selecție care nu prezintă relevanță în ceea ce privește obiectul contractului în condițiile art. 8 din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006.

Astfel, demonstrarea capacității tehnice și profesionale a unor contracte anterioare având ca sursă de finanțare exclusiv fonduri ale Uniunii Europene precum și cerințe minimale pentru persoanele propuse pentru pozițiile de responsabil cu controlul tehnic de calitate, cu experiență de minimum un contract de natură și complexitate similară, finanțate din fonduri UE, este de natură să îngrădească accesul la procedură al operatorilor care prezentau experiență în auditarea/expertizarea altor tipuri de proiecte similare, finanțate din alte fonduri.

În condițiile arătate, criteriul privind experiența similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de achiziție publică, context în care, opțiunea operatorilor economici de a participa la procedura de achiziție nu le-a mai aparținut, fiindu-le restricționată de autoritatea contractantă, care prin cerința litigioasă în discuție a restrâns concurența, limitându-și inclusiv aria de alegere.

De asemenea, și cerința referitoare la dovada recepției finale a lucrărilor, nu a avut în vedere, pe de o parte de perioada de garanție la finele căreia poate fi efectuată recepția finală, care poate varia în funcție de termenii contractului, iar, pe de altă parte că valoarea contractului de proiectare are o pondere de 3,54% din valoarea totală a contractului.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul notei justificative, motivele care au fundamentat impunerea cerințelor respective, exclusiv a experienței în proiecte integrate (cu cel puțin două tipuri de investiții) finanțate din fonduri europene, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgentă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Manifestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepții, cerințe de calificare, însă sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale mai sus enunțate, se constată lipsa unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe.

În consecință, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unor criterii restrictive, disproporționate, a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurențe prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

In plus, Înalta Curte reține că deși existau inadvertențe privind procesul-verbal de recepție depus în oferta câștigătoare, reclamanta nu a solicitat clarificări asupra acestui aspect, în timp ce acest motiv al nedepunerii documentului a constituit unul din considerentele respingerii ca neconforme a altei oferte.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Comuna Chirpăr prin primar împotriva sentinței nr. 200 din 9 octombrie 2018 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 septembrie 2021.