ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 2523/2021

Ședința publică din data de 23 noiembrie 2021

Asupra recursului de față, reține următoarele:

Prin cererea înregistrată la 08.03.2018 pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă, astfel cum a fost ulterior precizată, în procedura prealabilă, reclamanta Compania de Apă Arad S.A. a chemat în judecată pârâta A. S.A., solicitând obligarea acesteia la plata sumei de 1.041.792,71 RON, reprezentând contravaloarea garanției de bună execuție emisă în baza Poliței de asigurare nr. x/27.07.2011, precum și la plata dobânzii legale penalizatoare, de la 07.03.2016 și până la plata integrală a acesteia; cu cheltuieli de judecată.

În drept, acțiunea a fost întemeiată pe art. 86, art. 89, art. 90 și urm. din H.G. nr. 925/2006, art. 969 și art. 1088 C. civ. de la 1864, art. 1270, art. 1284, art. 1535, art. 2519 alin. (1), art. 2527 și art. 2553 Noul C. civ., art. 3 alin. (2)

1

din O.G. nr. 13/2011, prevederile poliței de asigurare, ale contractului de lucrări și ale actului adițional la contract.

Pârâta a formulat cerere de chemare în garanție a B..

Prin încheierea de ședință din 01.11.2018, Tribunalul București, secția a VI-a civilă a respins, ca neîntemeiată, excepția prescripției dreptului material la acțiune, invocată de pârâta A. S.A. prin întâmpinare; a încuviințat în principiu cererea de chemare în garanție a B..

Prin sentința civilă nr. 3892 din 28 decembrie 2018, pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în dosarul nr. x/2018, a fost admisă cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamanta Compania de Apă Arad S.A în contradictoriu cu pârâta A. S.A.; a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 1.041.792,71 RON, reprezentând contravaloarea garanției de bună execuție emisă în baza Poliței de asigurare nr. x/27.07.2011; a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a dobânzii legale penalizatoare calculate pentru debitul de 1.041.792,71 RON, de la 07.03.2016 și până la plata integrală a acestuia; a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 19.179,48 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru; s-a luat act că reclamanta și-a rezervat dreptul de a solicita plata cheltuielilor de judecată constând în onorariu de avocat, pe cale separată. Totodată, a fost admisă cererea de chemare în garanție, astfel cum a fost precizată, formulată de pârâta A. S.A., în contradictoriu cu chemata în garanție B. și a fost obligată chemata în garanție la plata către pârâtă a sumei de 933.550 RON, cu titlu de despăgubiri; a fost obligată chemata în garanție la plata către pârâtă a sumei de 181.531 RON, cu titlu de dobândă legală penalizatoare calculată pentru debitul de 933.550 RON pentru perioada 07.03.2016-02.03.2018 și la plata sumei de 16.507 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru.

Pârâta A. S.A. a formulat apel împotriva sentinței civile nr. 3892 din 28.12.2018, pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a civilă în dosarul nr. x/2018.

Prin decizia civilă nr. 1004 din 30 iulie 2020, Curtea de Apel București, secția a V-a civilă a respins, ca neîntemeiate, excepțiile necompetenței generale a instanțelor române și a lipsei capacității de folosință, invocate de chemata în garanție B..

Totodată, a respins apelul formulat de apelanta-pârâtă A. S.A. și a obligat-o pe aceasta la plata către intimata-reclamantă Compania de Apa Arad S.A., a sumei de 20.000 RON cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu de avocat, reduse potrivit dispozițiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

I. La 2 noiembrie 2020, chemata în garanție B. a declarat recurs împotriva deciziei civile nr. 1004 din 30 iulie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, prin care a solicitat admiterea excepției necompetenței generale/internaționale a instanțelor române și, pe cale de consecință, casarea deciziei atacate și respingerea cererii împotriva B. ca nefiind de competența instanțelor române; în subsidiar, admiterea recursului și casarea deciziei atacate, cu trimitere spre rejudecare aceleiași curți de apel; încuviințarea probei cu înscrisuri; cu cheltuieli de judecată.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 3 și 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, cu privire la excepția de necompetență generală a instanțelor române, inclusiv a Înaltei Curți de Casație și Justiție, recurenta arată că fiind o persoană juridică cu sediul în Noua Zeelandă, devin aplicabile dispozițiile Cărții a VII-a din C. proc. civ., respectiv ale art. 1071 C. proc. civ., sens în care înțelege să invoce direct în recurs excepția de necompetență internațională a instanțelor române să judece cererea îndreptată împotriva B..

Mai departe, recurenta evocă dispozițiile art. 2571, art. 2580 și art. 2581 C. civ. și conchide că legea neozeelandeză guvernează dizolvarea și lichidarea societății B..

În continuare, recurenta prezintă, în extras, dispozițiile art. 248 alin. (1) lit. c) din Legea neozeelandeză a societăților din 1993, potrivit cărora, "începând cu data deschiderii procedurii de lichidare: c) cu excepția cazului în care lichidatorul este de acord sau instanța dispune altfel, este interzis persoanelor (i) să inițieze sau să continue acțiuni judiciare împotriva societății sau a bunurilor acesteia; (ii) să pună în mișcare sau să execute, sau să continue să pună în mișcare sau să execute drepturi sau măsuri împotriva societății sau a proprietăților acesteia". Totodată, arată ca art. 2 din aceeași lege definește și indică modul de interpretare a termenilor utilizați în cuprinsul legii, termenul de "instanță" însemnând "Înalta Curte din Noua Zeelandă", cu excepția situației în care din context rezultă altfel.

Arată că, prin hotărârea din 23 februarie 2018 a Înaltei Curți din Noua Zeelandă, față de societatea B. s-a dispus deschiderea procedurii de lichidare interimară și desemnarea lui C. și a lui D. în calitate de lichidatori ai B., având toate puterile și atribuțiile conferite lichidatorilor în baza Legii neozeelandeze a societăților. Prin urmare, susține că, începând cu 23.02.2018, orice demers prin care se tinde la satisfacerea unei eventuale creanțe împotriva B. în lichidare, pe cale judiciară sau extrajudiciară, trebuie promovat sau efectuat în cadrul procedurii de lichidare din Noua Zeelandă, și nu în fața instanțelor române, cum încearcă pârâta A. în cazul de față.

Dintr-un alt punct de vedere, recurenta susține că instanța de apel a respins în mod greșit excepția de necompetență a instanțelor române, motivat de faptul că recurenta nu a apelat încheierea din 01.11.2018, prin care prima instanță s-a considerat competentă general, material și teritorial să judece prezenta cauză.

Apreciază că soluția instanței de apel este rezultatul unei interpretări eronate a dispozițiilor legale, sens în care își întemeiază susținerile pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., adică solicită casarea deciziei atacate pentru faptul că hotărârea a fost dată, în ceea ce o privește pe recurenta B., cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, necompetență ce a fost invocată în condițiile legii.

În dezvoltarea motivelor de recurs, se arată că excepția de necompetență internațională este o excepție de ordine publică ce poate fi invocată în orice stare a pricinii. Mai arată că excepția invocată în fața instanței de apel a fost întemeiată pe art. 1071 alin. (2) C. proc. civ., coroborat cu dispozițiile art. 129 alin. (2) și art. 130 alin. (1) din același cod.

În continuare, se evocă dispozițiile art. 1067 C. proc. civ., privind prorogarea voluntară de competență în favoarea instanței române și se concluzionează că această prorogare nu a avut loc întrucât, potrivit art. 1068 alin. (2) din același cod, alegerea de competență este fără efect când instanța aleasă este română, iar litigiul este de competența exclusivă a unei instanțe străine. În cauză, arată recurenta, competența exclusivă aparține Înaltei Curți din Noua Zeelandă iar B. nu s-a prezentat în fața primei instanțe și nu a formulat apărări de fond, deci nici cel de-al doilea caz de prorogare voluntară nu este îndeplinit.

Recurenta susține că posibilitatea de a invoca excepția de necompetență generală/internațională a instanțelor române în orice stare a procesului este recunoscută atât de doctrină, cât și de practica judiciară, sens în care prezintă o serie de considerații doctrinare și jurisprudențiale.

Concluzionează aceasta că, deși dispozițiile legale ale art. 1071 alin. (2) și ale art. 130 alin. (1) C. proc. civ. stabilesc în mod clar că excepția de necompetență poate fi invocată în orice stare a pricinii, inclusiv direct în căile de atac, în mod contradictoriu, instanța de apel a stabilit limite temporale pentru invocarea acestei excepții. Totodată, arată că și concluzia privind prorogarea legală de competență este vădit eronată, întrucât aceasta nu poate interveni în situația în care cererea incidentală nu este de competența instanțelor române. Arată că s-a reținut în doctrină că art. 123 C. proc. civ. este aplicabil tuturor cererilor adiționale, accesorii și incidentale, în măsura în care acestea, formulate pe cale separată, ar fi de competența generală a instanțelor judecătorești române.

Prin urmare, susține recurenta, dacă cererea depusă pe cale incidentală nu este de competența instanțelor române, dacă ar fi formulată separat, atunci nu intervine prorogarea legală prevăzută de art. 123 alin. (1) C. proc. civ.. Arată ca acesta este cazul cererii de chemare în garanție formulată de A. împotriva B., față de care a arătat că, potrivit art. 248 alin. (1) lit. c) din Legea neozeelandeză a societăților, de la data deschiderii procedurii de lichidare, adică din 23 februarie 2018, competentă judiciar să soluționeze orice cerere îndreptată împotriva B. este numai Înalta Curte din Noua Zeelandă.

Sub un al treilea aspect, recurenta învederează că, pentru situația în care instanța de recurs va considera că necompetența instanțelor române nu poate fi invocată direct în apel sub forma unei excepții, ar trebui cercetat aspectul că instanța de apel avea obligația recalificării acestei excepții în motiv de apel.

Arată recurenta că a invocat această excepție înainte de a i se fi comunicat hotărârea prin care prima instanță s-a pronunțat asupra fondului cauzei, aspect pe care l-a adus la cunoștința instanței de apel prin notele scrise depuse, prin care s-a invocat excepția de necompetență a instanțelor române. Prin urmare, întrucât la data formulării excepției de necompetență nu începuse să curgă termenul de apel sau termenul pentru depunerea întâmpinării, respectiv termenul pentru formularea apelului incident, recurenta arată că era în termen pentru a formula apel împotriva încheierii din 01.11.2018 prin care Tribunalul București și-a stabilit competența generală, materială și teritorială, dar și împotriva hotărârii de fond. Pe cale de consecință, susține că instanța de apel, în temeiul art. 22 alin. (4) și art. 152 C. proc. civ., era obligată să recalifice excepția de necompetență în motiv de apel sau cel puțin să pună în discuția părților recalificarea acesteia, lucru pe care nu l-a făcut.

O altă critică a recurentei, întemeiată pe pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., privește respingerea excepției lipsei capacității procesuale invocată de B., pe motiv că procedura de lichidare a B. nu a fost recunoscută în România, astfel că B. și-a păstrat capacitatea procesuală pasivă.

Cu titlu preliminar, recurenta arată că cererea de recunoaștere a procedurii străine, formulată în dosarul nr. x/2018, a fost întemeiată pe art. 289 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014, dispoziții cu caracter special raportat la dispozițiile generale privind recunoașterea hotărârilor judecătorești.

Arată recurenta că Tribunalul București, prin sentința nr. 3220/2018 și apoi instanța de apel, prin decizia definitivă nr. 2269A/2018, au reținut că recurentei B. nu i se aplică dispozițiile art. 289 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014, întrucât aceasta este o societate de asigurare, fiind astfel exceptată de la aplicare, potrivit art. 274 alin. (2) lit. b) C. proc. civ.. În considerentele celor două hotărâri s-a reținut că societăților de asigurare nu le este aplicabil întreg Capitolul II privind Raporturile cu statele terțe din Titlul III - insolvența transfrontalieră, deci nici procedura de recunoaștere a procedurilor străine reglementată de art. 289 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014. Arată că s-a mai reținut și că, întrucât întreg Capitolul II al Titlului III din Legea nr. 85/2014 nu este aplicabil B., având în vedere obiectul de activitate al acesteia, instanța considerând că "nu se mai impune a se analiza și îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 289 din Legea nr. 85/2014 pentru recunoașterea hotărârii". În concluzie, arată recurenta că instanța a respins cererea raportat la obiectul de activitate al B., adică a constatat că recurenta nu are capacitate procesuală activă pentru a beneficia de prevederile legale și nu a ajuns nici măcar să analizeze vreo condiție de recunoaștere a hotărârii. Or acest aspect nu echivalează, susține recurenta, cu inexistența procedurii de lichidare a B., ci doar că în temeiul art. 289 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014, procedura de insolvență ce o vizează nu poate fi recunoscută în România.

Mai arată recurenta că instanțele au reținut că B. poate recurge la procedura generală de recunoaștere a hotărârilor judecătorești, prevăzută de art. 1095 și urm. din C. proc. civ.

În al doilea rând, mai arată recurenta că art. 2581 C. civ. stabilește că legea statutului organic al persoanei juridice cârmuiește îndeosebi aspecte privind capacitatea acesteia, așadar, legea națională a B., adică legea neozeelandeză guvernează aspectele privind capacitatea civilă a recurentei B.. În același sens arată că sunt și dispozițiile art. 1083 C. proc. civ.

În concluzie, față de dispozițiile art. 248 alin. (1) lit. c) din Legea neozeelandeză a societăților, societatea B. aflată în lichidare nu poate fi chemată în judecată, respectiv nu are capacitate procesuală. Se mai arată că de la această regulă există doar două excepții, și anume "în situația în care lichidatorul interimar este de acord sau instanța hotărăște altfel", în litigiul de față nefiind aplicabilă niciuna din aceste excepții.

Arată recurenta că nici lichidatorul interimar nu are o poziție diferită față de cererea de chemare în garanție sau apelul formulate de A., dovada în acest sens fiind împuternicirea avocațială care reflectă mandatul dat de lichidatorul B. pentru susținerea excepțiilor. Totodată, susține că i s-a comunicat pârâtei A. că singura modalitate de obținere a vreunor despăgubiri de la B. este prin formularea unor cereri în cadrul procedurii de lichidare a B. desfășurate în Noua Zeelandă.

Cererea de recurs a fost comunicată recurentei-pârâte și intimatei-reclamante la 24 noiembrie 2020 .

Recurenta-pârâtă a depus întâmpinare la 22 decembrie 2020, cu respectarea termenului legal, prin care a solicitat respingerea excepției necompetenței instanțelor române, prin raportare la dispozițiile art. 1067 alin. (1) C. proc. civ. și art. 1270 C. civ.. Totodată, solicită respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive și a recursului, ca nefondate.

Întâmpinarea a fost comunicată recurentei-chemată în garanție la 04 ianuarie 2021, care a depus răspuns la întâmpinare, prin care solicită înlăturarea apărărilor recurentei-pârâte.

II. La 29 octombrie 2020, pârâta A. S.A. a declarat recurs împotriva deciziei civile nr. 1044 din 30 iulie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea, în parte, a deciziei atacate, exclusiv în ce privește soluția dată cererii de chemare în judecată formulată de Compania de Apă Arad, cu păstrarea dispozițiilor din cuprinsul deciziei referitoare la B. și trimiterea cauzei spre rejudecare, aceleiași instanțe.

Totodată, în temeiul art. 500 alin. (2) C. proc. civ., recurenta-pârâtă a solicitat constatarea desființării de drept a actelor de executare efectuate în urma pronunțării deciziei recurate și obligarea intimatei-reclamante la plata cheltuielilor de judecată suportate de recurentă, cu orice titlu, în toate etapele procesuale.

Un prim motiv de recurs este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Cu titlu prealabil, recurenta-pârâtă arată că instanța de apel a preluat prin sistemul copy-paste argumentele intimatei-reclamante din cuprinsul întâmpinării la cererea de apel, fără ca în unele cazuri să dezvolte propria argumentație. În acest sens, precizează faptul că între pag. 20-32 din decizie, instanța de apel a copiat efectiv susținerile intimatei-reclamante, ca și cum și-ar fi prezentat argumentele proprii. De asemenea, arată că, deși instanța de apel a reținut că recurenta-pârâtă nu a formulat veritabile critici împotriva considerentelor instanței de fond, în paragraful imediat următor a procedat la analiza de fapt a criticilor formulate de recurentă.

Conchide recurenta că instanța de apel a încălcat astfel principiul procesului echitabil, prevăzut de art. 6 alin. (1) C. proc. civ., cât și art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., construind argumentația sa fără a folosi în considerentele deciziei propriile silogisme juridice pe care să se sprijine soluția dată.

Cu privire la criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de pct. 5 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., sub un alt aspect, recurenta-pârâtă învederează că decizia a fost dată cu greșita aplicare a legii în timp, respectiv art. 6 alin. (1) și (2) C. civ. coroborat cu art. 3 și 5 alin. (1) din Legea nr. 71/2011.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, se arată că legea aplicabilă contractului este legea aflată în vigoare la data încheierii lui, astfel că, potrivit art. 6 alin. (1) și (2) C. civ., coroborate cu art. 3 și 5 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, actele juridice încheiate ori, după caz, săvârșite sau produse înainte de intrarea în vigoare a noului C. civ. nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârșirii ori producerii lor.

Consideră recurenta că instanța de apel a ignorat principiul neretroactivității legii noi, potrivit căruia trecutul scapă acțiunii legii noi sau, altfel spus, legea nouă nu se aplică situațiilor juridice anterior constituite, modificate sau stinse și nici efectelor produse de asemenea situații juridice, dacă acestea au fost realizate înainte de intrarea în vigoare a legii noi.

Astfel, recurenta susține că instanța de apel a examinat, determinat și interpretat natura raportului juridic născut la 27.07.2011 prin aplicarea normelor de drept material cu privire la instrumentul de garantare reglementate de textul art. 2321 din noul C. civ., intrat în vigoare la 01.10.2011, cu nesocotirea evidentă a principiului privitor la aplicarea legii civile în timp. Arată recurenta că polița, contractul de asigurare nr. x/27.07.2011 și garanția de bună execuție nr. x/27.07.2011,emisă în baza contractului menționat, s-au încheiat sub imperiul vechiul C. civ. și a legislației speciale din domeniul asigurărilor - Legea nr. 136/1995, Legea nr. 32/2000. Însă instanța de apel face trimitere la dispozițiile art. 2321 din noul C. civ. atunci când califică natura juridică a instrumentului de garantare (garanția de bună execuție) și interpretează prevederile acestuia. În acest sens, recurenta redă o serie de paragrafe din decizia atacată.

Recurenta menționează că, în viziunea acesteia, greșita aplicare în timp a legii civile vizează aspectele care țin de calificarea și interpretarea naturii juridice a poliței de asigurare și a garanției de bună execuție emisă în baza contractului de asigurare.

O altă critică a recurentei-pârâte vizează greșita aplicare și interpretare a dispozițiilor legale privind prescripția, respectiv a art. 36 și 40 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu art. 2532 și art. 2536 C. civ.

Din acest punct de vedere, recurenta arată că executarea instrumentului de garantare se putea face la data la care erau întrunite condițiile de executare a garanției, în raport de prevederile art. 4.2 lit. d) din Acordul contractual coroborate cu cele ale subclauzei 15.2 din Condițiile generale modificate și completate prin condițiile speciale obligatorii, Condițiile speciale suplimentare ale acordului contractual și anexa la ofertă.

Or, în acord cu aceste dispoziții, arată recurenta-pârâtă, circumstanțele care îndreptățeau reclamanta să rezilieze Contractul de lucrări s-au produs încă din 09.07.2012 - data emiterii CIP-ului 3, când s-a cuantificat progresul înregistrat într-o perioadă determinată, respectiv 4,29% într-un interval de 10 luni consecutive, demonstrându-se în acest fel că rata progresului pe o perioadă de oricare 6 luni consecutive în acest interval era sub 10% din valoarea contractului, în egală măsură beneficiarul fiind îndreptățit să solicite nu numai rezilierea contractului ci și executarea garanției de bună execuție.

Susține recurenta că aceasta este rațiunea pentru care a invocat alternativ, nu oscilant, cum reține instanța de apel, două momente în raport de care putea începe calculul termenului de prescripție: 09.07.2012 pentru considerentele redate mai sus sau începând cu data încheierii actului adițional nr. x/20.08.2013, când antreprenorul CONFORT S.A. a recunoscut cuantumul penalităților de întârziere, obligându-se la plata acestora.

Arată recurenta că, deși este evident că apărările acesteia în ce privește executarea instrumentului de garantare, respectiv prescripția, au fost constante atât în fond, cât și în apel, instanța de apel a reținut că recurenta a avut în acest sens o poziție oscilantă. Mai arată că și acest "considerent" al instanței este doar o preluare a argumentației reclamantei, și nu o interpretare proprie a instanței de apel, sens în care redă un extras din întâmpinarea formulată de reclamantă, în apel.

În continuare, în susținerea acestui motiv de recurs, pârâta arată că instanța de apel a recurs la interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 36, respectiv art. 40 din Legea nr. 85/2006, reținând caracterul autonom al garanției și concluzionând că a intervenit suspendarea cursului prescripției. Se arată că pentru a conchide astfel, instanța de apel a susținut că prin deschiderea procedurii insolvenței față de antreprenorul Conform S.A. (asiguratul recurentei), cursul prescripției a fost suspendat, prezentând argumentele sale în paragrafele 48-51 ale deciziei atacate. În cadrul acestor considerente, instanța de apel recunoaște, în mod paradoxal, un caracter de accesorialitate a instrumentului (același instrument pretins în alte paragrafe a avea caracter "autonom") și leagă acest caracter cu aplicarea dispozițiilor art. 40 și 36 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu cele ale art. 2532 pct. 10 C. civ.

Recurenta apreciază că instanța de apel s-a aflat în eroare atât cu privire la natura garanției de bună execuție, respectiv cu privire la caracterul autonom al acesteia, cât și cu privire la pretinsa incidență a prevederilor art. 2532, respectiv 2536 din noul C. civ.. Se arată că trebuia, în primul rând, să se stabilească regimul legal sub care a fost emis instrumentul de garantare și doar apoi se putea examina și aprecia incidența sau nu, după caz, atât a dispozițiilor art. 36 și art. 40 din Legea nr. 85/2006, cât și pe cea a tezelor de excepție din art. 2532 și art. 2536 C. civ.

În realitate, recurenta-pârâtă arată că instanța de apel a început examinarea și aplicarea normelor de drept material cu privire la instrumentul de garantare de la textul art. 2321 C. civ., cu nesocotirea evidentă a principiului privitor la aplicarea legii civile în timp.

Se mai susține că nu este îndeplinit niciunul din cazurile generale de suspendare a prescripției prevăzute de art. 2532 C. civ., astfel că nici dispozițiile art. 2536 C. civ. nu sunt aplicabile în cauză, recurenta nefiind fidejusor.

Se mai arată că instanța de apel a aplicat o dublă unitate de măsură atunci când a calificat garanția de bună execuție ca fiind autonomă și independentă, însă când a analizat excepția prescripției a recunoscut un caracter de accesorialitate, extinzând aplicabilitatea textelor de lege mai sus redate.

În viziunea recurentei-pârâte, dispozițiile art. 36 și art. 40 din Legea nr. 85/2004 sunt de strictă interpretare, aplicarea lor neputând fi extinsă prin interpretare dincolo de ipoteza conținută în art. 2536 C. civ., care se referă exclusiv la fidejusor:

"suspendarea prescripției față de debitorul principal ori față de fidejusor produce efecte în privința amândurora". Or, tocmai ignorarea acestor argumente, eroarea în care s-a aflat instanța de apel și "adoptarea" susținerilor Companiei de Apa Arad, a condus la aplicarea în mod greșit a dispozițiilor din Legea nr. 85/2006.

O altă critică a recurentei-pârâte privește interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor H.G. nr. 925/2006, având drept consecință calificarea juridică greșită a instrumentului de garantare, emis de o societate de asigurări și urmare directă, pronunțarea unei hotărâri nelegale.

Susține recurenta că, la data emiterii instrumentului de garantare, vechiul C. civ. nu reglementa scrisoarea de garanție ca mod de garantare personală a obligațiilor unui debitor, prin urmare este evident că A. nu ar fi avut cum să emită o "scrisoare de garanție" ori o fidejusiune. Totodată, se invocă și interpretarea pe care ÎCCJ a făcut-o într-o speță similară, în contextul stabilirii tipului de instrument emis de o societate de asigurări (decizia nr. 342/2016).

Menționează recurenta că mecanismul prin care se naște instrumentul de garantare emis de o societate de asigurări este stipulația pentru altul, nereglementat expres în legislația civilă anterioară datei de 01.10.2011, dar având numeroase aplicații practice chiar în domeniul asigurărilor, sens în care evocă dispozițiile art. 23 din Legea nr. 136/1995. Conchide că pe temeiul instituției stipulației pentru altul, beneficiarului reclamant îi pot fi opuse toate excepțiile întemeiate pe angajamentul din care rezultă stipulația, respectiv contractul de asigurare încheiat între recurenta-pârâtă și asiguratul Confort S.A.

În ceea ce privește dispozițiile H.G. nr. 925/2006, actul normativ aplicabil instrumentelor de garantare în lipsa unei reglementări exprese în vechiul C. civ., subliniază recurenta faptul că legiuitorul nu a utilizat în niciun moment titulatura de "scrisoare de garantare", preferând-o în schimb pe cea de "instrument de garantare" tocmai pe considerentul că în accepțiunea legiuitorului instrumentul de garantare reprezintă o noțiune generică (genul proxim), care poate include atât scrisorile de garanție bancară emise de instituțiile bancare, cât și polițele de asigurare emise de societățile de asigurare. Arată că același act normativ, în art. 90 alin. (1), prevede expres că instrumentul de garantare devine anexă la contractul de achiziție publică, accentuând fără echivoc caracterul accesoriu al documentului emis (și) de societatea de asigurări, invalidând indirect caracterul autonom al instrumentului de garantare.

Susține recurenta-pârâtă că din preambulul clauzei de garantare nr. x rezultă că părțile au ales ca raportul de asigurare să fie accesoriu raportului principal aferent Contractului de lucrări nr. x/12.07.2011 CL-11. Astfel, părțile ar fi admis că producerea riscului asigurat și întinderea prejudiciului se putea determina, nu în mod unilateral de către beneficiarul instrumentului, ci doar în legătură și în condițiile neîndeplinirii de către asigurată a obligațiilor contractului garantat. În schimb, contrar celor arătate, recurenta susține că instanța de apel a considerat garanția de bună execuție emisă de recurenta pârâtă ca fiind un instrument de garantare autonom, copiind integral argumentația reclamantei, astfel cum apare aceasta în pag. 32 din întâmpinarea la apel.

Autoarea căii de atac mai susține si că, deși nu există nici o dispoziție legală în acest sens, instanța de apel a confundat caracterul necondiționat cu cel prevăzut de H.G. nr. 925/2006 pentru garanția de participare și extins garanției de bună execuție, cu autonom, reglementat ulterior emiterii instrumentului de art. 2321 C. civ.. Arată că dispozițiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 prevăd caracterul irevocabil și condiționat sau, după caz, necondiționat al acesteia, iar nu autonom și independent. În acest context observă că nici măcar natura necondiționată a instrumentului de garantare emis de recurenta-pârâtă sub umbrela poliței de asigurare nr. x/27.07.2011 nu este fără echivoc, câtă vreme art. 11 din garanția de bună execuție trimite la art. 86 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, dispoziții care prevăd că instrumentul de garantare condiționat se va putea executa doar după constatarea culpei persoanei garantate, în conformitate cu contractul garantat, dispărând caracterul "autonom" pe care instanța de apel și-a fundamentat decizia.

Caracterul irevocabil prevăzut de art. 86 alin. (2) coroborat cu art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 al unui instrument de garantare emis în temeiul respectivului act normativ era diferit în mod evident de caracterul "autonom". H.G. nr. 925/2006 este o lege specială ale cărei dispoziții prevalau asupra dispozițiilor cuprinse în art. 20

1

din Legea nr. 136/1995, referitoare la denunțarea contractului de asigurare, cu preaviz.

În plus, art. 91 din H.G. nr. 925/2006 instituie condiții suplimentare de executare a instrumentului de garantare și introduce ideea existenței unei răspunderi contractuale a asiguratului ca și condiție pentru emiterea unor pretenții în baza instrumentului de garantare, spulberând încă o dată ideea caracterului autonom și independent al scrisorii de garanție.

Subliniază recurenta faptul că, pe parcursul mai multor paragrafe ale deciziei recurate, instanța a interpretat prevederile H.G. nr. 955/2006 prin raportare la art. 2321 C. civ. (pct. 87, 93, 94, 96, 99 din decizie), atribuind astfel unei polițe de asigurare emisă de o societate de asigurări anterior intrării în vigoare a noului C. civ. caracterul autonom, independent, netransmisibil, al scrisorii de garanție reglementată de Noul C. civ.

Nu în ultimul rând, se arată că o evidentă interpretare și aplicare greșită a legii (art. 86 din H.G. nr. 955/2006) o reprezintă calificarea instrumentului de garantare emis de recurentă drept scrisoare de garanție. Arată recurenta că, față de data emiterii lui, sunt aplicabile dispozițiile normative ale Legii nr. 136/1995 și ale Anexei nr. 1 la Legea nr. 32/2000, pe care instanța ori le-a omis ori le-a aplicat greșit.

Totodată, susține că instanța de apel a adăugat la lege, prin afirmația de la pct. 66, primul alin. din decizie, în sensul că "art. 89 din H.G. nr. 925/2006 face referire în mod explicit la scrisoarea de garanție de bună-execuție iar nu la natura juridică a acesteia de instrument bancar accesoriu". Greșita interpretare și aplicare a legii de către instanța de apel, rezultă și din compararea considerentului anterior citat cu textul de lege cuprins în art. 86 și art. 89 și urm. din H.G. nr. 925/2006.

Subliniază că, în contextul prevederilor legislației din domeniul asigurărilor, emiterea unui instrument de garantare sub forma unei scrisori de garanție de către o societate de asigurări este practic imposibilă, dispozițiile art. 12 alin. (4) lit. f) din Legea nr. 32/2000 condiționând autorizarea societăților de asigurare de desfășurarea exclusivă a activității de asigurare, emiterea și menținerea altor instrumente de garantare, cum ar fi scrisoarea de garanție, neintrând în obiectul de activitate al societăților de asigurare, potrivit art. 2 lit. A) pct. 1 din Legea nr. 32/2000. În aceste condiții, recurenta apreciază că instanța de apel trebuia să observe că nici o dispoziție din H.G. nr. 925/2006 nu se opune calificării polițelor/instrumentelor de garantare ca fiind contracte de asigurare, în timp ce art. 86 alin. (1) lit. a) contrazice calificarea acestora ca fiind garanții autonome emise în temeiul art. 2321 C. civ.

Arată că nici dispozițiile art. 2210 din noul C. civ. nu sunt aplicabile contractului de asigurare încheiat înainte de intrarea în vigoare a noului C. civ.. Apoi, contrar celor reținute de instanță, subliniază recurenta faptul că era uzual în practica societăților de asigurări ca pentru instrumentele de garantare emise să își asigure regresul - în acest sens puteau fi aduse și garanții din partea unor persoane din afara raportului juridic de asigurare, chiar în considerarea dispozițiilor Legii nr. 136/1995 mai sus amintită. După ce redă dispozițiile art. 22 din Legea nr. 136/1995, în varianta în vigoare la data emiterii poliței, susține că, în calitate de asigurător emitent al unui instrument de garantare, și-a conservat dreptul de regres, însă acest lucru nu este un argument de natură să justifice prin el însuși că instrumentul de garantare ar fi independent.

Cererea de recurs a fost comunicată intimatei-reclamante și recurentei-chemate în garanție la 17 decembrie 2020, care nu au formulat întâmpinare.

La 20.01.2021, intimata-reclamantă a formulat o notă de probe prin care a solicitat administrarea probei cu înscrisuri, sens în care a depus dovada achitării despăgubirilor de către recurenta-pârâtă A. S.A.

În temeiul art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea din 28 iunie 2021, Înalta Curte a dispus comunicarea raportului către părți.

Părțile nu au formulat un punct de vedere cu privire la raport.

Prin încheierea din 5 octombrie 2021, Înalta Curte, constituită în completul de filtru, a admis în principiu ambele recursuri și a acordat termen în ședință publică, în vederea soluționării recursurilor, cu citarea părților.

La termenul din 23 noiembrie 2021, Înalta Curte, din oficiu, a pus în discuția părților, în temeiul art. 489 alin. (3) C. proc. civ., motivul de casare de ordine publică, constând în greșita calificare a căii de atac împotriva sentinței primei instanțe, motiv de recurs încadrabil în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 1 și 5 C. proc. civ., prin raportare la decizia nr. 40 din 18 mai 2021 a Înaltei Curți de Casați și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept și la dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum și prin raportare la prevederile 457 alin. (3) și (4) C. proc. civ.

Examinând cu prioritate motivul de casare de ordine publică invocat din oficiu, Înalta Curte reține următoarele:

Cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Compania de Apă Arad S.A. în contradictoriu cu pârâta A. S.A. a fost înregistrată la 08.03.2018 pe rolul Tribunalului București, secția a VI-a civilă și are ca obiect obligarea pârâtei la plata sumei de 1.041.792,71 RON, reprezentând contravaloarea garanției de bună execuție emisă în baza Poliței de asigurare nr. x/27.07.2011, precum și la plata dobânzii legale penalizatoare, de la 07.03.2016 și până la plata integrală a acesteia; cu cheltuieli de judecată.

În drept, acțiunea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 86, art. 89, art. 90 și urm. din H.G. nr. 925/2006, art. 969 și art. 1088 C. civ. de la 1864, art. 1270, art. 1284, art. 1535, art. 2519 alin. (1), art. 2527 și art. 2553 Noul C. civ., art. 3 alin. (2)

1

din O.G. nr. 13/2011, prevederile poliței de asigurare, ale contractului de lucrări și ale actului adițional la contract.

Prin sentința civilă nr. 3892/28.12.2018, pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a civilă, în dosarul nr. x/2018, s-a reținut atât faptul că, contractul de lucrări nr. x/12.07.2011 este un contract de achiziție publică reglementat de O.G. nr. 34/2006, cât și faptul că antreprenorul Confort S.A. a constituit, ca instrument de garantare, garanția de bună execuție nr. x/27.07.2011 emisă în baza contractului de asigurare nr. x/27.07.2011, încheiat între antreprenorul Confort S.A (în calitate de asigurat), reclamanta Compania de Apă Arad S.A (în calitate de beneficiar) și societatea de asigurări E. S.A., în prezent A. S.A., în temeiul art. 89 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Această situație de fapt și de drept nu a fost contestată de părți pe parcursul procesului.

Prin Legea nr. 101/2016 a fost reglementat în mod distinct regimul juridic al remediilor și căilor de atac, aplicabil în mod unitar și valabil în materie de atribuire a contractelor de achiziții publice, achiziții sectoriale, concesiuni de lucrări și concesiuni de servicii.

Legea nr. 101/2016 prevede în mod expres, în art. 1 alin. (2), că acest regim juridic special se aplică și cererilor privind executarea contractelor sus-menționate, categorie de litigii în care se include și cererea dedusă judecății.

În conformitate cu Legea nr. 101/2016 (forma în vigoare la data învestirii instanței cu soluționarea cererii de chemare în judecată - 08 martie 2018):

"Art. 53. - (1) Procesele și cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluțiunea, rezilierea sau denunțarea unilaterală a contractelor se soluționează în primă instanță, de urgență și cu precădere, de către secția de contencios administrativ și fiscal a tribunalului în circumscripția căruia se află sediul autorității contractante, prin complete specializate în achiziții publice."

Art. 55. - (1) În cazuri justificate, dacă instanța de judecată nu ia hotărârea de îndată, poate dispune amânarea pronunțării pentru un termen de 5 zile.

(2) Hotărârea se redactează într-un termen de 7 zile de la pronunțare și se comunică de îndată părților în cauză.

(3) Hotărârea poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare, la secția contencios administrativ și fiscal a curții de apel, care judecă în complet specializat în achiziții publice. Recursul este soluționat de urgență și cu precădere, într-un termen ce nu va depăși 30 de zile de la data sesizării legale a instanței"

Totodată, potrivit dispozițiilor exprese ale Legii nr. 101/2016:

"Art. 68. - Dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare."

Trimiterea la dispozițiile dreptului comun cuprinsă în art. 68 din Legea nr. 101/2016 vizează exclusiv normele de reglementare a competenței materiale (funcțională și procesuală) a instanței civile competente să soluționeze litigiile decurgând din executarea contractelor de achiziții publice/sectoriale, fără ca această trimitere să poată fi extinsă implicit și asupra căii de atac de drept comun în materie civilă, prevederile cuprinse în Legea nr. 101/2016 fiind norme speciale nu numai prin raportare la procedura de drept comun în materie civilă, ci chiar și prin raportare la dreptul comun în materia contenciosului administrativ (Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004).

În același sens a statuat și Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, anterior pronunțării hotărârii recurate, prin decizia nr. 40/2020 din 18 mai 2020, publicată în Monitorul Oficial nr. 683 din 31 iulie 2020, prin care s-a stabilit că:

"Hotărârea pronunțată în primă instanță în procesele și cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanța ierarhic superioară, secția sau completul specializat în litigii cu profesioniști, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016.

Potrivit dispozițiilor art. 457 alin. (1) C. proc. civ., "Hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, în condițiile și termenele stabilite de aceasta, indiferent de mențiunile din dispozitivul ei", iar potrivit alin. (3) și (4) din același text normativ, "(3) Dacă instanța respinge ca inadmisibilă calea de atac neprevăzută de lege, exercitată de partea interesată în considerarea mențiunii inexacte din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac, hotărârea pronunțată de instanța de control judiciar va fi comunicată, din oficiu, tuturor părților care au luat parte la judecata în care s-a pronunțat hotărârea atacată. De la data comunicării începe să curgă, dacă este cazul, termenul pentru exercitarea căii de atac prevăzute de lege; (4) Atunci când instanța dispune recalificarea căii de atac, de la data pronunțării încheierii, pentru părțile prezente, sau de la data comunicării încheierii, pentru părțile care au lipsit, va curge un nou termen pentru declararea sau, după caz, motivarea căii de atac prevăzute de lege".

Această normă juridică se aplică în cazul existenței unei mențiuni inexacte în cuprinsul hotărârii atacate și este edictată pentru ca partea care exercită o cale de atac să nu fie prejudiciată, ca efect al mențiunii inexacte din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac pe care o poate exercita.

Cum calea de atac este prevăzută de lege, se impunea ca instanța de control judiciar să recalifice și să judece calea de atac ca fiind recurs, iar nu apel.

Calificarea greșită a căii de atac a avut drept consecință nelegala compunere a completului de judecată, întrucât curtea de apel a pronunțat decizia în complet format din 2 judecători, în loc de 3 judecători, conform art. 54 alin. (2) din Legea nr. 304/2004.

Pentru aceste considerente, constatând fondate motivele de ordine publică prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1 și 5 C. proc. civ., referitoare la încălcarea normelor de procedură ce au avut ca urmare nealcătuirea instanței potrivit dispozițiilor legale aplicabile căii de atac a recursului, pe care legea o prevedea a fi exercitată împotriva hotărârii primei instanțe, Înalta Curte de Casație și Justiție va admite recursurile, în temeiul art. 497 C. proc. civ., va casa decizia recurată și va trimite cauza spre o nouă judecată, aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de recurenta-pârâtă A. S.A. și de recurenta-chemată în garanție B. împotriva deciziei civile nr. 1004 din 30 iulie 2020, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă.

Casează decizia atacată și trimite cauza spre o nouă judecată, aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 23 noiembrie 2021.