ÎCCJ, Secția penală

Deliberând cu privire la cauza de față, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 177/30.03.2021 pronunțată de Tribunalul Timiș în Dosarul nr. x/2019, printre altele, cu privire la inculpatul A., s-au dispus următoarele:

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 361 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., s-a dispus condamnarea inculpatului A., la pedeapsa de 1 (unu) an și 6 (șase) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice în formă continuată prev. de art. prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 361 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (8 acte materiale).

În temeiul art. 67 C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și lit. b) C. pen. (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat) pe o durată de 2 (doi) ani, care începe să curgă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin care s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) și (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen., din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri și până când pedeapsa principală a fost executată sau considerată ca executată.

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) și alin. (2) C. pen., s-a dispus condamnarea aceluiași inculpat la pedeapsa de 9 (nouă) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) și alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 67 C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și lit. b) C. pen. (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat) pe o durată de 2 (doi) ani, care începe să curgă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin care s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) și (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen., din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri și până când pedeapsa principală a fost executată sau considerată ca executată.

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 364 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., s-a dispus condamnarea aceluiași inculpat la pedeapsa de 1 (unu) an și 6 (șase) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la transferul neautorizat de date informatice în formă continuată, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 364 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (l C. pen. (8 acte materiale).

În temeiul art. 67 C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și lit. b) C. pen. (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat) pe o durată de 2 (doi) ani, care începe să curgă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin care s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) și (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen. din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri și până când pedeapsa principală a fost executată sau considerată ca executată.

În temeiul art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., au fost contopite cele trei pedepse aplicate prin prezenta hotărâre, respectiv: 1 (unu) an și 6 (șase) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice în formă continuată prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 361 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (8 acte materiale), 9 (nouă) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) și alin. (2) C. pen., 1 (unu) an și 6 (șase) luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la transferul neautorizat de date informatice în formă continuată, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 364 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (8 acte materiale) în pedeapsa cea mai grea de 1 (unu) an și 6(șase) luni închisoare, sporită cu o treime din cealaltă pedeapsă, respectiv cu 9 (nouă) luni închisoare, stabilind astfel pedeapsa rezultantă de 2 (doi) ani și 3 (trei) luni închisoare.

În temeiul art. 45 alin. (2) C. pen., rap. la art. 67 C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen. (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice și dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat) pe o perioadă de 2 ani, care începe să curgă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin care s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul art. 45 alin. (5) C. pen., rap. la art. 65 alin. (1) și (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen., din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri și până când pedeapsa principală va fi executată sau considerată ca executată.

În temeiul art. 91 alin. (1) C. pen., art. 92 alin. (1) C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 2 (doi) ani și 3 (trei) luni închisoare aplicată prin prezenta pe un termen de supraveghere de 3 (trei) ani ce se calculează de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen. rap. la art. 92 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: să se prezinte la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Timiș, la datele fixate de acesta; să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile precum și întoarcerea; să comunice schimbarea locului de muncă; să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., a impus inculpatului obligația de a frecventa un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probațiune Timiș sau organizat în colaborare cu instituții din comunitate. În temeiul art. 93 alin. (3) C. pen., a impus inculpatului obligația de a presta muncă neremunerată în folosul comunității, pe o perioadă de 90 zile, la una dintre următoarele două instituții: SC B. SA sau Liceul Teoretic "Grigore Moisil" Timișoara, instituție ce urmează a fi desemnată de către Serviciul de Probațiune Timiș, după evaluarea persoanei condamnate, în conformitate cu dispozițiile art. 57 din Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative și a altor măsuri neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal.

În temeiul art. 404 alin. (2) C. proc. pen. rap. la art. 91 alin. (4) C. pen., s-au pus în vedere inculpatului dispozițiile art. 96 alin. (1) - (3) C. pen.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. a) C. proc. pen. rap. la art. 72 alin. (1) C. pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului A. durata reținerii din data de 01.09.2020, ora 22:00 până la data de 02.09.2020, ora 22:00 și a arestului la domiciliu din data de 02.09.2020 până la data de 27.09.2020.

În baza art. 399 alin. (1) C. proc. pen., a fost menținută măsura preventivă a controlului judiciar luată față de inculpatul A., prin încheierea penală nr. 126/DL/25.09.2020 pronunțată în Dosarul nr. x/2020 al Tribunalului Timiș, rămasă definitivă prin necontestare, pe o perioadă de 60 de zile, respectiv până la 28.05.2021 inclusiv.

În temeiul art. 404 alin. (1) lit. c) C. proc. pen. art. 330 C. proc. pen. rap. la art. 249 C. proc. pen., a fost menținut sechestrul asigurător dispus în cursul urmăririi penale prin ordonanța procurorului din data de 09.09.2020 asupra sumelor de bani constituite din 100 euro și 2600 RON găsite la locuința inculpatului C. cu prilejul percheziției domiciliare în vederea confiscării precum și în vederea achitării cheltuielilor judiciare.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. d) C. proc. pen. rap. art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen., au fost confiscate de la inculpatul C. sumele de bani constituite din 100 euro și 2600 RON precum și laptopul marca x, cu seria x, laptopul marca x, și SSD marca x capacitate 120 GB cu S/N x găsite la locuința inculpatului cu prilejul percheziției domiciliare.

Împotriva Sentinței penale nr. 177/30.03.2021 pronunțată de Tribunalul Timiș în Dosarul nr. x/2019 au declarat apeluri, în termen legal, inculpații C. și A.

Prin Decizia penală nr. 839/A din data de 14.07.2021 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția penală, în Dosarul nr. x/2020, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. au fost admise apelurile declarate de inculpații C. și A. împotriva Sentinței penale nr. 177/P.I./30.03.2021 pronunțată de Tribunalul Timiș în Dosarul nr. x/2020.

A fost desființată sentința penală apelată și rejudecând, cu privire la inculpatul A., s-au decis următoarele:

A fost descontopită pedeapsa rezultantă de 2 ani și 3 luni închisoare aplicată inculpatului A. și au fost repuse pedepsele în individualitatea lor.

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. sub aspectul săvârșirii infracțiunii de complicitate la interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice în formă continuată prev. de art. prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 361 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat același inculpat sub aspectul săvârșirii infracțiunii de complicitate la transferul neautorizat de date informatice în formă continuată, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 364 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

A fost menținută pedeapsa de 9 (nouă) luni închisoare, cu pedepsele complementare și accesorii, aplicate inculpatului A. pentru săvârșirea infracțiunii de complicitate la operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) și alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 91 alin. (1) C. pen., art. 92 alin. (1) C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 9 luni închisoare aplicată pentru infracțiunea sus menționată pe un termen de supraveghere de 2 ani ce se calculează de la data pronunțării prezentei hotărâri.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen. rap. la art. 92 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Timiș, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunțe, în prealabil, schimbarea locuinței și orice deplasare care depășește 5 zile precum și întoarcerea;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existență.

În baza art. 94 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, datele prevăzute în art. 93 alin. (1) lit. c) - e), se comunică Serviciului de Probațiune Timiș.

În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a impus inculpatului obligația de a frecventa un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probațiune Timiș sau organizat în colaborare cu instituții din comunitate.

În temeiul art. 93 alin. (3) C. pen., s-a impus inculpatului obligația de a presta muncă neremunerată în folosul comunității, pe o perioadă de 90 zile, la una dintre următoarele două instituții: SC B. SA sau Liceul Teoretic "Grigore Moisil" Timișoara, instituție ce urmează a fi desemnată de către Serviciul de Probațiune Timiș, după evaluarea persoanei condamnate, în conformitate cu dispozițiile art. 57 din Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative și a altor măsuri neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal.

În temeiul art. 404 alin. (2) C. proc. pen. rap. la art. 91 alin. (4) C. pen., au fost puse în vedere inculpatului dispozițiile art. 96 alin. (1) - (3) C. pen., respectiv faptul că în cazul nerespectării, cu rea credință, a măsurilor de supraveghere sau neexecutarea obligațiilor impuse sau stabilite de lege, instanța va revoca suspendarea și va dispune executarea pedepsei, precum și faptul că săvârșirea unei noi infracțiuni de către condamnat pe parcursul termenului de supraveghere duce la revocarea suspendării și executarea pedepsei.

Au fost menținute în rest dispozițiile sentinței penale apelate care nu contravin prezentei decizii.

Împotriva Deciziei nr. 839/A din 14.07.2021, a declarat recurs în casație inculpatul A.

Prin cererea de recurs în casație, recurentul A. a invocat cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., solicitând să se constate că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, respectiv complicitate la operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) și alin. (2) C. pen.

Subsumat motivului de recurs prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., recurentul A. a criticat soluția de condamnare întrucât starea de fapt reținută de către instanța de apel nu se suprapune pe tipicitatea infracțiunii, așa cum este prevăzută de art. 365 C. pen.

Astfel, s-a menționat că, pornind de la analiza elementului material al infracțiunii, legiuitorul incriminează fapta persoanei care, fără drept, produce, importă, distribuie sau pune la dispoziție sub orice formă dispozitive sau programe informatice concepute sau adaptate în scopul săvârșii de infracțiuni. Or, în opinia apărării telefonul și Walettul nu reprezintă dispozitive și programe informatice concepute sau adaptate în scopul săvârșii de infracțiuni, așa cum s-a reținut în cauză.

Așadar s-a susținut că în speță nu există nicio concepere și nicio adaptare a vreunui dispozitiv în scopul săvârșirii de infracțiuni.

În acest sens, s-a menționat că telefonul mobil nu este un dispozitiv conceput de inculpat sau adaptat de către acesta în scopul săvârșirii infracțiunilor informatice. Telefonul mobil este un dispozitiv la îndemâna oricărei persoane, nefiind identificate modificări de tip artizanal pe acesta, sau orice alt fel de modificări. Prin urmare, nu este niciun dispozitiv "adaptat" în scopul săvârșirii de infracțiuni dintre cele prevăzute de art. 360 - 364 din C. pen. În ceea ce privește Walletul (portofelul telefonului), acesta este o aplicație care facilitează plățile electronice, se găsește pe orice telefon inteligent (smartphone) și o poate utiliza orice persoană deținătoare a unui astfel de telefon, care încarcă pe acesta un card bancar. Așadar, nici Walletul (portofelul telefonului) nu este o aplicație/program informatic creat/adaptat de către inculpat. În plus, cardurile nu au fost verificate, nu au fost utilizate în efectuarea de plăți electronice (neputându-se stabili cu exactitate dacă funcționează sau nu), astfel că fapta este una putativă neîntrunind în mod obiectiv cerințele prevăzute de art. 365 C. pen.

Concluzionând, apărarea inculpatului a menționat că starea de fapt descrisă în rechizitoriu și reținută de instanța de judecată nu se suprapune pe dispozițiile art. 365 C. pen., întrucât telefonul (dispozitiv) nu este conceput sau adaptat în scopul săvârșirii de infracțiuni, Walletul (portofelul telefonului) este o aplicație accesibilă oricărei persoane deținătoare a unui smartphone și care are un card bancar, nefiind creată, adaptată sau modificată de către inculpat, iar cardurile bancare nu au fost utilizate în efectuarea de achiziții online, pentru a se descoperi dacă sunt apte în efectuarea de plăți.

De asemenea, prin recursul în casație formulat, apărarea recurentului inculpat a mai arătat că prin decizia atacată, instanța de apel a achitat autorul și a dispus condamnarea complicelui (inculpatul A.) pentru săvârșirea infracțiunii de operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice.

Însă, complicitatea este o formă de participație secundară (cum de altfel se reține chiar în decizia din apel, fila x), care constă în executarea unor acte cu caracter secundar, subordonate actelor autorului. Or, de vreme ce autorul a fost achitat, nu se cunoaște față de cine au fost executate actele accesorii, secundare (în raport cu actele principale).

În consecință, recurentul inculpatul a solicitat admiterea recursului în casație și casarea hotărârii atacate, în sensul de a se dispune achitarea inculpatului A. pentru infracțiunea pentru care a fost condamnat, respectiv infracțiunea prev. de art. 365 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din C. pen.

Prin încheierea din data de 05 octombrie 2021 pronunțată de Înalta Curte a fost admisă, în principiu, cererea de recurs în casație formulată de recurentul inculpat A.

Analizând recursul în casație formulat de inculpatul A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) C. proc. pen., Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază că acesta este nefondat pentru următoarele considerente:

Prioritar analizei motivelor invocate de către recurentul inculpat, Înalta Curte de Casație și Justiție apreciază necesară expunerea unor considerații teoretice privind natura căii extraordinare de atac exercitată în prezenta cauză.

Potrivit C. proc. pen., recursul în casație este o cale extraordinară de atac prin care se atacă hotărâri definitive, care au intrat în autoritatea lucrului judecat și care poate fi exercitată doar în cazuri anume prevăzute de lege și numai pentru motive de nelegalitate. Astfel, potrivit art. 433 din C. proc. pen., scopul acestei căi de atac este judecarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar conform art. 447 din același cod, pe calea recursului în casație instanța verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanța de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat și excede cenzurii instanței învestită cu judecarea recursului în casație. Instanța de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare.

Așadar, recursul în casație reprezintă un mijloc de reparare a ilegalităților ce nu are ca obiect rezolvarea unei acțiuni penale, ci desființarea sentințelor și deciziilor care sunt contrare legii și are ca scop verificarea conformității hotărârilor atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curțile de apel, ca instanțe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege.

În ceea ce privește cazul de casare prev. de art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., acesta este incident în situația în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Cazul de casare invocat vizează acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv).

Dispozițiile precitate exclud din sfera de analiză a instanței de recurs situația de fapt și modalitatea de interpretare a probatoriului, conținutul mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator și, pe această cale, stabilirea unei alte situații de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, în acest stadiu verificându-se exclusiv doar dacă faptele, astfel cum au fost reținute de către instanța de apel, sunt prevăzute ca infracțiuni, respectiv dacă acestea corespund tiparului de incriminare ori întrunesc din punct de vedere obiectiv elementele constitutive ale infracțiunii reținute în sarcina inculpatului.

Astfel, verificările pe care instanța de recurs în casație le face din perspectiva noțiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita inculpatului este prevăzută de norma de incriminare, cât și condițiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu zisă și elementele de conținut ale incriminării sub aspectul laturii obiective.

Ca atare, motivele de casare invocate de recurent trebuie să se raporteze la situația factuală și la elementele care au circumstanțiat activitatea infracțională, astfel cum au fost stabilite de instanța de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată, întrucât în această cale extraordinară de atac se analizează doar aspecte de drept, Înalta Curte neputând proceda la evaluarea materialului probator, la reaprecierea situației de fapt sau la schimbarea încadrării juridice a faptei.

În considerarea aspectelor teoretice relevate, Înalta Curte constată că principala critică circumscrisă cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. vizează împrejurarea că fapta săvârșită de recurentul inculpat A. nu îndeplinește condițiile de tipicitate ale infracțiunii pentru care acesta a fost condamnat, respectiv complicitate la infracțiunea de operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din C. pen., apreciind că încadrarea juridică dată faptei este eronată.

Pornind de la aceste considerații teoretice, Înalta Curte constată că, în ceea ce privește situația de fapt, s-a reținut cu titlu definitiv de către instanța de apel, că inculpatul A. a preluat telefonul mobil x cu seria x, având cartela x, pe care, în aplicația "Wallet" se aflau datele de acces a 8 carduri bancare emise de unități bancare din Mexic și Polonia după urmează: D., E., F., G., H., I., J., K. de la persoana care a încărcat aceste date pe telefon și l-a predat inculpatului L., cunoscând despre conținutul său și că urma a fi predat mai departe unei terțe persoane pentru a efectua cumpărături, bunurile urmând a fi valorificate și o parte din sumă să ajungă la el.

În acest context, în raport de motivele invocate în susținerea cazului de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., instanța de recurs constată că, prin criticile formulate, recurentul inculpat tinde la schimbarea încadrării juridice a faptei aspect ce excede analizei pe care instanța supremă o poate realiza în prezentul cadru procesual.

Încadrarea juridică a faptei este operațiunea de stabilire a corespondenței între fapta pretins comisă și modelul abstract rezultat din norma de incriminare incidentă, cu reținerea normelor generale aplicabile (privind participația și cauzele de atenuare sau agravare a răspunderii penale).

Ca urmare, stabilirea încadrării juridice a faptei este o operațiune care intră în atributul exclusiv al instanței învestite cu judecarea cauzei (de fond sau de apel, ambele competente să cenzureze integral fondul cauzei, în fapt și în drept), iar nu al instanței învestite în calea extraordinară de atac a recursului în casație, motiv pentru care nu poate fi cenzurată prin prisma vreunuia dintre cazurile de recurs în casație prevăzute de art. 438 din C. proc. pen. (ICCJ, secția penală, Decizia nr. 116/RC din 30.04.2020).

În consecință, în incidența cazurilor de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) din C. proc. pen., criticile recurentului sunt verificate exclusiv prin raportare la încadrarea juridică a faptelor stabilite prin hotărârea definitivă, criticile privind greșita stabilire a încadrării juridice a faptelor excedând controlului jurisdicțional ce poate fi exercitat în prezentul cadru procesual.

În ceea ce privește cea de a doua critică recurentului inculpat A. privind condamnarea sa pentru complicitate la infracțiunea de operațiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice raportat la soluția de achitare a autorului respectivei infracțiuni, respectiv C., Înalta Curte constată că aceasta este nefondată având în vedere, pe de o parte, faptul că instanța de apel a dispus achitarea inculpatului C., însă, cu privire la complicitatea recurentului inculpat A. a reținut, cu titlu definitiv, că acesta, prin activitatea sa, a facilitat punerea la dispoziția investigatorului a dispozitivului (telefon) cu datele de acces ale cardurilor în vederea accesării fără drept a sistemului informatic de plăți online, iar, pe de altă parte, că modificarea acuzației adusă inculpatului de către instanța de apel nu poate fi analizată în prezentul cadru procesual, prin intermediul recursului în casație.

În acest context argumentativ, având în vedere că în cauză nu este incident cazul de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., instanța va respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 839/A din data de 14 iulie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția penală.

În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (6) din C. proc. pen., onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat A., în cuantum de 157 RON, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casație declarat de recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 839/A din data de 14 iulie 2021, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat A., în cuantum de 157 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 decembrie 2021. *

Cu opinia concurentă a domnului judecător M., în sensul respingerii ca nefondat a recursului în casație:

Sunt de acord cu soluția de respingere ca nefondat a recursului în casație declarat în cauză, însă apreciez că motivele care determină această soluție nu vizează reinterpretarea ansamblului probator administrat în cauză sau modificarea situației de fapt, ci se circumscriu limitelor de aplicare a dispozițiilor art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen, și semnificației sintagmei "faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Controlul judiciar determinat de exercitarea recursului în casație se limitează exclusiv la verificarea conformității hotărârilor penale definitive cu regulile de drept, prin raportare la cazurile de casare expres și limitativ prevăzute de lege. În consecință, este exclusă posibilitatea reevaluării materialului probator sau reaprecierea situației de fapt, acestea fiind stabilite în mod definitiv de către instanța de apel.

Totodată, pe calea recursului în casație întemeiat pe cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu se pot formula critici referitoare la încadrarea juridică dată faptei și nici Înalta Curte nu are atributul de a dispune asupra acesteia, ea intrând în puterea de lucru judecat.

Însă imposibilitatea reexaminării încadrării juridice a faptei din cauza limitelor impuse în cadrul procesual al căii extraordinare de atac nu poate avea semnificația unei modificări a înțelesului sintagmei "faptă care nu este prevăzută de legea penală", întrucât ar însemna o trunchiere a sensului dorit de legiuitor. Mai exact, eroarea cu privire la încadrarea juridică nu înseamnă de plano că fapta nu este prevăzută de legea penală, întrucât legiuitorul nu a avut în vedere înțelesul sintagmei ca fiind acela ca fapta să nu fie prevăzută exclusiv de norma de incriminare reținută prin hotărârea definitivă.

În cadrul procesual menționat, pentru a stabili dacă o faptă este sau nu prevăzută de legea penală în sensul textelor legale evocate, verificarea tipicității obiective nu se rezumă la norma de incriminare menționată prin hotărârea atacată, ci și la alte norme care se circumscriu sferei de incriminare.

Cu alte cuvinte, constatarea de către Înalta Curte că fapta, astfel cum a fost reținută prin hotărârea atacată, nu corespunde condițiilor de tipicitate obiectivă ale infracțiunii pentru care s-a dispus condamnarea, nu va atrage o soluție de achitare pentru motivul că în cadrul soluționării recursului în casație nu se poate dispune schimbarea încadrării juridice. Dacă fapta corespunde unei alte norme circumscrise aceleiași sfere de incriminare, aceasta este prevăzută de legea penală, iar dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. nu sunt incidente.

Ipoteza contrară ar conduce la concluzia admisibilității recursului în casație prin intermediul căruia sunt formulate critici față de încadrarea juridică dată faptei prin hotărârea definitivă și, în cazul considerării ca fiind întemeiate a acestora, ca urmare a imposibilității schimbării încadrării juridice, la pronunțarea unei soluții de achitare, în contradicție evidentă cu dispozițiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

În cauza de față, chiar dacă sunt corecte în principiu susținerile recurentului în sensul că aparatul telefonic și aplicația software "wallet" nu constituie dispozitive și programe informatice concepute sau adaptate în scopul comiterii unei infracțiuni în sensul art. 365 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din C. pen., Înalta Curte nu poate ignora faptul că acțiunile inculpatului de a deține echipamentul hardware și de a-l pune la dispoziția altei persoane, împreună cu aplicația care conținea datele și codurile unice de acces la carduri replicate în mod fraudulos în vederea accesării fără drept a sistemului informatic de plăți al instituțiilor bancare intră în sfera de incriminare a art. 365 C. pen., chiar dacă sub o altă încadrare juridică.

Având însă în vedere considerentele expuse anterior referitoare la imposibilitatea criticării pe cale recursului în casație a încadrării juridice a faptei, precum și concluzia că fapta este prevăzută de legea penală, Înalta Curte urmează să constate că nu sunt incidente în cauză dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. și în consecință va respinge ca nefondat recursul declarat de inculpatul A.

GGC - ED