ÎCCJ, Secția penală

Ședința publică din data de 21 decembrie 2021

Deliberând asupra cauzei de față,

În baza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 121/F din 15 iunie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția I Penală s-a admis cererea de sesizare a Curții Constituționale cu privire la dispozițiile art. 1431 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 și art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002, formulată de inculpata A..

Au fost respinse cererile de schimbare a încadrării juridice a faptelor, formulate de inculpații B. și A. și schimbarea de încadrare juridică pusă în discuție din oficiu de instanță.

În baza art. 65 C. pen. s-a interzis inculpatului, pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, exercițiul drepturilor prev. de art. 66 lit. a), b), și) g C. pen. (dreptul de a exercita o funcție publică).

În baza art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 și art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnată inculpata A. la pedeapsa de 5 ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu și interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b), și) g C. pen. (dreptul de a exercita o funcție publică), pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei, ca pedeapsă complementară.

În baza art. 65 C. pen. s-a interzis inculpatei, pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, exercițiul drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b) și și) g C. pen. (dreptul de a exercita o funcție publică).

În baza art. 65 C. pen. s-a interzis inculpatului, pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, exercițiul drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b) și g) C. pen. (profesia de executor judecătoresc).

În baza art. 112 lit. e) C. proc. pen. s-a confiscat de la inculpatul C. suma de 7.196.400 RON.

A fost admisă, în parte, acțiunea civilă formulată de partea civilă D. S.A. și inculpatul B. a fost obligat la plata sumei de 34752 RON către partea civilă, constatându-se, totodată, că inculpatul a consemnat la dispoziția părții civile suma de 34752 RON.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen., a fost lăsată nesoluționată, în parte, acțiunea civilă exercitată de partea civilă D. S.A. în privința inculpatei A., sub aspectul infracțiunii de abuz în serviciu pentru care s-a dispus o soluție de achitare.

În baza art. 397 C. proc. pen. a fost obligată inculpata A. la plata sumei de 7.015.408,25 RON către partea civilă D. S.A..

A fost menținută măsura sechestrului asigurător instituit prin ordonanța din data de 04.10.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.A., cu privire la bunurile mobile și imobile aparținând inculpatei A. până la concurența sumei de 7.015.408,25 RON.

A fost menținută măsura asiguratorie a popririi, instituită prin ordonanța din data de 04.10.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.N.Aa, cu privire la bunurile mobile și imobile aparținând inculpatei A. până la concurența sumei de 7.015.408,25 RON asupra sumelor aflate în prezent sau care vor intra în viitor în următoarele conturi:

- Cont deschis la data de 18.09.2008 la E. (cu excepția sumelor intrate sau ce vor intra pe viitor cu titlu de salariu, în limita procentuală de 2/3 din cuantumul acestuia);

- Cont deschis la data de 01.05.2012 la E. (numai asupra sumelor ce depășesc descoperitul de cont);

- Cont deschis la data de 11.01.2000 la F. S.A. D.;

- Cont deschis la data de 21.04.2011 la G.;

- Cont deschis la data de 15.11.2000 la H. S.A.;

- Cont deschis la data de 07.11.2001 la I. S.A.

Au fost respinse ca nefondate celelalte pretenții civile ale părții civile D. S.A.;

A fost menținută măsura sechestrului asigurător instituit prin ordonanța din data de 14.03.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - DNA, cu privire la cota de 1/6 din imobilul tip teren ID electronic x în suprafață de 372200 mp, situat în localitatea Mârșa, jud. Giurgiu, aparținând inculpatului C., până la concurența sumei de 7.196.400 RON.

În baza art. 274 alin. (1) și (2) C. proc. pen. au fost obligați inculpatul B. la plata sumei de 2500 RON cheltuieli judiciare către stat, inculpata A. la plata sumei de 3.000 RON cheltuieli judiciare către stat și inculpatul C. la plata sumei de 18000 RON, cheltuieli judiciare către stat.

Împotriva acestei sentințe penale au formulat apel inculpații B., A. și C..

Prin decizia penală nr. 380/A din data de 17.12.2020, Curtea de Apel Brașov, secția Penală, s-au admis apelurile declarate de inculpații B., A. și C. împotriva sentinței penale nr. 121/F din data de 15 iunie 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția I Penală.

A desființat, în parte, sentința penală atacată și, rejudecând:

În temeiul art. 71 alin. (2) C. pen. (1969), a interzis inculpatei A. exercițiul drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) și c) C. pen. (1969) pe durata executării pedepsei principale.

În baza art. 861 alin. (1) C. pen. (1969), a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatei A. pe durata unui termen de încercare de 8 ani, stabilit în condițiile art. 862 C. pen. (1969).

În baza art. 863 C. pen. (1969), a dispus ca pe durata termenului de încercare inculpata A. să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

a)să se prezinte la datele fixate la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Alba conform programului stabilit de acesta;

b) să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea;

c) să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă;

d)să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele ei de existență.

A atras atenția inculpatei asupra dispozițiilor art. 864 C. pen. (1969) privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. (1969), a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii pe durata termenului de încercare.

A înlăturat dispoziția privind confiscarea de la inculpatul C. a sumei de 7.196.400 RON.

A ridicat măsura sechestrului asigurător instituit prin ordonanța din 14 martie 2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție cu privire la cota de 1/6 din imobilul tip teren ID electronic x în suprafață de 372.200 mp situată în localitatea Mîrșa, județul Giurgiu, aparținând inculpatului C..

În baza art. 275 alin. (1) pct. 3 lit. b) C. proc. pen., a obligat pe inculpatul B. la plata sumei de 2500 RON cheltuieli judiciare către stat.

A menținut celelalte dispoziții ale sentinței penale atacate care nu sunt contrare prezentei decizii.

II. A respins, ca nefondate, apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - Direcția Națională Anticorupție și de partea civilă D. S.A. împotriva aceleiași hotărâri.

III. A respins, ca inadmisibil, apelul declarat de J. împotriva încheierii din data de 14 mai 2018 și a sentinței nr. 121/F din data de 15 iunie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția I Penală.

IV. A respins, ca inadmisibil, apelul declarat de Ministerul Transporturilor împotriva încheierii din data de 15 decembrie 2017 și a sentinței nr. 121/F din data de 15 iunie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția I Penală.

Împotriva deciziei penale nr. 380/A din data de 17.12.2020, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția Penală a declarat recurs în casație inculpata A., la data de 7 iulie 2021.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția Penală la data de 17 august 2021, când s-a stabilit termen la data de 5 octombrie 2021, pentru examinarea în cameră de consiliu a admisibilității în principiu a cererii de recurs în casație, conform art. 440 alin. (1) C. proc. pen.

Sub un prim aspect, a invocat cazul de casare prevăzut de dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală", referitor la infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. coroborat cu art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., a arătat că prin decizia penală atacată s-a reținut în sarcina inculpatei încălcarea dispozițiilor art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002 (alin. (2) Nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) și nici angajată și efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială; alin. (3) Nici o cheltuială din fonduri publice nu poate fi angajată, ordonanță și plătită dacă nu este aprobată potrivit legii și nu are prevederi bugetare) și art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/31.08.1999 "Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligația să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public."

În acest context, a precizat că potrivit dispozițiilor art. 72 din Legea nr. 500/2002, fapta prevăzută de art. 14 alin. (2) și alin. (3) Legea nr. 500/2002 este contravenție și nu infracțiune. Legiuitorul a stabilit că încălcarea acestor dispoziții reprezintă contravenție cu o sancțiune specifică, astfel încât în condițiile în care fapta în sine nu reprezintă o infracțiune distinctă, nu poate constitui o infracțiune.

Încălcarea unei norme legale ce este prevăzută ca fiind contravenție nu poate sta la baza infracțiunii de abuz în serviciu deoarece în acest fel nu ar mai exista contravenții, ar fi lipsită de efect o asemenea normă ce prevede o faptă ca fiind contravenție, din moment ce ar putea fi calificată ca întrunind elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu.

Un alt aspect invocat vizează împrejurarea că în mod greșit s-a reținut incidența dispozițiilor art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002, având în vedere că potrivit Hotărârii nr. 1227/2003 privind înființarea D. S.A. și a Legii nr. 500/2002 privind finanțele publice, D. S.A. nu este o instituție publică, este o societate privată cu capital majoritar de stat, nu îi sunt aplicabile dispozițiile art. 1 și 2 din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice. Fondurile D. S.A. nu sunt fonduri publice. Organizarea și funcționarea D. S.A. este guvernată de legea societăților comerciale, respectiv Legea nr. 31/1990.

Totodată, a apreciat că nici dispozițiile art. 5 alin. (1) O.G. nr. 119/1999 nu sunt incidente în cauză:

"(1)Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligația, să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public."

Potrivit acestei dispoziții legale, gestionarea fondurilor sau patrimoniului public conduce la incidența în cauză a acesteia, însă fonduri publice, potrivit dispozițiilor art. 2 lit. k) din O.G. nr. 119/31.08.1999, sunt: k)fonduri publice - sumele alocate din bugetul de stat, bugetele locale, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetul trezoreriei statului, bugetele instituțiilor publice autonome, bugetele instituțiilor publice finanțate integral sau parțial djn bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat și bugetele fondurilor speciale, după. caz, bugetele instituțiilor publice finanțate integral din venituri proprii, bugetul fonduri/tir provenite din credite externe contractate sau garantate de stat și ale căror rambursare, dobânzi și alte costuri se asigură din fonduri publice, bugetul fondurilor externe nerambursabile, credite externe contractate sau garantate de autoritățile administrației publice locale, împrumuturi interne contractate de autoritățile administrației publice locale, precum și din bugetele instituțiilor publice finanțate integral sau parțial din bugetele locale;

Potrivit Hotărârii nr. 1227/2003 privind înființarea D. S.A. si Statutului, aceasta este o societate comerciala privată, cu bugetul constituit exclusiv din venituri proprii, aceasta neprimind din fonduri publice nici o sumă de bani.

A susținut că D. S.A. nu gestionează bunuri din patrimoniul public, astfel că dispozițiile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/31.08.1999 nu sunt aplicabile in cauză.

În concluzie, a arătat că nu există tipicitate între fapta concretă comisă și modelul legal de incriminare prevăzut de legea penală.

În susținerea acestui caz de casare a susținut că prin respingerea cererii de schimbare a încadrării juridice, au fost aplicate pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege. Astfel, în fața instanței de apel a solicitat schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. coroborat cu art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen. în infracțiunea de neglijență în serviciu prevăzută de art. 298 C. pen. coroborat cu art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

Prin decizia penală atacată s-a reținut că fapta a fost săvârșita cu intenție indirecta, inculpata "prevăzând rezultatul faptei sale și, deși nu-l urmărește, acceptă posibilitatea producerii lui" (art. 16 lit. b) noul C. pen.).

În opinia inculpatei, diferențierea dintre abuz în serviciu și neglijență în serviciu constă în forma de vinovăție, respectiv intenție indirectă sau culpa.

Or, a arătat că în cauză, inculpata nu a acceptat și a socotit fără temei faptul că rezultatul nu se va produce datorită tuturor măsurilor luate personal de împiedicare a executării silite.

În acest sens, a precizat că măsurile luate de inculpată, respectiv consultarea cu personalul de specialitate: consilierul juridic, personalul economic (rezultând din declarațiile martorilor), formularea de contestații la executare, căi de atac, diferite demersuri judiciare (rezultând din înscrisuri), propunerea către Consiliul de Administrație a declanșării procedurii insolventei pentru stoparea executării silite (ședința CA din 16.07.2008), solicitarea către Ministerul Transporturilor de acordare a mandatului pentru CA si AGA pentru intrarea societății în insolvență, angajarea de avocați pentru contestarea executării, anularea actelor de executare și anularea titlurilor executorii, toate aceste măsuri reflectă atitudinea inculpatei de a preîntâmpina rezultatul, rezultatul prevăzut nefiind acceptat.

Așadar, a apreciat că nu a existat o atitudine indiferentă de acceptare a rezultatului, inculpata nu a rămas pasivă și a făcut tot ceea ce a putut în vederea preîntâmpinării rezultatului, angajarea avocaților special pentru aceste demersuri juridice).

În ceea ce privește infracțiunea prin îndeplinirea în mod necorespunzător a atribuțiilor referitoare la aprobarea operațiunilor de plată, prin dispunerea plății sumei de 7.015.408,25 RON în contul K. în data de 17.09.2008, cu explicația "sumă consemnată pe seama și la dispoziția S.C. M. SRL", a arătat că în dosarul nr. x/2008 (a treia contestație la executare) al Judecătoriei Sectorului 1 București, având ca obiect contestație la executarea silită pornită în dosarele nr. x/2008 și y/2008, părți în calitate de contestatoarea D. S.A. și intimatele Sfârârială și Asociații, M. și BEJ N. prin încheierea din data de 14.07.2008 s-a dispus suspendarea executării silite până la soluționarea în fond a contestației (pag. 83 alin. (5) Rechizitoriu).

Or, consemnarea sumei de 7.015.408,25 RON din data de 17.09.2008 s-a făcut în cadrul acestui dosar.

A mai precizat că obiectul celor 3 dosare având ca obiect contestație la executare (4763/299/2008, 4764/299/2008 și 9734/299/2008) era contestarea executării silite în dosarele nr. x/2008 si y/2008, scopul urmărit de inculpată fiind contestarea executării, suspendarea și anularea executării silite.

Adresa de consemnare nr. x/17.09.2008 are în partea superioară mențiunea "O. și asociații" - avocații care au redactat-o și de asemenea, martorul P. în declarația din fața instanței din data de 15.12.2017 a confirmat faptul ca a auzit-o discutând pe A. referitor la consemnarea sumei cu avocatul ce se ocupa de dosar și consemnarea s-a făcut la sfatul avocatului.

A subliniat că nu a acceptat și a socotit fără temei faptul ca rezultatul nu se va produce (pierderea sumei consemnate), în condițiile în care fusese obținută suspendarea executării silite în data de 14.07.2008 în dosarul nr. x/2008, în care se solicită anularea actelor de executare și la sfatul avocaților se făcea referire la procedura reglementata de art. 587 C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 05 octombrie 2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția Penală, în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., s-a admis în principiu cererea de recurs în casație formulată de recurenta inculpată A. împotriva deciziei penale nr. 380/A din data de 17 decembrie 2021 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția Penală.

Analizând cererea de recurs în casație formulată de recurenta inculpată A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) și (2) C. proc. pen., Înalta Curte constată următoarele:

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalității și cel al respectării autorității de lucru judecat, recursul în casație vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive și numai pentru motive expres și limitativ prevăzute de lege.

Dispozițiile art. 433 C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casație urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție judecarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Realizându-se în cadrul strict reglementat de lege, analiza de legalitate a instanței de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor și reglementate ca atare, în mod expres și limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

Ca atare, motivele de casare invocate de recurent trebuie să se raporteze la situația factuală și la elementele care au circumstanțiat activitatea infracțională, astfel cum au fost stabilite de instanța de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată, întrucât în această cale extraordinară de atac se analizează doar aspecte de drept, Înalta Curte neputând proceda la evaluarea materialului probator sau la reaprecierea situației de fapt.

În acest context, Înalta Curte constată, sub un prim aspect, că recurenta inculpată A. a invocat cazul de casare prevăzut de dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. referitor la infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. coroborat cu art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., precizând că prin decizia penală atacată s-a reținut în sarcina sa încălcarea dispozițiilor art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002 și art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/31.08.1999, însă potrivit dispozițiilor art. 72 din Legea nr. 500/2001, fapta prevăzută de art. 14 alin. (2) și alin. (3) Legea nr. 500/2002 este contravenție și nu infracțiune.

Prealabil analizării motivul de casație invocat de către recurenta inculpată, Înalta Curte notează că în jurisprudența sa constantă, s-a reținut că verificările pe care instanța de recurs în casație le face din perspectiva noțiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală, vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita este prevăzută de vreo normă de incriminare, cât și condițiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu-zisă și elementele de conținut ale incriminării sub aspectul laturii obiective (nu însă și în ceea ce privește latura subiectivă, lipsa de tipicitate subiectivă constituind o teză distinctă prevăzută de art. 16 lit. b) din C. proc. pen. și care nu a fost preluată de art. 437 alin. (1) pct. 7 din același Cod (decizia nr. 78/RC/2015, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală).

Totodată, s-a reținut că acest caz de casare vizează "acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei, indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblu sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv" (decizia nr. 442/R/2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală).

Pornind de la aceste considerații teoretice, Înalta Curte constată că, în speță instanța de apel a reținut ca situație de fapt, în cazul inculpatei A. că, la data de 17.09.2008, în calitate de director general la D. S.A., a dispus plata sumei de 7.015.408, RON în contul executorului judecătoresc L. Ionuț K., întrucât a apreciat că suma provine dintr-o executare silită abuzivă, cu explicația "sumă consemnată pe seama și la dispoziția S.C. M. SRL", deși între cele două societăți nu existau relații contractuale din care să rezulte această obligație de plată, încălcându-și astfel atribuțiile de serviciu referitoare la aprobarea operațiunilor de plată, așa cum sunt reglementate în conținutul art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002 și art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999.

Potrivit art. 297 alin. (1) din C. pen., infracțiunea de abuz în serviciu constă în fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani închisoare și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.

Dispozițiile art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice prevăd:

"(2) Nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) și nici angajată și efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială.

(3) Nici o cheltuială din fonduri publice nu poate fi angajată, ordonanță și plătită dacă nu este aprobată potrivit legii și nu are prevederi bugetare."

Conform art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv:

"Conducătorii entităților publice, precum și persoanele care gestionează fonduri publice și/sau patrimoniu public au obligația să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în desfășurarea activității."

În acest cadru normativ, în raport de situația de fapt reținută de instanța de apel, precum și de motivele invocate de recurenta inculpată în susținerea cazului de recurs în casație prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte urmează a verifica dacă acuzația penală poate fi analizată doar prin prisma acestor dispoziții legale.

În ceea ce privește reținerea dispozițiilor art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002, Înalta Curte constată că art. 72 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 500/2002, atât în forma în vigoare la data comiterii faptelor, respectiv anul 2008, cât și în forma actuală, încadrează în mod explicit în categoria contravențiilor nerespectarea acestor dispoziții:

"(1)constituie contravenții următoarele fapte: a) nerespectarea dispozițiilor art. 14 alin. (2) și (3), art. 16 alin. (2), art. 43, art. 47 alin. (13) și ale art. 63 alin. (2) - (5)."

Înalta Curte subliniază dreptul exclusiv al legiuitorul primar sau delegat (conform art. 115 din Constituție) de a califica, prin prisma gravității, anumite fapte drept contravenții.

Astfel cum rezultă și din jurisprudența Curții Constituționale, în exercitarea competenței de legiferare, legiuitorul are în vedere principiul potrivit căruia "incriminarea unei fapte trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul ultima ratio. Cu alte cuvinte, Curtea a apreciat că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ etc., fiind improprii în realizarea acestui deziderat. În sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislația penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a C. pen., acest scop fiind, în principiu, legitim. Însă, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare și să respecte un just echilibru între interesul public și cel individual" (par. 68-69 din Decizia nr. 405/2016).

Așadar, legiuitorul, în baza marjei de apreciere, a considerat că încălcarea dispozițiilor art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002, nu prezintă un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală, stabilind, indiferent de consecințele produse, incidența unei singure forme de ilicit, cel contravențional.

Stabilirea caracterului exclusiv contravențional al faptelor de încălcare a dispozițiilor art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002, indiferent de consecințele produse, exclude posibilitatea încadrării acelorași fapte de încălcare a legii, ca element material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu, în condițiile în care nu identifică niciun alt element particular, suplimentar față de contravenția reglementată în art. 72 alin. (1) din Legea nr. 500/2002.

Astfel, deși abuzul în serviciu constituie o incriminare care, în principiu, include orice încălcare a legii în exercitarea atribuțiilor de serviciu, acesta nu poate fi reținut în privința acelor încălcări pentru care legiuitorul a stabilit exclusiv o răspundere contravențională. Dispozițiile art. 1 din O.G. nr. 2/2001, potrivit cărora legea contravențională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală, sunt suficient de clare pentru excluderea răspunderii penale în cazul în care fapta este calificată de legiuitor doar contravenție.

În raport de aceste considerente și de principiul legalității incriminării, Înalta Curte reține că stabilirea de către legiuitor a caracterului exclusiv contravențional al faptei reținute în sarcina inculpatei, de aprobare a operațiunilor de plată către S.C. M., așa cum sunt reglementate în conținutul art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002 conduce la concluzia excluderii naturii penale a acesteia și imposibilitatea angajării răspunderii penale a persoanei sau persoanelor care s-ar face vinovate de comiterea ei.

Față de conținutul acuzației aduse inculpatei A., în sarcina acesteia se reține exclusiv o încălcare a dispozițiilor art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002, sub aspectul nerespectării principiilor care stau la baza aprobării operațiunilor de plată, în calitate de director general la D. S.A.

Deopotrivă, Înalta Curte constată că dispozițiile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv, au un caracter mult prea general, iar textul nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în raport de care să se verifice un anume comportament, ci reprezintă principiile care stau la baza reglementărilor din întregul act normativ.

În acest sens, Curtea Constituțională a statuat prin Decizia nr. 405/2016, că:

"unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ"(par. 51), iar "comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice"(par. 61).

Din perspectiva condiției de tipicitate a elementului material al infracțiunii de abuz în serviciu constând în neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea acestuia în mod defectuos, Înalta Curte apreciază că trebuie identificată obligația de serviciu care a fost încălcată, implicit, dispoziția legală care prevede conduita corespunzătoare ce trebuia urmată de către inculpată, în raport de care, comportamentul acesteia a fost considerat a fi o neîndeplinire a îndatoririlor de serviciu.

O interpretare în sensul că este suficientă doar stabilirea unor principii, judecătorul fiind cel care trebuie să verifice dacă un anumit comportament, nereglementat expres de lege, le încalcă sau nu, este similară celei anterioare Deciziei nr. 405/2016 a instanței de contencios constituțional, când organul judiciar era cel care stabilea, fără să se raporteze la o dispoziție legală, dacă o anumită acțiune reprezintă o îndeplinire defectuoasa a atribuțiilor de serviciu.

Or, Curtea Constituțională a constatat că dispozițiile art. 246 din C. pen. din 1969 și cele ale art. 297 alin. (1) din C. pen. încalcă prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5), tocmai pentru că sintagma "îndeplinește în mod defectuos" nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată. Ca atare, apare ca evident că și încălcarea unui principiu prevăzut de lege, cum este nediscriminarea, tratamentul egal, etc., trebuie analizată în raport de o dispoziție legală care nu este respectată în exercitarea atribuțiilor de serviciu și nu în baza raționamentelor făcute de instanță. (Decizia nr. 14 din data de 03.02.2022, pronunțată de Înalta Curte - Completul de 5 Judecători)

Așadar, Înalta Curte reține, pe de o parte, faptul că dispozițiile art. 72 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 500/2002 stabilește caracterul exclusiv contravențional al încălcării prevederilor art. 14 alin. (2) și (3) din Legea nr. 500/2002, iar pe de altă parte, că prevederile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuțiilor de serviciu, aspect în raport de care va dispune achitarea inculpatei pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 248 raportat la art. 248

1

din C. pen. 1969 și art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen.

În ceea ce privește cel de-al doilea motiv de casare invocat de recurenta inculpată întemeiat pe dispozițiile art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., prin care solicită schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de abuz în serviciu în infracțiunea de neglijență în serviciu, întrucât nu a acceptat și a socotit fără temei faptul ca rezultatul nu se va produce (pierderea sumei consemnate), Înalta Curte notează că încadrarea juridică a faptei reținute în sarcina inculpatei, nu se include în sfera cazului de recurs în casație prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 12 din noul C. proc. pen., verificarea legalității limitelor de pedeapsă se realizează în funcție de încadrarea juridică stabilită sau menținută prin hotărârea atacată, instanța care judecă recursul în casație nefiind abilitată prin dispozițiile C. proc. pen. să dispună schimbarea încadrării juridice a faptei.

Pentru aceste argumente, Înalta Curte va admite recursul în casație declarat de inculpata A. împotriva deciziei penale nr. 380/A din data de 17 decembrie 2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția Penală, pronunțată în dosarul nr. x/2018.

Va casa, în parte, decizia penală recurată, și în înlăturarea greșitei aplicări a legii, va dispune:

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. va achita pe inculpata A., pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 248 raportat la art. 248

1

din C. pen. 1969 și art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art,5 C. pen.

Va dispus desființarea formelor de executare emise în baza deciziei penale recurate.

Va menține celelalte dispoziții ale deciziei recurate care nu contravin prezentei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul în casație declarat de inculpata A. împotriva deciziei penale nr. 380/A din data de 17 decembrie 2020 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția Penală, pronunțată în dosarul nr. x/2018.

Casează, în parte, decizia penală recurată, și în înlăturarea greșitei aplicări a legii, dispune:

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. achită pe inculpata A., pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 248 raportat la art. 248

1

din C. pen. 1969 și art. 13

2

din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art,5 C. pen.

Dispune anularea formelor de executare emise în baza deciziei penale recurate.

Menține celelalte dispoziții ale deciziei recurate care nu contravin prezentei.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluționarea recursului în casație rămân în sarcina statului.

Onorariul parțial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenta inculpată A., în sumă de 157 RON, rămâne în sarcina statului.

Onorariile cuvenite apărătorilor desemnați din oficiu pentru intimații inculpați B. și C., în sumă de câte 627 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 decembrie 2021.