ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5987/2021

Ședința publică din data de 02 decembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată, la data de 22.12.2016, sub nr. x/2016, pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Orașul Breaza a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Direcția de constatare și stabilire nereguli și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional (AM POR),

- anularea titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 24.08.2016 emisă Direcția constatare și stabilire nereguli-Serviciul constatare și stabilire nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, cu număr de înregistrare CSN 80243/29.08.2016 înaintată la UAT Breaza și înregistrată sub nr. x/12.09.2016,

- anularea Deciziei nr. 415/15.11.2016 de soluționare a contestației formulate de UAT Breaza înregistrată la MDRAP sub nr. x/11.10.2016 împotriva Notei de constatare nereguli POR din cadrul MADR cu privire la contractul de finanțare nr. x/24.09.2010 proiect SMIS 1093 cu titlul "Reabilitarea și modernizarea rețelei de străzi urbane, oraș Breaza, județ Prahova", emise Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional,

- exonerarea Unității Administrativ-Teritoriale Breaza de la plata sumelor stabilite prin aceste acte administrative, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces.

1.2. Prin sentința civilă nr. 66 din 4 aprilie 2017, Curtea a admis acțiunea reclamantei, a anulat Decizia nr. 415/15.11.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 24.08.2016 și a exonerat reclamanta de plata sumei imputate, de 54.807,63 RON la care se adaugă TVA de 10.413,45 RON, obligând pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la plata către reclamantă a sumei de 6.100 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

1.3. Împotriva aceste sentințe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs.

Prin decizia civilă nr. 3843 din 11 septembrie 2019, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul recurentului-pârât, a casat hotărârea recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la data de 15.10.2019, sub nr. x/2016*.

Prin sentința civilă nr. 15 din 11 februarie 2020, Curtea a respins acțiunea formulată de reclamanta UAT Orașul Breaza, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Breaza a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., apreciind că hotărârea este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, pentru soluționarea anumitor aspecte sunt invocate motive contradictorii, iar asupra unor motive invocate de reclamantă instanța de fond a omis să se pronunțe.

3.1. Cu privire la prima abatere reținută de structura de control, respectiv lipsa unor elemente în Invitația de participare nr. x/20.03.2008 - nu a fost publicată valoarea achiziției, nu au fost menționați factorii de evaluare și ponderea acestora, documentația de atribuire nu a fost atașată în SEAP - instanța de fond a constatat nelegal că în vederea respectării principiului transparenței autoritatea contractantă are obligația să menționeze în invitația de participare, toate criteriile minime de calificare conform art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006.

Invitația de participare conținea datele necesare pentru o informare corectă a operatorilor economici cu privire la procedura de atribuire, informațiile suplimentare se regăseau în cerere, aceasta fiind o practică extinsă la acel moment care nu contravenea prevederilor legale.

Legislația în vigoare nu impunea ca documentația de atribuire să fie atașată invitației, acest aspect fiind lăsat la aprecierea autorităților publice.

După cum cerea practica în acel moment, autoritățile contractante puneau la dispoziția tuturor operatorilor economici de participare la procedura de atribuire, la sediul acestora, un exemplu al documentației de atribuire.

De asemenea, publicarea documentației de atribuire în SEAP, la nivelul anului 2008, luna martie, nu constituie o obligație pentru autoritatea concurentă nici potrivit Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, aprobat prin Ordinul nr. 155/2006, care reglementează că autoritatea "are dreptul de a alege modalitatea de transmitere a documentației de atribuire", în cazul de față putea să fie procurată de la sediul Primăriei pentru suma de 30 RON.

Cu toate că instanța de fond a constatat întemeiate susținerile referitoare la publicarea documentației de atribuire, în mod nejustificat și fără referirea la dispoziții legale, a apreciat că obligația ce revenea autorității de a asigura un anumit conținut invitației de participare nu este înlăturată indiferent de modalitatea în care se asigură accesul la documentația de atribuire.

Recurenta-reclamantă susține că se face o confuzie între invitația de participare și documentația de atribuire, deoarece orașul Breaza a procedat la publicarea unei invitații de participare care cuprindea elementele obligatorii prevăzute de lege, iar cu privire la documentația de atribuire s-a arătat că aceasta poate fi procurată de la sediul autorității, mențiunea fiind în concordanță cu disp. art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu toate că prin contestație s-a menționat că în perioada respectivă erau o serie de restricții tehnice în SEAP, instanța de fond a reținut doar că spațiul nu a fost ocupat în totalitate prin faptul că acele criterii de calificare au fost enunțate pe fiecare rând și nu în mod continuu, însă ar fi trebuit să se solicite pârâtei dezarhivarea sistemului electronic care ar fi permis verificarea susținerilor reclamantei.

Referitor la valoarea estimată a achiziției, prima instanță a reținut neîntemeiat că precizarea valorii contractului era obligatorie pentru ca operatorii să devină interesați de a participa la procedură, însă art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data procedurii, nu impunea o astfel de cerință de conținut, iar platforma SEAP nu crease un câmp pentru completarea valorii estimate.

De asemenea, modelul de Fișă de date din Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziție publică aprobat prin Ordinul nr. 155/2006 nu prevedea un câmp pentru completarea valorii estimate a contractului de achiziție, astfel că prima instanță a adăugat la lege.

Prima instanță nu a ținut seama nici de faptul că termenul "grad de publicitate adecvat" a fost statuat prin H.G. nr. 519/2014, după derularea procedurii în cazul de față.

În legătură cu cele reținute de instanța de fond în privința solicitării de informații despre subcontractanți, nu s-au motivat considerentele care au stat la baza respingerii susținerilor reclamantei.

Pentru a se putea invoca aplicarea unui tratament preferențial, ar trebui să existe cel puțin doi ofertanți, iar în speța de față operatorii economici au avut acces nerestricționat la documentația de atribuire, aceasta a și fost achiziționată de mai multe societăți care, însă nu îndeplineau mai multe cerințe.

Autoritatea contractantă nu a solicitat îndeplinirea tuturor cerințelor de calificare de către subcontractanții propuși, ci a solicitat îndeplinirea acelor cerințe de calificare corelate cu partea de contract ce va fi executată de aceștia, respectiv resursele tehnice și profesionale puse la dispoziție pentru execuția contractului și doar dacă valoarea acestei părți de contract depășește 20% din valoarea întregului contract.

În cadrul documentației de atribuire a fost indicată metodologia concretă și transparentă de evaluare a ofertelor, s-a ținut seama de punctul de vedere al ANRMAP, de la nivelul anului 2008, în cazul îndeplinirii cerințelor minime privind posibilitatea de exercitare a capacității tehnice și profesionale a subcontractanților.

Interdicția de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți a fost reglementată abia în anul 2009 prin H.G. nr. 834/2009, până la acea dată autoritatea contractantă putea impune astfel de criterii, mai ales când ponderea serviciului subcontractantului era mare.

Instanța de fond nu s-a pronunțat asupra tuturor aspectelor menționate în contestație și anume, necuprinderea în invitația de participare a factorilor de evaluare și ponderile acestora.

3.2. Referitor la solicitarea de depunere a bilanțului contabil din anul precedent, vizat și înregistrat de DGFP, din care să reiasă că nu este pe minus contul de profit și pierderi, instanța de fond a stabilit că această cerință din fișa de date trebuia însoțită de o notă justificativă, că din susținerile autorității contractante nu rezultă în ce măsură ar fi influențat capacitatea economico-financiară, îndeplinirea contractului, cerința fiind astfel restrictivă.

Recurenta-reclamantă susține că cerința nu este restrictivă, ci reprezintă o cerință obiectivă raportată la complexitatea, durata și valoarea contractului și se referă la prima perioadă a contractului în care se estimează că prestatorul va emite prima factură aferentă prestației.

Rațiunea pentru care autoritatea contractantă a solicitat bilanțul contabil este că, acesta reprezintă documentul de bază, în temeiul căruia se evaluează direct performanțele înregistrate de operatorul economic și eficiența activității.

Cerința a fost stabilită în conformitate cu prevederile art. 9 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și a dorit promovarea concurenței prin accesul la procedura de atribuire a unor operatori economici care au capacitatea financiară și tehnică de a executa contractul.

Autoritatea contractantă a considerat că ofertantul care va fi declarat câștigător nu va trebui să fie dependent din punct de vedere economic de contactul în cauză și că trebuie să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului de urmează să fie atribuit.

Legalitatea stabilirii unor cerințe de calificare cu privire la capacitatea tehnică/profesională economică se stabilește conform disp. art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în funcție de relevanța acestora și cu respectarea principiului proporționalității, raportat la natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit.

Potrivit disp. art. 7 din H.G. nr. 925/2006, criteriile de calificare au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Legalitatea cerințelor de calificare trebuie analizată prin prisma necesității impunerii lor, necesitate care decurge din prevederile caietului de sarcini sau din alte dispoziții legale.

Necesitatea și relevanța cerințelor de calificare se analizează prin raportare la prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, ce instituie obligația respectării principiului proporționalității, or, cerința privind deținerea contului de profit și ponderea pe plus nu este disproporționată în raport cu necesitățile ce decurg din executarea contractului.

Sub acest aspect nu s-a formulat nicio contestație împotriva acestei cerințe și nu a existat vreo solicitare de clarificări, de unde rezultă că niciun operator economic nu s-a considerat prejudiciat de cerința de calificare cerută, toate aceste aspecte nefiind analizate de prima instanță.

3.3. În legătură cu utilizarea factorilor de evaluare în cuprinsul fișei de date, prima instanță a constatat că autoritatea nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificarea ca factori de evaluare a ofertelor.

Recurenta-reclamantă consideră că au fost respectate prevederile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care statuează că "autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".

Din cuprinsul disp. art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu reiese obligația autorității contractante de a include și factorii de evaluare sau ponderea acestora, fiind totuși menționat criteriul de atribuire al contractului.

Instanța de fond nu s-a pronunțat și asupra aspectului legat de actele normative în vigoare în perioada derulării achiziției, având în vedere că structura de control a procedat la aplicarea corecțiilor prin prisma O.U.G. nr. 66/2011.

Neregulile săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu pot atrage corecții financiare în temeiul acestui act normativ, chiar dacă activitatea de control are loc după intrarea acestuia în vigoare, așa cum rezultă din interpretarea per a contrario prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, deoarece s-ar încălca principiile de aplicare a legii în timp, cât și cele de predictibilitate și de securitate juridică a normei civile.

Constatările echipei de control bazate pe definiția fraudei conform prevederilor Tratatului de Instituire a Uniunii Europene privind protecția intereselor financiare ale Comunității Europene nu sunt fondate, deoarece ipoteza nu este probată.

Autoritatea contractantă nu a utilizat sau prezentat declarații sau documente false, incorecte sau incomplete cu referire la procedura de atribuire în discuție, toate informațiile necesare operatorilor economici pentru elaborarea unei oferte competitive au fost puse la dispoziția acestora.

Totodată, la stabilirea corecției financiare trebuie să se aibă în vedere practica și prevederile legislative în vigoare la data procedurii de atribuire și nu la data efectuării controlului.

Intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Breaza

Analiza motivelor de casare

Înalta Curte reține că, potrivit disp. art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, începând cu data de 01.01.2007 cererea de oferte se inițiază prin publicarea în SEAP a unei invitații de participare care va cuprinde cel puțin anumite informații, precum: data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor; adresa la care se transmit ofertele; data și ora deschiderii ofertelor; limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta; dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora; o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție; modul de obținere a documentației de atribuire, iar dacă aceasta este accesibilă direct prin mijloace electronice, autoritatea are obligația de a include în invitația de participare informații privind modul de accesare a documentației respective.

De asemenea, conform disp. art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în situația în care se solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, în anunțul de participare și în documentația de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să le precizeze pentru ca operatorii economici să prezinte informațiile cerute și documentele doveditoare.

Prima instanță a constatat că, într-adevăr, publicarea documentației de atribuire în SEAP nu constituia o obligație pentru autoritatea contractantă, având în vedere disp. art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care conferă dreptul de opțiune pentru una dintre modalitățile de asigurare a documentației de atribuire de către orice operator economic, iar Invitația de participare nr. x/2008 cuprinde mențiunea referitoare la obținerea documentației contra cost de la sediu, astfel că sunt nerelevante criticile aduse sentinței de fond sub acest aspect.

În privința elementelor de conținut ce trebuie inserate în invitația de participare, recurenta-reclamantă susține că instanța de fond a făcut o confuzie între acest act și documentația de atribuire, în conținutul căreia există obligația oferirii de informații asupra valorii estimate a achiziției, factorilor de evaluare și ponderea acestora.

Înalta Curte observă că disp. art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 sunt clare și precise, în sensul cuprinderii de informații în invitația de participare a criteriilor minime de calificare, dacă acestea sunt solicitate, precum și a documentelor specifice prin care se pot confirma respectivele informații.

Critica formulată de recurenta-reclamantă prin care susține că în perioada respectivă erau o serie de restricții în SEAP nu se încadrează la cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., instanța de fond răspunzând acestei apărări.

În plus, recurenta-reclamantă are obligația respectării dispozițiilor legale invocate, în sens contrar operatorii economici sunt în imposibilitate să aprecieze dacă sunt interesați de procedura respectivă.

În același sens, inexistența unui câmp, pe platforma SEAP pentru completarea valorii estimate nu exonerează autoritatea contractantă de la obligația de a oferi toate informațiile cerute de normele în vigoare, pentru asigurarea respectării principiului transparenței procedurii.

Aceleași concluzii se impun și cu privire la inexistența unui câmp pentru completarea valorii estimate a contractului în modelul Fișei de date.

Referitor la neaplicarea prevederilor H.G. nr. 519/2014 în privința definirii termenului de "grad de publicitate adecvat", se reține că prima instanță, dimpotrivă a constatat că obligația de asigurare a tratamentului egal a fost interpretată în raport de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la solicitarea din fișa de date a achiziției prin indicarea unor informații despre subcontractanți, în legătură cu îndeplinirea unor cerințe minime privind capacitatea tehnică și profesională ca și contractul de bază, dacă serviciul prestat depășește 20% din valoarea contractului, instanța de fond a indicat prevederile legale incidente conform cărora pot fi solicitate informații privind proporția în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de subcontractanți și specializarea acestora.

Așadar, legislația incidentă nu permite solicitarea de informații și obligații referitoare la îndeplinirea unor cerințe minime privind capacitatea tehnică și profesională a subcontractanților, ca și contractantul de bază, dacă proporția prestării serviciilor este mai mare de 20% din valoarea contractului.

Condiția impusă este restrictivă, deoarece împiedică accesul potențialilor ofertanți la procedură.

Critica privind nepronunțarea instanței de fond asupra inexistenței în cuprinsul invitației de participare a factorilor de evaluare și ponderii acestora, este nefondată, deoarece în considerentele de la pct. 4, pagina 11, dosarul de fond, abaterea a fost analizată din perspectiva introducerii unor criterii suplimentare și nu constă în nemenționarea factorilor în invitația de participare.

S-a mai invocat faptul că prima instanță a reținut în mod greșit că nu s-a motivat cerința, deși, prin contestație s-a susținut necesitatea introducerii în fișa de date, iar echipa de control la rândul său, nu a arătat care sunt acele elemente care caracterizează cerința ca fiind nerelevantă sau restrictivă.

Înalta Curte constată că prima instanță a reproșat reclamantei faptul că nu a prezentat nota justificativă cerută de disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară, acesta fiind sensul inexistenței unei motivări a cerințelor minime de calificare impuse.

Împrejurarea justificării impunerii cerințelor prin intermediul acțiunii introductive nu reprezintă îndeplinirea dispozițiilor legale sus-menționate.

În plus, disp. art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 permit depunerea bilanțului contabil sau a anumitor date din bilanț, care au legătură cu activitatea curentă, dar nu este relevantă condiția ca ofertantul să fi obținut profit sau să nu aibă pierderi.

Dacă autoritatea contractantă considera că o atare condiție este relevantă avea obligația să întocmească nota justificativă care în speță lipsește, acestea fiind și explicațiile oferite de organul de control.

Recurenta-reclamantă a utilizat drept criterii de atribuire oferta ca mai avantajoasă din punct de vedere economic și factori de evaluare, alături de preț, experiența similară în aplicații pentru accesarea de fonduri europene și dovada că s-au întocmit cereri de finanțare pentru accesare de fonduri europene.

Or, acestea sunt criterii de calificare ce nu pot fi folosite ca factori de evaluare, conform art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, iar recurenta-reclamantă nu a criticat sentința de fond din perspectiva motivelor de nelegalitate invocate, art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., ci doar a arătat că așa era practica în momentul inițierii unei achiziții publice, aspect ce nu poate fi încadrat în niciunul dintre motivele de casare prevăzut de art. 488 C. proc. civ.

În privința încălcării principiului neretroactivității legii civile, prin Decizia de casare nr. 3843/11.09.2019, obligatorie pentru instanța de rejudecare, s-a tranșat definitiv această chestiune astfel că nu mai poate fi reiterată în prezenta cale de atac.

În fine, cu referire la constatările echipei de control bazate pe definiția fraudei conform prevederilor tratatului UE, se constată că instanța de fond nu a reținut existența vreunei fraude, astfel că motivele expuse sunt nefondate.

Față de acestea, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborate cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Orașul Breaza împotriva sentinței nr. 15 din 11 februarie 2020 a Curții de Apel Ploiești, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 2 decembrie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.