ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4598/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Breaza a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția de Constatare și Stabilire Nereguli și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, anularea Titlului de creanță - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 29.08.2016 de către reprezentanții Direcției Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, cu număr de înregistrare x/29.08.2016, înregistrată la Primăria Orașului Breaza sub nr. x/26.09.2016, anularea Deciziei nr. 414/15.11.2016 de soluționare a contestației formulate împotriva notei de constatare menționate, cu privire la Contractul de finanțare nr. x/24.09.2010 proiect SMIS 1093 cu titlul "Reabilitarea și modernizarea rețelei de străzi urbane, oraș Breaza, județ Prahova", și exonerarea reclamantei de la plata sumelor stabilite prin aceste acte administrative.

Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 144 din 26 iunie 2017, a admis acțiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Deciziei nr. 414/15.11.2016 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a condițiilor financiare încheiată la data de 29.08.2016, emisă de pârât, și exonerând de plata impusă în acest sens reclamantei, respectiv 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/21.04.2011, încheiat de autoritatea contractantă cu societatea A. S.R.L.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul-pârât invocă, printr-un prim motiv de recurs, încălcarea disp. art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, raportat la cele reținute de prima instanță ce vizează cerințele restrictive prin documentația de atribuire pentru personalul de specialitate.

Se arată că, prin fișa de date a achiziției, la pct. V.4, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune pentru îndeplinirea contractului, de personal de specialitate, respectiv diriginte de șantier, cu vechime și experiență de minim 5 ani, în construcții, în domeniul lucrări drumuri și poduri.

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 limitează dreptul autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 impune autorității contractante să respecte principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, acestea urmând să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează să fie atribuit.

De asemenea, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conține o serie de informații/acte ce pot fi solicitate în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților și doar dacă acestea sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Cerințele minime impuse trebuie motivate, în conformitate cu disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, însă susține recurentul-pârât, în nota justificativă cerința pentru dirigintele de șantier nu a fost justificată, deoarece din cuprinsul contractului nu rezultă necesitatea experienței în domeniul lucrări drumuri și poduri.

Se mai arată că diriginții de șantier sunt autorizați pe coduri de domeniu și nu pe specializări, deoarece pentru codul de domeniu 2.2. Construcții civile, industriale și agricole, categorie de importanță C, dirigintele de șantier poate efectua această activitate pentru construcții civile, industriale, agricole, inginerie civilă, căi ferate, drumuri și poduri, amenajări construcții hidrotehnice, inginerie sanitară și protecția mediului, îmbunătățiri funciare și dezvoltare rurală.

Astfel, consideră recurentul-pârât, prin cerința minimă impusă de autoritatea contractantă (dovada că dispune de un diriginte de șantier cu vechime și experiență în servicii similare de minim 5 ani, respectiv în construcții, în domeniul lucrări drumuri și poduri), s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită experiență pentru derularea contractului de diriginte de șantier, ceea ce a condus la încălcarea disp. art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la cele reținute de instanța fondului, în sensul inexistenței unui prejudiciu și totodată a inexistenței neregulii datorate neretroactivității prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, prin cel de-al doilea motiv de nelegalitate, recurentul-pârât susține interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, art. 1 din Regulamentul (CE, EURATOM) nr. 2988/95 al Consiliului UE, precum și incidența jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

În speță, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/21.04.2011, astfel că sunt aplicabile disp. O.U.G. nr. 66/2011 și nu cele ale O.G. nr. 79/2003 și sunt respectate și cele concluzionate prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 care a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2016.

La rândul său, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, prin hotărârile sus-menționate a arătat că, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, prin urmare, calificarea neregulii și corecția financiară urmează prevederile O.U.G. nr. 66/2011, prejudiciul putând să fie și potențial.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Potrivit disp. art. 489 alin. (2) C. proc. civ., recursul este nul în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488 C. proc. civ.

Prin cererea de recurs s-au invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar dezvoltarea acestora, astfel cum a fost expusă la pct. I.3 din prezenta decizie concordă cu textul legal arătat.

Cu privire la existența unor situații noi, care nu au fost menționate în cuprinsul întâmpinării depusă de pârât în fața instanței de fond, Înalta Curte constată că această apărare nu a fost dezvoltată de către intimata-reclamantă și, în consecință, nu poate fi analizată.

De asemenea, depunerea unei jurisprudențe anterioare actelor supuse controlului judiciar, nu se confirmă, deoarece "trimiterile" privesc jurisprudența adoptată după data emiterii actelor administrative atacate.

Cât privește neindicarea acestei jurisprudențe în fața primei instanțe, nu echivalează cu invocarea unor argumente noi de fapt și de drept, deoarece este vorba despre jurisprudența de speță a Înaltei Curți, dar și a instanței europene, aceasta din urmă fiind obligatorie pentru instanțele naționale.

Referitor la criticile prin care s-a reproșat instanței de fond soluționarea greșită a solicitării de către autoritatea contractantă a cerinței restrictive prin documentația de atribuire pentru personalul de specialitate, Înalta Curte va constatata că acestea sunt întrunite.

Se va reținute că autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să facă dovada că dispune de personal de specialitate pentru îndeplinirea contractului, diriginte de șantier cu vechime și experiență de minim 5 ani, respectiv în construcții în domeniul lucrări drumuri și poduri.

Recurentul-pârât, în mod corect, consideră că o astfel de cerință conduce la restricționarea procedurii de atribuire, astfel cum interzic disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerința restrictivă este cea legată de solicitarea ca dirigintele de șantier să dețină experiență pentru construcții în domeniul lucrări drumuri și poduri.

În acest mod s-a realizat restricționarea accesului la procedură pentru ofertanții care nu dețineau personal de specialitate, diriginte de șantier cu experiență în domeniul solicitat, dar care era totuși autorizat pentru asigurarea serviciului de dirigenție de șantier, conform legii.

Ceea ce a reținut prima instanță, preluând argumentele intimatei-reclamante, în sensul că cerința era impusă de legislația în domeniu, respectiv de Ordinul nr. 154/2010 emis de Inspectoratul de Stat în Construcții și care reglementează procedura de autorizare a diriginților de șantier, nu are legătură cu solicitarea dovedirii unei experiențe în construcții de drumuri și poduri.

În situația impunerii unei cerințe restrictive, autoritatea contractantă are obligația, conform, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, să-și motiveze alegerea prin elaborarea unei note justificative.

Din cuprinsul Notei justificative nr. x/14.01.2011 nu rezultă în niciun mod existența unei motivări cu privire la cerința analizată, ceea ce conduce la nerespectarea dispozițiilor legale incidente și la încălcarea principiilor tratamentului egal și al nediscriminării prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, devin aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, abaterea de la prevederile legale devine neregulă care este sancționată prin aplicarea unei corecții din valoarea contractului de servicii analizat.

Astfel, în mod corect, a fost aplicată corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, în cuantum de 5%.

Cu privire la existența unui prejudiciu, O.U.G. nr. 66/2011 permite ca acesta să fie și potențial, nu numai efectiv, în speță existând o neregularitate ce are totuși un impact financiar ca urmare a efectuării unor cheltuieli nejustificate, iar consecința este neeligibilitatea lor și aplicarea unei corecții financiare de 5% din contractul analizat.

În ceea ce privește critica având ca obiect aplicarea greșită a principiului neretroactivității legii civile, Înalta Curte subscrie motivelor invocate de recurentul-pârât.

La pronunțarea sentinței, prima instanță a avut în vedere Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, prin care s-a constatat neconstituționalitatea prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. .66/2011 și a concluzionat în sensul în care numai procedura de control se face după legea nouă, dar aplicarea eventualelor sancțiuni se face după legea veghe, în vigoare la momentul încheierii contractului administrativ, iar potrivit O.G. nr. 79/2003, neregula trebuie să producă o pagubă efectivă.

Din considerentele sus-menționate reiese în mod clar că neregula a produs un prejudiciu efectiv, însă, în speță, judecătorul fondului a omis să valorifice jurisprudența obligatorie a instanței europene, evidențiată în hotărârile pronunțate în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, județul Neamț și județul Bacău, cu aproximativ un an înaintea pronunțării Sentinței civile nr. 144/26.06.2017.

Astfel cum în mod corect s-a arătat și prin motivele de recurs, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Întrucât există obligația respectivă începând cu data încheierii contractului de finanțare, urmată de perioada de implementare a acestuia, prin încheierea inclusiv a unor contracte de achiziții publice și ulterior, a monitorizării activității, Înalta Curte apreciază că în speță, este îndeplinită condiția aplicării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În plus, la data săvârșirii neregulii era în vigoare inclusiv Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, cu aplicabilitate directă în legislația națională, ce conține prevederi referitoare la prejudiciul efectiv și potențial.

În cauză, dovedirea procedurii unui prejudiciu efectiv, face ca distincția operată de O.U.G. nr. 66/2011 în raport cu O.G. nr. 79/2003 să nu conțină nicio semnificație juridică.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, urmează să se dispună admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, să se respingă acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 144 din 26 iunie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 octombrie 2019.

GGC - NN