ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5884/2021

Ședința publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015 din data de 20.11.2015, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) solicitând instanței să dispună anularea deciziei ASF nr. 750/20.04.2015 și a deciziei ASF nr. 1367/19.06.2015 ca fiind nelegale, iar în subsidiar, netemeinice și, în consecință, anularea măsurilor de sancționare contravențională stabilite în sarcina sa, respectiv amenda în cuantum de 200.000 RON; obligarea pârâtei la sistarea solicitărilor de a derula oferta publică de preluare obligatorie a B. adresate reclamantului și C. S.R.L. Oradea.

Prin sentința civilă nr. 343 din 1 februarie 2019 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au fost respinse: excepția privind autoritatea de lucru judecat și excepția inadmisibilității capătului 3 de cerere, invocate de pârâtă, ca nefondate. A fost respinsă cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare către instanța de fond.

În motivarea recursului a prezentat situația de fapt și a arătat, cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că sentința cuprinde motive străine de natura cauzei, referitor la aserțiunile instanței potrivit cărora pârâta nu a încălcat principiul unicității sancțiunii contravenționale din moment ce sancțiunile au avut ca temei faptic încălcări repetate ale actelor administrative prin care reclamantul a fost obligat ori i s-a cerut imperios respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Or, instanța nu a fost învestită cu o acțiune în contencios împotriva unui act administrativ sancționator emis pentru nerespectarea dispozițiilor ASF, această nerespectare nu se sancționează contravențional și în niciun caz cu amenzile aplicate recurentului.

Referitor la cel de-al doilea motiv de casare invocat a precizat că starea de fapt este extrem de simplă, necontestată de niciuna dintre părți și probațiunea este extrem de redusă în acest sens: în anul 2006 reclamantul a participat, alături de persoane cu care acționa în mod concertat, la o ofertă publică de preluare obligatorie a societății B.. Ulterior achiziției unui pachet de acțiuni de către societatea C. S.R.L. (deținere indirectă a acționarului A.), CNVM (inițial) și ASF (ulterior) au aplicat o serie de sancțiuni pentru nerespectarea obligației de derulare a unei noi oferte publice de preluare obligatorie.

Recurentul a susținut că efectul pozitiv al lucrului judecat nu este incident în cauză, având în vedere că dezlegările acordate în dosarele anterioare vizează chestiuni de drept, interpretarea unor texte de lege de către instanțele de judecată din acele dosare și nu o dezlegare acordată unei chestiuni de fapt incidente între părți. Interpretările acordate în trecut prevederilor art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu se impun cu titlu de lucru judecat instanței din prezenta cauză, fiecare judecător având libera apreciere asupra interpretării și aplicării legii.

A mai susținut că instanța de fond în mod greșit interpretează disp. art. 273

3

din Legea nr. 297/2004, în forma actuală sau în oricare dintre formele anterioare. Astfel, în mod greșit apreciază că fapta contravențională reținută are ca suport legal un text de lege care obligă la respectarea actelor administrative emise de ASF. Un asemenea text legal nu există. În realitate, tipicitatea faptei contravenționale reținute constă în nerespectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Cu toate acestea, ASF aplică o serie lungă de sancțiuni, ca și când nerespectarea obligației de efectuare a ofertei publice reținute în sarcina recurentului ar decurge din propriile sale dispoziții sau adrese, încercând să justifice o conduită contrară principiului non bis in idem, în sensul existenței mai multor contravenții, câte una pentru fiecare solicitare a ASF de derulare a ofertei publice. Soluția propusă este total abuzivă, o asemenea interpretare a legii lipsind de orice previzibilitate textul sancționator și împuternicind ASF în a aplica sancțiuni contravenționale pentru aceeași faptă în fiecare lună, săptămână, zi sau chiar oră după depășirea termenului de efectuare a ofertei publice. Prin urmare, recurentul a invocat caracterul eronat al poziției instanței de fond în ceea ce privește tipicitatea faptei contravenționale reținute, în concret, în privința cărei obligații este sancționată contravențional conform textelor legale indicate de autoritate prin actele de sancționare.

A mai invocat greșita interpretare și aplicare de către instanța de fond a disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prin prisma caracterelor faptei contravenționale sancționate de art. 272 lit. a) din Legea nr. 297/2004 (forma inițială) sau de art. 273

2

alin. (1) din aceeași lege (forma ulterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 32/2012). În acest sens a menționat că prin cererea de chemare în judecată a susținut teza caracterului instantaneu al faptei contravenționale reținute în sarcina sa, demonstrând temeinic acest aspect prin raportare la obligația a cărei neîndeplinire este sancționată, prin analiza punctuală a textului incriminator, prin analogii cu fapte penale, precum și alte aspecte tangențiale care reprezintă efecte, urmări ale caracterizării faptei ca fiind continuă.

După modul de reglementare a textului sancționator, fapta reprezintă o contravenție omisivă, întrucât se incriminează neefectuarea ofertei publice de preluare în termen de maxim 2 luni de la data atingerii pragului de 33% din totalul drepturilor de vot asupra unei societăți emitente pe piața reglementată.

Recurentul a prezentat exemple de infracțiuni care sunt în măsură să evidențieze diferența dintre faptele omisive proprii continue și instantanee precizând că atunci când legea nu stabilește un termen pentru îndeplinirea obligației, iar aceasta are caracter de continuitate, neîndeplinirea obligației va avea în mod necesar același caracter, iar infracțiunea omisivă proprie va fi una continuă, cum este cazul infracțiunii prevăzute de art. 378 alin. (1) lit. b) C. pen.. Când legea stabilește un termen pentru îndeplinirea obligației, infracțiunea este instantanee atunci când obligația nu poate fi îndeplinită (în mod legal) decât în interiorul termenului și este continuă dacă respectiva obligație poate fi îndeplinită (în mod legal) și după expirarea acestuia. În prima categorie se include infracțiunea prevăzută de art. 243 alin. (1) C. pen.

Infracțiunea omisivă proprie este instantanee atunci când norma de incriminare sancționează nerespectarea unei obligații susceptibile de executare printr-un singur act și este continuă când norma de incriminare sancționează încălcarea unei obligații cu caracter de permanență.

În cazul contravențiilor, în ipoteza în care norma de incriminare prevede necesitatea executării unei obligații susceptibile de executare printr-un singur act, într-un anumit termen, contravenția va avea un caracter instantaneu. Catalogarea faptelor omisive ca fiind continue sau instantanee trebuie efectuată prin raportare la caracterul obligației a cărei neîndeplinire constituie contravenție. În analiza unei contravenții pozitive va prezenta relevanță dacă elementul material este reprezentat de un singur act de executare sau de o acțiune care se prelungește în timp, iar în analiza unei contravenții omisive negative, singurul element de raportare în stabilirea caracterului continuu sau instantaneu va fi reprezentat de caracterul obligației a cărei neexecutare constituie contravenție. Dacă obligația este punctuală, susceptibilă de executare printr-un singur act, fapta va fi instantanee, iar dacă obligația este una care durează în timp, cu caracter de continuitate, fapta va fi continuă.

Recurentul a mai susținut că este important a nu se face confuzie între caracterul continuu al neîndeplinirii unei obligații și posibilitatea continuă (în interiorul termenului de prescripție) de a sancționa această neîndeplinire. Independent de sancțiunea principală a amenzii aplicate, neefectuarea ofertei publice se sancționează și cu suspendarea drepturilor de vot și cu interdicția de a mai achiziționa acțiuni ale aceluiași emitent până la data efectuării ofertei. Mai mult, orice persoană interesată și vătămată de neefectuarea unei oferte publice, chiar și ASF, în exercitarea atribuțiilor sale, poate formula o acțiune având ca obiect obligația de a face împotriva persoanei care nu își îndeplinește obligația de a derula oferta, iar în măsura în care debitorul nu își execută nici în această ipoteză obligația de efectuare a unei oferte publice, persoanele interesate au opțiunea daunelor cominatorii sau a altor mijloace de constrângere.

Analizând concret disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se observă că, conduita pozitivă solicitată a fi îndeplinită în termenul de 2 luni, respectiv efectuarea ofertei publice de preluare, nu prezintă un caracter de continuitate, fiind susceptibilă de executare printr-un singur act material. În consecință, nici neîndeplinirea acestei obligații nu va avea un caracter continuu, ci fapta contravențională corelativă va avea un caracter instantaneu.

Raționamentul primei instanțe privind caracterul continuu al faptei nu poate fi reținut, întrucât faptul că Legea nr. 297/2004, într-una din formele sale, prevedea aplicarea unor sancțiuni progresive, în funcție de perioada cu care a fost depășită data limită pentru efectuarea ofertei publice de preluare obligatorie, nu va putea transforma fapta într-una continuă. Prin instituirea unui regim de sancționare progresiv, legiuitorul a instituit mai multe contravenții, fiecare sancționând neîndeplinirea obligației pozitive până la un termen diferit, nu o unică faptă contravențională continuă cu mai multe sancțiuni.

Recurentul a mai susținut că prima instanță nu a dat curs disp. art. 12 din O.G. nr. 2/2001 privind legea contravențională mai favorabilă. În acest sens a prezentat cronologia formelor Legii nr. 297/2004 și a susținut că, față de caracterul instantaneu al faptei contravenționale imputate, are acces la analiza și stabilirea legii contravenționale mai favorabile, având în vedere prevederile exprese ale art. 12 din O.G. nr. 2/2001. Analizând formele Legii nr. 297/2004, se observă cu ușurință că forma incipientă a acesteia reprezintă legea contravențională mai favorabilă, raportat la o serie de aspecte: existența unui singur termen stabilit de lege pentru îndeplinirea obligației de efectuare a ofertei publice de preluare obligatorie; limitele de pedeapsă mai reduse; inexistența derogării privind termenul de prescripție pentru fapta contravențională.

A invocat, de asemenea, nerespectarea disp. art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 (principiul non bis in idem) care este expres prevăzut atât în materie penală, cât și în materie contravențională. Astfel, se observă că latura obiectivă a contravenției este reprezentată de neefectuarea ofertei publice de preluare în termenul de 2 luni de la data atingerii deținerii de 33% din drepturile de vot asupra emitentului B., fără a exista un sistem gradual de aplicare a sancțiunilor. Recurentul precizează că a fost sancționat deja pentru nerespectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, la data de 20.06.2012, fiind aplicată amenda de 500 RON. Orice sancțiune ulterioară reprezintă o încălcare a principiului non bis în idem. Se sancționează depășirea unui termen calculat de la o dată care în mod obiectiv nu poate fi decât singulară, depășirea pragului de 33% având loc o singură dată, la data achiziționării pachetului de acțiuni care a generat situația litigioasă. Astfel, în mod obiectiv, situația din speță nu permite reținerea mai multor contravenții deoarece nu este de conceput depășirea pragului de 33% de către recurent sau de către societatea C. de mai multe ori.

În măsura în care s-ar acorda relevanță contravențională nerespectării măsurilor dispuse de ASF prin propriile ordonanțe sau dispoziții, legea contravențională mai favorabilă va deveni forma ulterioară O.U.G. nr. 32/2012 care nu mai prevede sancționarea nerespectării reglementărilor emise de CNVM, ci sancționează strict nerespectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Recurentul a mai invocat și încălcarea disp. art. 13 din O.G. nr. 2/2001 precizând că momentul la care începe să curgă termenul de prescripție pentru constatarea și sancționarea contravenției reținute este 1.03.2012, dată la care s-a depășit termenul maxim de 2 luni instituit pentru efectuarea ofertei publice de preluare. Pârâta face trimitere la caracterul derogatoriu al normei din art. 278 din Legea nr. 297/2004, în raport cu art. 13 din O.G. nr. 2/2001, dar această referire nu prezintă relevanță atât timp cât singurele diferențe se raportează la termenul de prescripție care este de 3 ani în loc de 6 luni, în ambele reglementări, inclusiv termenul de 3 ani fiind împlinit în privința sancțiunilor ce fac obiectul prezentei cauze, la data de 1.03.2015.

Recurentul a susținut că a fost încălcat și principiul personalității răspunderii contravenționale. Astfel, prin decizia nr. 750/20.04.2015 se reține că societatea C. S.R.L. a depășit pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului B., prin achiziția a 51,89% din capitalul social al societății listate. Cu toate acestea, persoana sancționată este A., persoană fizică, reținându-se calitatea de asociat unic al societății C. - deținătorul efectiv al acțiunilor. Nu se contestă faptul că societatea C. S.R.L. reprezintă deținere indirectă a recurentului, însă acest aspect este reglementat prin Instrucțiunea CNVM nr. 3/2009, tocmai pentru a se analiza încadrarea deținerilor reale (directe și indirecte), precum și ale ipotezelor de concertare în cadrul pragului stabilit de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Rațiunea instituirii acestei noțiuni de deținere indirectă se justifică pentru a elimina ipotezele în care o persoană deține în mod indirect, prin intermediul unor entități diferite, drepturi de vot care, individual, nu ating pragul de 33%, însă împreună depășesc acest prag. În speță, societatea C. S.R.L. deține singură acțiuni care depășesc pragul de 33%, astfel că din perspectiva stabilirii persoanei vinovate pentru săvârșirea contravenției nu prezintă relevanță faptul că entitatea este o deținere indirectă a recurentului.

Poziția ASF nu se justifică, cu atât mai mult cu cât art. 277 din Legea nr. 297/2004 a fost abrogat prin O.U.G. nr. 32/2012, operând în mod efectiv o dezincriminare a faptei persoanelor menționate mai sus.

Instituția pârâtă, în mod constant, aplică sancțiuni contravenționale direct recurentului, fără a avea un fundament legal, datorită faptului că societatea C. S.R.L. are cifra de afaceri 0, iar legea prevede, în cazul persoanelor juridice, o amendă în cuantum procentual din cifra de afaceri a deținătorului. Astfel, în mod abuziv, ASF extinde în mod nejustificat sfera de aplicare a sancțiunilor contravenționale și altor persoane care nu au calitatea de contravenient. Nu se justifică reținerea existenței unei răspunderi contravenționale atât în sarcina C., cât și în sarcina recurentului. A admite această poziție ar echivala cu situații total nejustificate, după cum urmează:

- în măsura în care deținerile C. sunt considerate dețineri ale recurentului, inclusiv din perspectiva aplicării unor sancțiuni contravenționale, înseamnă că doar recurentul are calitatea de contravenient, fiind lipsite de temei sancțiunile deja aplicate societății C.. Cu toate acestea, în mod definitiv, au fost menținute toate sancțiunile aplicate societății C.. Drept consecință, existând calitatea de contravenient a C., calitate strict personală, conform principiului personalității răspunderii contravenționale, recurentul nu a depășit niciodată pragul de 33% din totalul drepturilor de vot din perspectiva aplicării unor sancțiuni acestuia.

- în măsura în care cei doi acționari vor fi considerați persoane care acționează în mod concertat, ținând cont de faptul că recurentul nu a depășit pragul de 33% din totalul drepturilor de vot, situația în prezent este identică cu cea din anul 2006. Față de aceste aspecte, a nu recunoaște oferta la care era obligat și a participat recurentul în anul 2006 și, în același timp, a-l obliga pe recurent să efectueze în cursul anului 2012 o ofertă, în condițiile în care deținerile sale nu s-au modificat, este de neadmis. Cele două chestiuni sunt intrinsec legate și nu pot fi reținute concluzii diferite: fie recurentul nu avea obligația nici în anul 2006 și nici în anul 2012 de a efectua oferta (situație în care acesta nu poate avea calitate de contravenient astăzi), fie avea obligația și în 2006 și în anul 2012 de a efectua oferta (situație în care trebuie recunoscute efectele ofertei din anul 2006, ofertă obligatorie pentru recurent).

În cererea de recurs s-a făcut referire și la nerespectarea disp. art. 12 alin. (2) teza II din O.G. nr. 2/2001, în sensul că sancțiunea aplicată depășește maximul special prevăzut de lege.

Mai arată recurentul că instanța de fond în mod greșit aplică disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 și disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, având în vedere teza subînțeleasă a acestor din urmă dispoziții. În concret, acest articol din Regulament nu va fi niciodată aplicabil în lipsa incidenței art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care, la rândul său, implică necesitatea depășirii pragului de 33% din totalul drepturilor de vot de către o persoană sau de către persoanele cu care acționează în mod concertat. Or, odată depășit pragul de 33% din drepturile de vot ale societății listate, în mod evident, o altă depășire a aceluiași prag este imposibilă pentru a atrage aplicabilitatea exonerării de la obligația de efectuare a ofertei prevăzute de Regulamentul CNVM nr. 1/2006. Astfel, devine lipsită de sens reglementarea cuprinsă în art. 66 alin. (1) din Regulament, dacă se va acorda acestui text interpretarea propusă de instanța de fond. În măsura în care însăși teza aplicabilității art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 presupune depășirea procentului de 33% din drepturile de vot, orice achiziție de acțiuni efectuată în cadrul ofertei publice reglementate de art. 203 alin. (1) va fi o achiziție efectuată peste acest procent. Obligația de derulare a ofertei nu va mai fi incidentă prin simplul fapt că nu mai operează o depășire a pragului instituit de lege. Așadar, a reglementa o derogare de la obligația de a efectua oferta publică, în condițiile în care oricum oferta publică nu e necesară în acea ipoteză, ar fi total inutil. Pe de altă parte, se impune mențiunea că analiza netemeiniciei actelor sancționatoare reprezintă un petit subsidiar motivelor de nelegalitate abordate mai sus. Raportat la situația deținerilor de la începutul anului 2012 (moment când încep solicitările de efectuare a ofertei publice), recurentul nu avea această obligație datorită faptului că societatea C. deținea singură un procent de acțiuni care depășește pragul de vot.

Recurentul a adus în discuție situația perfect identică din cursul anului 2006, dată la care a efectuat o ofertă publică de preluare pentru toate acțiunile care constituie capitalul social al societății B., alături de societățile D. S.R.L. și E. S.R.L., fiind incidente prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în teza atingerii pragului de 33% de către persoanele cu care acționa în mod concertat la acea dată.

Astfel, devin incidente disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 din care se desprinde, practic, o singură cerință pentru a exista posibilitatea achiziționării acțiunilor asupra aceluiași emitent, fără a efectua a nouă ofertă publică de preluare și anume "dobândirea" cu respectarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Acest articol cuprinde două teze, în speță fiind aplicabilă cea care vizează achizițiile persoanelor cu care recurentul acționa în mod concertat în anul 2006 și obligarea grupului concertat de efectuare a ofertei publice de preluare. În consecință, cerința pentru incidența art. 66 alin. (1) din Regulament este îndeplinită, întrucât în anul 2006 a avut loc o dobândire efectuată cu respectarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Interpretarea corectă a art. 66 alin. (1) din Regulament nu poate fi decât în sensul: pot achiziționa liber acțiuni asupra aceluiași emitent persoanele care au efectuat, în prealabil, o ofertă publică de preluare, în condițiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Orice altă interpretare ar contraveni însăși rațiunii care stă la baza instituirii obligativității ofertei publice de preluare.

Recurentul a precizat că valabilitatea acestei oferte nu este condiționată de dobândirea efectivă de acțiuni, direct sau indirect, legislația specifică, națională și europeană, nestabilind o asemenea condiție de valabilitate a ofertei și, implicit, a efectelor care decurg din aceasta.

A susținut că a derulat o ofertă publică de preluare obligatorie în anul 2006, fiind incidente la acea dată disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în sensul existenței unei dobândiri de către persoanele cu care acționa în mod concertat, la data efectuării achiziției din 2011 fiind liber să achiziționeze acțiuni ale aceluiași emitent, fără a mai fi necesară efectuarea unei oferte publice de preluare obligatorie, în raport cu disp. art. 66 alin. (1) din Regulament.

În cazul în care oferta deja derulată ar fi catalogată ca fiind una voluntară, în mod implicit și absolut necesar, nici în anul 2012 recurentului nu îi putea fi impusă parcurgerea ofertei publice de preluare obligatorie, având în vedere că situațiile sunt identice, motiv pentru care calitatea de contravenient nu poate să îi aparțină.

În primul rând, din punct de vedere al condițiilor procedurale, financiare sau de orice altă natură, nu există diferențe între oferta publică de preluare obligatorie și voluntară. Astfel, nu există nicio rațiune pentru instituirea unor diferențe între efectele celor două tipuri de oferte de preluare. Mai mult, chiar prin promovarea unei oferte voluntare, protecția celorlalți acționari este asigurată, fiindu-le oferită posibilitatea înstrăinării drepturilor de vot deținute către ofertant. Așadar, oferta voluntară de preluare obligatorie poate fi catalogată și ca un indicativ al intenției unui acționar de a dobândi o poziție privilegiată în cadrul societății, anterior atingerii efective a pragului impus de lege, acționar care preîntâmpină obligația de derulare a unei oferte obligatorii prin oferta voluntară de achiziție adresată tuturor deținătorilor de acțiuni. Ca și efecte ale unei oferte de preluare voluntare, legislația internă este lacunară, însă prevederile Directivei 2004/25/CE acoperă acest aspect (art. 5 alin. (2). Astfel, este în afara oricărui dubiu că scutirea de obligația derulării ofertei obligatorii prevăzute la alin. (1) se aplică persoanelor care au achiziționat acțiuni după efectuarea unei oferte voluntare. Doar o asemenea interpretare are sens, raportat la scopul urmărit de instituirea ofertelor publice de preluare și la transparența de care dă dovadă acționarul care efectuează chiar o ofertă voluntară.

Chiar în ipoteza calificării ofertei recurentului din anul 2006 ca fiind una voluntară, începând cu acea dată avea dreptul de a achiziționa liber acțiuni ale emitentului B., atât în mod direct, cât și în mod indirect.

Intimata pârâtă ASF a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A prezentat situația de fapt și a susținut că sentința este motivată corespunzător.

În privința motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a precizat că: recurentul nu a derulat oferta publică din anul 2006; nu avea calitatea de acționar la E. S.R.L. (societatea care a inițiat și derulat oferta publică); nu a inițiat și derulat în această calitate (de acționar la E. S.R.L. sau acționar S.C. D. SRL) oferta din anul 2006, pentru a putea beneficia de dispozițiile legale în materie; nu a achiziționat acțiuni; nu era acționar în structura S.C. D. S.R.L. și E. S.R.L., astfel încât nu putea influența politica investițională a acestora în mod direct sau indirect; a declarat în anul 2011 (sub semnătură privată) că nu mai acționează în mod concertat cu societatea rezultată din fuziune (F.); a înființat în anul 2011 S.C. C. S.R.L.; a achiziționat la finele anului 2011 acțiuni de pe piața de capital, ce depășesc pragul de 33%, prin S.C. C. S.R.L.; nu îi sunt aplicabile disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006, modificat și completat prin Regulamentul nr. 3/2015; pragul de 33% a fost depășit de către recurent începând cu data de 30.12.2011, când a devenit și acționar indirect ca urmare a tranzacției derulate pe piața de capital, în urma căreia S.C. C. S.R.L. a achiziționat acțiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. B.. Oradea, moment de la care controlul asupra S.C B. s-a modificat; începând cu data de 30.12.2011 au devenit incidente disp. art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Teoria privind caracterul contravențional și instantaneu al faptei este neîntemeiată, întrucât procedura de constatare și sancționare a contravențiilor în domeniul pieței de capital face obiectul unei reglementări speciale, conform O.U.G. nr. 93/2012, cu modificările și completările ulterioare.

Recurentul a fost sancționat în considerarea deținerilor sale directe și indirecte (prin S.C. C. S.R.L., societate controlată de acesta) de peste 33% din capitalul emitentului S.C. B.. Oradea și a faptului că, împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, nu a derulat în termen legal oferta publică de preluare obligatorie. În aplicarea dispozițiilor legale au fost avute în vedere atât calitatea persoanei sancționate, cât și raportul dintre contravenția reținută în sarcina societății și îndatoririle persoanei considerate răspunzătoare pentru săvârșirea contravenției (asociat unic și administrator).

Fapta constând în neexecutarea obligației de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie și calificată drept contravenție de legislația pieței de capital are caracter de contravenție continuă, caracterizată prin aceea că nu se autonomizează în momentul consumării, deoarece activitatea contravențională se prelungește în timp după momentul consumării până la o altă dată, denumită epuizarea contravenției.

În cazul de față, realizarea elementului material al contravenției a început în fapt în anul 2012, dar efectele acesteia s-au perpetuat în timp. Momentul consumativ se realizează la data executării laturii obiective a faptei, dar epuizarea acesteia are loc la o altă dată, respectiv când dinamica contravențională s-a sfârșit. În cazul contravenției continue procesul ilicit se oprește în momentul când acțiunea sau inacțiunea ce constituie elementul material a încetat și ultima evoluție a rezultatului s-a finalizat. Procedând conform dispozițiilor legale aplicabile, CNVM/ASF a sancționat în mod gradual fapta contravențională, cu luarea în considerare a intervalului de timp în care nu a fost îndeplinită norma imperativă.

Intimata a invocat, sub aspectul inaplicabilității în speță a O.G. nr. 2/2001, disp. art. 278 din Legea nr. 297/2004, ulterior intrării în vigoare la data de 15.01.2015 a Legii nr. 10/2015.

Prin omisiunea recurentului de a pune în executare o obligație ce îi incumbă, ca urmare a unei dispoziții prevăzute de o lege specială, inacțiunea acestuia este continuă, iar momentul de la care se calculează termenul de prescripție de 3 ani este data emiterii ultimului act administrativ individual, modalitate prin care autoritatea constată o inacțiune și dispune o sancțiune.

Cu privire la cronologia formelor Legii nr. 297/2004, stabilirea legii contravenționale mai favorabile și la nerespectarea principiului non bis in idem, intimata a arătat că obligația de a face ofertă publică de preluare, instituită de dispozițiile legale, a fost constatată de către autoritate ori de câte ori termenul de îndeplinire a obligației instituite prin actul administrativ individual emis anterior a expirat, datorită omisiunii și inacțiunii recurentului. Temeiurile de drept prin care s-a constatat neîndeplinirea obligației legale au avut la bază dispozițiile legale aplicabile la momentul constatării omisiunii.

Referitor la critica privind stabilirea legii contravenționale mai favorabile a precizat că procedura de constatare a contravențiilor și stabilire a sancțiunilor contravenționale, invocată de către recurent și astfel cum este prevăzută în O.G. nr. 2/2001, nu este aplicabilă în materia contravențiilor săvârșite pe piața de capital.

Sub aspectul încălcării disp. art. 13 din O.G. nr. 2/2001 a precizat că momentul constatării de către ASF a faptei contravenționale este data la care s-a reținut neîndeplinirea obligației stabilite în sarcina recurentului prin actul individual anterior.

În privința încălcării principiului personalității răspunderii contravenționale a susținut că la sancționarea recurentului au fost avute în vedere atât calitatea persoanei sancționate, cât și raportul dintre contravenția reținută în sarcina societății și îndatoririle persoanei considerate răspunzătoare pentru săvârșirea contravenției (asociat unic și administrator).

Sancțiunea aplicată recurentului nu depășește maximul special prevăzut de lege, întrucât temeiul de drept al sancționării este art. 273

2

alin. (1) pct. i lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Ipoteza reglementată de art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 ar fi devenit incidentă numai în condițiile în care în anul 2006, în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare a S.C. B.. Oradea, recurentul achiziționa acțiuni, astfel încât să depășească pragul de 33%, ipoteză neîntrunită în speță. Ceea ce omite recurentul să menționeze este ipoteza prevăzută la același art. 66, dar la alin. (3), pe deplin aplicabilă în cazul său.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinare și cu dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

În anul 2006 a fost derulată o ofertă publică obligatorie de preluare a S.C. B. G., inițiată de S.C. D. S.R.L., societate care ar fi acționat în mod concertat cu S.C. E. S.R.L. și cu reclamantul A.. Anterior derulării acestei oferte, structura acționariatului S.C. B. era următoarea: S.C. D. S.R.L. - 42,37%; S.C. E. S.R.L. - 3,12%; A. - 28,13%; alți acționari - 26,38%. Ulterior derulării ofertei, structura acționariatului S.C. B. a devenit următoarea: S.C. D. S.R.L. - 48,71%; S.C. E. S.R.L. - 3,12%; A. - 28,13%; alți acționari - 20,04%. La momentul respectiv, structura asociaților S.C. D. S.R.L. era următoarea: S.C. E. S.R.L. - 95%; H. - 5%. În ce privește S.C. E. S.R.L., aceasta avea ca asociat unic pe S.C. F. S.R.L., cu următorii asociați: I. - 50%; J. - 50%.

În anul 2007, S.C. D. S.R.L. și S.C. E. S.R.L. au fuzionat, iar capitalurile sociale ale acestora au fost absorbite de S.C. F. S.R.L., aceasta devenind acționar majoritar al S.C. B., cu o deținere de 51,8% din capitalul social al societății emitente. La data de 30.12.2011, a avut loc o tranzacție pe piața de capital în urma căreia S.C. C. S.R.L., al cărei unic asociat și administrator este reclamantul, a achiziționat de la S.C. F. S.R.L. un pachet de acțiuni reprezentând 51,88% din capitalul social al S.C. B.. Întrucât în urma acestei tranzacții S.C. C. S.R.L. a depășit pragul de 33% din capitalul social al emitentului S.C. B., devenind acționar majoritar al acesteia, prin adresa CNVM nr. 223/2012 a fost notificată cu privire la incidența art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind obligația derulării ofertei publice de preluare, în termen de cel mult 2 luni de la momentul depășirii pragului.

Prin Ordonanța CNVM nr. 106/04.04.2012, S.C. C. S.R.L. a fost sancționată cu avertisment, în calitatea sa de acționar al S.C. B., având în vedere faptul că, împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, nu a depus la CNVM în termenul prevăzut de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a societății emitente. Prin același act, s-a stabilit obligația ca S.C. C., împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, să depună la CNVM, în cel mult 15 zile de la emiterea ordonanței, documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. Ulterior, prin Ordonanța CNVM nr. 185/20.06.2012, reclamantul a fost sancționat în calitatea sa de administrator și asociat unic al S.C. C. S.R.L., acționar al S.C. B., cu amendă în cuantum de 500 RON, pentru nedepunerea în termen a documentației aferente ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. De asemenea, s-a stabilit un nou termen de 15 zile de la emiterea ordonanței pentru îndeplinirea obligației ca S.C. C., împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, să depună la CNVM documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. Prin Ordonanța CNVM nr. 323/25.09.2012, reclamantul a fost sancționat cu amendă în cuantum de 51.000 RON, în calitatea sa de administrator și asociat unic al S.C. C. S.R.L., acționar al S.C. B., pentru nedepunerea în termen a documentației aferente ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. S-a reiterat dispoziția privind obligația ca S.C. C., împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, să depună la CNVM, în cel mult 15 zile de la emiterea ordonanței, documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. Reclamantul, în calitatea sa de asociat unic al societății C. S.R.L., a mai fost sancționat, în legătură cu refuzul de a efectua oferta publică de preluare obligatorie a societății B. G.. Prin: Decizia ASF nr. 601/12.11.2013, cu o amendă de 100.000 RON, Decizia ASF nr. 318/22.04.2013, cu o amendă de 110.000 RON, Decizia ASF nr. 1508/20.10.2014, cu o amendă de 150.000 RON, Decizia ASF nr. 750/20.04.2015, cu o amendă de 200.000 RON și prin Decizia ASF nr. 3383/12.11.2015, cu o amendă de 210.000 RON.

În prezenta cauză, reclamantul contestă Decizia ASF nr. 750/20.04.2015, prin care a fost sancționat cu amendă în cuantum de 200.000 RON, în calitate de asociat unic al C. S.R.L. Oradea - acționar al B. G., menținându-se totodată și obligația de a depune la ASF în cel mult 15 zile de la data emiterii deciziei, singur sau împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B. G.. În motivarea deciziei se arată că S.C. C. S.R.L. deține 34.305.693 de acțiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. B. G., ca urmare a tranzacției din data de 30.12.2011, decontată în data de 04.01.2012; S.C. C. S.R.L. Oradea, împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, nu a derulat în termenul legal oferta publică de preluare obligatorie a S.C. B. G., încălcând astfel prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. Se mai precizează că reclamantul deține 100% din capitalul social al S.C. C. S.R.L. Oradea, conform informațiilor de la O.N.R.C. la data de 01.04.2015 și 28,13% din capitalul social al S.C. B. G., conform informațiilor de la Depozitarul Central la data de 05.03.2015.

Împotriva Deciziei A.S.F. nr. 750/2015, reclamantul a formulat contestație, respinsă prin Decizia nr. 1367/19.06.2015.

Primul motiv de casare invocat de recurent este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., vizând situația în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de casare este nefondat, din moment ce sentința recurată respectă exigențele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că instanța de fond a arătat motivele de fapt și de drept pe care și-a întemeiat soluția pronunțată, în urma analizei argumentelor invocate de părți prin cererea de chemare în judecată și, respectiv, prin întâmpinare, fiind prezentat în mod clar raționamentul logico-juridic ce a stat la baza pronunțării sentinței recurate.

În privința susținerii recurentului potrivit căreia sentința ar cuprinde motive străine de natura cauzei, instanța de control judiciar reține, pe de o parte, că motivele la care se referă recurentul nu sunt străine de natura cauzei, astfel cum se va arăta în continuare, iar, pe de altă parte, că pentru a fi incident acest motiv de casare este necesar ca hotărârea să cuprindă numai motive străine. Existența unor asemenea motive nu implică în mod automat aplicabilitatea motivului de recurs în discuție, condiția legală fiind aceea ca hotărârea judecătorească să se bazeze exclusiv pe asemenea considerente, ipoteză ce nu se regăsește în cauza de față.

Cel de-al doilea motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., referitor la pronunțarea hotărârii cu interpretarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În cadrul acestui motiv, recurentul a susținut că efectul pozitiv al lucrului judecat nu este incident în cauză, având în vedere că dezlegările acordate în dosarele anterioare vizează chestiuni de drept, interpretarea unor texte de lege de către instanțele de judecată din acele dosare și nu o dezlegare acordată unei chestiuni de fapt incidente între părți.

Recurentul se referă la considerentele din finalul sentinței recurate, potrivit cărora nu poate fi primită susținerea reclamantului privind inexistența în sarcina sa și a S.C. C. S.R.L. a obligației de efectuare a ofertei publice de preluare a societății B. G., la oferta publică derulată în 2006. Sub acest aspect, instanța a reținut că, potrivit art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, "Persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 297/2004 (referitor la tranzacțiile exceptate.), mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale sau care și-au îndeplinit obligația prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziționa acțiuni ale aceluiași emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare".

Semnificativ este faptul că articolul citat se referă, în mod expres, la dobândirea a peste 33% din drepturile de vot asupra unei societăți, prin una dintre modalitățile enumerate, ca o condiție a exonerării de obligația derulării unei oferte publice de preluare în cazul achizițiilor subsecvente de acțiuni ale aceluiași emitent. Rezultă așadar că, pentru a fi exonerat de obligația în discuție, nu este suficient ca un anumit acționar, persoană fizică sau juridică, să fi participat anterior, alături de alte persoane cu care acționa concertat, la derularea unei oferte publice de preluare, ci este necesar ca, urmare a ofertei respective, să fi dobândit, să ajungă să dețină, peste 33% din acțiunile societății emitente. Or, în speță, se constată că reclamantul nu a achiziționat nicio acțiune a societății în discuție ca urmare a ofertei publice derulate în anul 2006, deținerea sa în cadrul societății emitente rămânând nemodificată, respectiv de 28,13%. Conform art. 66 alin. (5) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, în calculul procentului de 33% prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se iau în considerare atât deținerile directe, cât și deținerile indirecte. Prin urmare, Curtea a reținut că, în urma desfășurării ofertei publice de preluare obligatorie din anul 2006, reclamantul nu a dobândit nici direct și nici indirect peste 33% din drepturile de vot asupra S.C. B.., deținerile sale rămânând de 28,13%, astfel că nu îi sunt aplicabile dispozițiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, ipoteza la care se referă textul de lege neregăsindu-se în speță. De altfel, această chestiune a fost dezlegată cu putere de lucru judecat prin hotărârile judecătorești pronunțate în litigiile dintre aceleași părți, purtate asupra actelor anterioare de sancționare a reclamantului pentru nerespectarea obligației de derulare a ofertei publice de preluare a S.C. B., ce au făcut obiectul dosarelor nr: x/2012, y/2012, z/2013, w/2015 soluționate în fond de Curtea de Apel București și în recurs de Înalta Curte de Casație și Justiție, prin care s-au validat actele emise inițial de CNVM și apoi de ASF, reținându-se că oferta publică derulată în 2006 nu îl exonerează pe reclamant de obligația prevăzută de art. 203 din Legea nr. 297/2004, ca urmare a tranzacției din 2011, prin care societatea C. S.R.L. în care are calitatea de asociat unic și administrator, a dobândit 51,89% din drepturile de vot asupra S.C. B..

Înalta Curte constată critica nefondată, prin raportare la disp. art. 431 și art. 432 C. proc. civ.

În esență, autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri judecătorești semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată, iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul, astfel încât nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre. Lucrul judecat atrage deci exclusivitatea, ceea ce face ca un nou litigiu între aceleași părți, pentru același obiect și cu aceeași cauză să nu mai fie cu putință.

Efectul pozitiv al autorității de lucru judecat permite oricăreia dintre părți să poată opune lucrul anterior judecat într-un litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă. Pentru reținerea acestui efect pozitiv nu este necesară existența triplei identități de elemente ale raportului juridic transpus pe plan procesual, respectiv de părți, obiect și cauză, fiind suficient să existe doar o legătură cu lucrul judecat anterior, care să se impună noii judecăți, astfel încât să nu se nesocotească ceea ce o instanță a statuat deja jurisdicțional. Efectul pozitiv al autorității de lucru judecat nu presupune o identitate de acțiuni, ci doar de chestiuni litigioase puse în discuție în cadrul celor două procese. Astfel, autoritatea de lucru judecat la care se referă art. 431 alin. (2) C. proc. civ. poate fi opusă ca apărare de fond.

Efectul pozitiv presupune deci existența unui proces în desfășurare între aceleași părți, în cadrul căruia se impun dezlegările anterioare ale instanței, iar efectul negativ oprește o nouă judecată în fond.

Este nefondată susținerea recurentului conform căreia dezlegările instanței din dosarele anterioare vizează doar chestiuni de drept, nu și chestiuni de fapt, întrucât rezultă cu claritate din considerentele hotărârilor menționate de instanța de fond că instanțele au dezlegat chestiuni de fapt.

Astfel, de exemplu, în sentința civilă nr. 1336/2013, pronunțată în dosarul nr. x/2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a arătat că:

"Or, în speță, se constată că reclamantul A. nu a achiziționat nicio acțiune a S.C. B. ca urmare a ofertei publice derulate în anul 2006, deținerea sa în cadrul societății emitente rămânând nemodificată, respectiv de 28,13%.

De asemenea, deși potrivit art. 66 alin. (5) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 "În calculul procentului de 33% prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se iau în considerare atât deținerile directe, cât și deținerile indirecte", având în vedere că la data derulării ofertei de preluare obligatorie a S.C. B. din anul 2006 reclamantul nu era asociat al celor două societăți cu care acționa concertat la momentul respectiv, S.C. D. S.R.L. sau al S.C. E. S.R.L., și nu putea influența în vreun fel politica investițională a acestora, deținerile celor două societăți nu pot fi considerate dețineri indirecte ale sale.

Prin urmare, Curtea reține că, în urma desfășurării ofertei publice de preluare obligatorie din anul 2006, reclamantul nu a dobândit nici direct și nici indirect peste 33% din drepturile de vot asupra S.C. B., deținerile sale rămânând de 28,13%, astfel că nu îi sunt aplicabile dispozițiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, ipoteza la care se referă textul de lege neregăsindu-se în speță.

Pe cale de consecință, împrejurarea că deținerile S.C. C. S.R.L. sunt dețineri indirecte ale reclamantului, necontestată de altfel, este irelevantă pentru soluționarea cauzei, această societate, care a depășit pragul de 33% din capitalul social al S.C. B., având obligația, potrivit art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, de a derula, împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, oferta publică de preluare a societății emitente, obligație ce nu a fost îndeplinită, termenul de 2 luni prevăzut de lege, care s-a împlinit la data de 29.02.2012, fiind depășit cu mai mult de 60 de zile la data emiterii ordonanței contestate prin prezenta acțiune."

Considerente similare, referitoare la acest aspect, sunt menționate și în hotărârile judecătorești pronunțate în celelalte dosare indicate de instanța de fond. Rezultă deci, că instanțele care au soluționat aceste dosare au dat dezlegări unor chestiuni de fapt, contrar susținerii recurentului, astfel că este nefondată critica privind reținerea puterii de lucru judecat a acestor hotărâri.

Recurentul a criticat sentința și prin prisma faptului că fapta pentru care a fost sancționat este o contravenție omisivă cu caracter instantaneu, prezentând pe larg argumentele care susțin această critică.

Înalta Curte constată critica nefondată, întrucât, așa cum a reținut și prima instanță, este vorba despre o contravenție omisivă continuă. Astfel, recurentul a fost sancționat în considerarea deținerilor sale directe și indirecte de peste 33% din capitalul emitentului B. G. și a faptului că, împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, nu a derulat în termen legal oferta publică de preluare obligatorie. Această faptă constând în neexecutarea obligației de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie este o contravenție continuă care se consumă la momentul realizării elementului material al contravenției (în speță, anul 2012) și se epuizează la data la care inacțiunea ce constituie elementul material a încetat.

Recurentul nu a efectuat niciun demers pentru a-și executa obligația de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie nici ulterior anului 2012, care a marcat momentul consumării contravenției în discuție. Obligația a cărei nerespectare este sancționată de art. 273

2

alin. (1) din Legea nr. 297/2004 poate fi executată nu doar în intervalul de două luni de la depășirea plafonului de 33% din drepturile de vot asupra emitentului, după împlinirea căruia omisiunea dobândește caracter ilicit, ci și ulterior, pe o perioadă nedeterminată de timp. Astfel, această obligație poate fi îndeplinită și după expirarea termenului de două luni, ea subzistând în sarcina persoanelor vizate, ceea ce rezultă și din dispozițiile art. 273

2

alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care prevăd, în caz de nerespectare a obligației respective, o sancțiune ce crește progresiv, în funcție de numărul de zile cu care a fost depășit termenul legal de lansare a ofertei.

Referitor la susținerea că prima instanță nu a dat curs disp. art. 12 din O.G. nr. 2/2001 privind legea contravențională mai favorabilă, Înalta Curte constată că acest act normativ reprezintă norma cu caracter general în materia contravențiilor. Or, în cauză, sunt incidente dispozițiile actului normativ cu caracter special, care derogă de la norma cu caracter general, și anume Legea nr. 297/2004. În acest sens, sunt relevante prevederile Legii nr. 10/2015, intrată în vigoare la data de 15.01.2015, care a modificat și completat legea privind piața de capital, art. 278 alin. (1) din lege statuând că "În ceea ce privește procedura de stabilire și constatare a contravențiilor, precum și de aplicare a sancțiunilor, prevederile prezentei legi derogă de la dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001".

Prin urmare, raportat la obiectul prezentului litigiu, respectiv anulare act administrativ cu caracter individual, se constată că legea aplicabilă este cea de la momentul emiterii actului administrativ a cărui anulare se solicită. De altfel, cu privire la legea mai favorabilă pe care reclamantul o invocă drept aplicabilă, prima instanță a apreciat în mod corect că aceasta se determină prin raportare la momentul epuizării faptei, ce coincide în speță, așa cum s-a arătat, cu momentul constatării și aplicării sancțiunii.

Contravenția săvârșită de recurent are un caracter continuu, fiind caracterizată prin faptul că se prelungesc în timp elementul material, precum și procesul de producere a rezultatului, până la momentul consumării. Contravenția continuă se consumă la data la care încetează acțiunea sau inacțiunea ce constituie elementul material, iar data de 1.03.2012 nu reprezintă momentul consumării contravenției, întrucât inacțiunea recurentului a continuat și după această dată, acesta neefectuând niciun demers pentru derularea ofertei publice de preluare obligatorie. Prin omisiunea de a executa respectiva obligație continuă inacțiunea recurentului, iar data de la care se calculează termenul de prescripție de 3 ani este data emiterii ultimului act administrativ prin care se constată inacțiunea și se aplică sancțiunea, în acord cu art. 278 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.

Contrar susținerii recurentului, nu a fost sancționat pentru nerespectarea dispozițiilor ASF, respectiv pentru o faptă care nu este incriminată de lege, ci pentru încălcarea disp. art. 203 alin. (1) din L