ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5792/2021

Ședința publică din data de 23 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la 7.06.2018, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Agenția Naționala pentru Integritate, solicitând anularea Raportului de evaluare nr. x/22.05.2018 al Agenției Naționale pentru Integritate, pe care îl consideră nelegal si netemeinic și obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecata.

Prin sentința civilă nr. 576 din 15 februarie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

Admite cererea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate.

Anulează Raportul de evaluare nr. x/22.05.2018 emis de pârâtă.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs reclamantul B., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și anularea raportului de evaluare.

În motivarea căii de atac exercitate reclamantul a reținut următoarele: instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, reținând că pentru existența calității de comerciant, în cazul persoanelor fizice trebuie să se presteze efectiv și în mod obișnuit fapte de comerț.

Arată pârâta că referitor la A., rezultă următoarele:

- începând cu data de 19.06.2012 și până în prezent deține funcția de primar al comunei Gîrda de Sus, județul Alba;

- în perioada 13.07.2011 - 13.03.2013 a deținut calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul "A." Persoană Fizică Autorizată;

- în perioada 27.05.2013 - 24.04.2015 a deținut calitatea de titular A. în cadrul "A." A..

Din analiza celor menționate mai sus, rezultă faptul că reclamantul A. a încălcat regimul juridic al incompatibilităților, întrucât:

- în perioada 19.06.2012 (data numirii în funcția de primar) - 13.03.2013 (data radierii "A." Persoană Fizică Autorizată), a deținut atât funcția de primar al Comunei Gîrda de Sus, județul Alba, cât și calitatea de comerciant persoană fizică, în cadrul "A." Persoană Fizică Autorizată;

- în perioada 27.05.2013 (data înregistrării "A." A.) - 24.04.2015 (data radierii "A." A.), a deținut atât funcția de primar al Comunei Gîrda de Sus, județul Alba, cât și calitatea de titular A. în cadrul "A.".

Față de dispozițiile art. 1 și art. 4 don Legea nr. 300/2004 cu modificările și completările ulterioare și art. 2 lit. i) și art. 7 din O.U.G. nr. 44/2008, persoanei fizice autorizate îi este atribuită calitatea de comerciant odată cu înființarea sa.

Totodată, dispozițiile art. 6 alin. (1) din legea nr. 71/2011 și art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 republicată coroborate cu art. 87 alin. (1) lit. g) arată că prin comerciant persoană fizică se înțelege persoana fizică supusă înregistrării în registrul comerțului, respectiv persoana fizică autorizată.

Astfel, art. 87 alin. (1) lit. g) din legea nr. 161/2003 conține o condiție specială ce nu permite deținerea simultană, de către aceeași persoană, a unei funcții sau demnități publice și a unei activități economice în calitate de comerciant persoană fizică.

Prin urmare, arată pârâta prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din legea nr. 161/2003 stabilind incompatibilitatea între funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al Municipiului București, președinte sau vicepreședinte al consiliului județean și calitatea acestuia de comerciant persoană fizică, instituie o garanție a exercitării funcției publice în condiții de imparțialitate și transparență decizională, obiectiv ce urmărește protejarea interesului public constând în apărarea drepturilor și libertăților cetățenilor.

Intimatul reclamant A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin Raportul de evaluare nr. xdin 22.05.2018 Agenția Națională de Integritate a reținut nerespectarea regimului juridic al incompatibilităților, prin încălcarea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției fiind reținută deținerea calității de primar al Comunei Gîrda de Sus simultan cu calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul A. - Persoană Fizică Autorizată pentru perioda 13.07.2011 - 13.03.2013 și titular A. în cadrul "A." A., pentru perioada 27.05.2013 - 24.04.2015.

S-a reținut nerespectarea obligației prevăzute de art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, "alesul local poate renunța la funcția deținută înainte de a fi numit sau ales în funcția care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcție".

Potrivit art. 87 din Legea nr. 161/2003: (1) Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu:

a) funcția de consilier local;

b) funcția de prefect sau subprefect;

c) calitatea de funcționar public sau angajat cu contract individual de muncă, indiferent de durata acestuia;

d) funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație ori cenzor sau orice funcție de conducere ori de execuție la societățile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituții de credit, societățile de asigurare și cele financiare, la regiile autonome de interes național sau local, la companiile și societățile naționale, precum și la instituțiile publice;

e) funcția de președinte sau de secretar al adunărilor generale ale acționarilor sau asociaților la o societate comercială;

f) funcția de reprezentant al unității administrativ-teritoriale în adunările generale ale societăților comerciale de interes local sau de reprezentant al statului în adunarea generală a unei societăți comerciale de interes național;

g) calitatea de comerciant persoană fizică;

h) calitatea de membru al unui grup de interes economic;

i) calitatea de deputat sau senator;

j) funcția de ministru, secretar de stat, subsecretar de stat sau o altă funcție asimilată acestora;

k) orice alte funcții publice sau activități remunerate, în țară sau în străinătate, cu excepția funcției de cadru didactic sau a funcțiilor în cadrul unor asociații, fundații sau alte organizații neguvernamentale.

(2) Primarii și viceprimarii, primarul general și viceprimarii municipiului București nu pot deține, pe durata exercitării mandatului, funcția de consilier județean.

(3) Primarii și viceprimarii, primarul general și viceprimarii municipiului București pot exercita funcții sau activități în domeniul didactic, al cercetării științifice și al creației literar artistice.";

Conform art. 91: "(1) Starea de incompatibilitate intervine numai după validarea mandatului, iar în cazul prevăzut la art. 88 alin. (2), după validarea celui de-al doilea mandat, respectiv după numirea sau angajarea alesului local, ulterior validării mandatului, într-o funcție incompatibilă cu cea de ales local.

(2) În cazul prevăzut la art. 89, incompatibilitatea cu calitatea de ales local intervine la data la care alesul local, soțul sau ruda de gradul I a acestuia devin acționari.

(3) Alesul local poate renunța la funcția deținută înainte de a fi numit sau ales în funcția care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în această funcție. Alesul local care devine incompatibil prin aplicarea prevederilor prezentei secțiuni este obligat să demisioneze din una dintre funcțiile incompatibile în cel mult 60 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi.

4) În situația în care alesul local aflat în stare de incompatibilitate nu renunță la una dintre cele două funcții incompatibile în termenul prevăzut la alin. (3), prefectul va emite un ordin prin care constată încetarea de drept a mandatului de ales local la data împlinirii termenului de 15 zile sau, după caz, 60 de zile, la propunerea secretarului unității administrativ-teritoriale. Orice persoană poate sesiza secretarul unității administrativ-teritoriale.

5) Ordinul emis de prefect potrivit alin. (4) poate fi atacat la instanța de contencios administrativ competentă.

6) În cazul primarilor, prefectul va propune Guvernului stabilirea datei pentru alegerea unui nou primar, iar în cazul consilierilor locali și consilierilor județeni, se va proceda la validarea mandatului unui supleant, potrivit prevederilor Legii nr. 70/1991 privind alegerile locale, republicată, cu modificările și completările ulterioare.".

Înalta Curte constată că instanța supremă are deja o practică bine conturată în această materie, în sensul că pentru stabilirea stării de incompatibilitate între funcția publică și calitatea de administrator la o societate comercială este necesar a se avea în vedere exercitarea efectivă a funcției de administrator, opinia exprimată fiind împărtășită, fără rezerve, de instanță în prezenta cauză.

Finalitatea urmărită de legiuitor prin adoptarea Legii nr. 161/2003 constă în asigurarea integrității în exercitarea demnităților și funcțiilor publice, precum și în prevenirea corupției, astfel cum se prevede expres în art. 8, alin. (1) din Legea nr. 176/2010. Prin urmare, obiectul care circumscrie sfera de incidență a incompatibilităților vizate de Legea nr. 161/2003 îl constituie protejarea integrității persoanei ce ocupă o funcție sau demnitate publică de eventualele ingerințe determinate de interese personale ce decurg din desfășurarea în paralel a unor activități private conexe. În egală măsură, în accepțiunea legiuitorului, protejarea integrității se corelează în mod necesar cu evitarea faptelor de corupție ce ar putea fi săvârșite ca urmare a îmbinării exercitării funcției publice cu desfășurarea unor activități economice.

Înalta Curte apreciază că asigurarea acestei integrități și prevenirea faptelor de corupție se realizează doar în situația în care există premise reale de natură a amenința în mod efectiv valorile sociale apărate, respectiv atunci când există o suprapunere a exercitării efective a două funcții vizate de legiuitor, situație în care există posibilitatea generării unor interese personale conflictuale cu exercitarea unei funcții sau demnități publice. Doar o atare interpretare dă sens reglementărilor legale privind regimul incompatibilităților și este de natură a justifică limitarea exercitării unor drepturi.

O demnitate, o funcție publică sau privată nu sunt caracterizate numai de actul alegerii, numirii, desemnării sau învestirii, ci și de ansamblul atribuțiilor, prerogativelor, drepturilor și competențelor prevăzute de lege care intră în conținutul lor, și prin a căror exercitare concomitentă și concurentă în viața socială, de către același subiect, se potențează situațiile de conflict pe care legiuitorul tinde a le evita prin instituirea incompatibilităților.

Această interpretare a dispozițiilor Legii nr. 161/2003 este susținută și de jurisprudența Curții Constituționale (a se vedea spre exemplu decizia nr. 90/2015, par. 17; decizia nr. 336/2017, par. 29), instanța de contencios constituțional statuând că stabilirea în concret a stării de incompatibilitate a alesului local revine instanței judecătorești, care, cu prilejul soluționării acțiunii formulate împotriva raportului de evaluare întocmit de Agenția Națională de Integritate, analizează particularitățile fiecărei spețe, în lumina dispozițiilor legale cu incidență în materie, astfel încât soluția dispusă să corespundă scopului legii de asigurare a imparțialității, protejare a interesului social și evitare a conflictului de interese. Or, în măsura în care simpla deținere a uneia dintre funcțiile private prevăzute de lege ar fi suficientă pentru existența stării de incompatibilitate, analizarea particularităților fiecărei spețe ar fi lipsită de sens, ceea ce înseamnă că instanța de contencios administrativ are obligația de a verifica dacă respectiva funcție privată a fost exercitată efectiv.

Înalta Curte constată că, în cauză, în mod corect prima instanță a apreciat ca fiind nelegală constatarea pârâtei din raportul de evaluare, în sensul că starea de incompatibilitate este determinată prin simpla deținere a calității de comerciant concomitent cu funcția de primar.

De asemenea, instanța de control judiciar apreciază că simpla deținere a Persoană Fizică Autorizată/A., fără a desfășura nicio activitate, cu atât mai puțin fără a desfășura o activitate comercială/economică este o formă lipsită de conținut, pe când incompatibilitatea reglementată prin dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. g) trebuie să fie una reală ceea ce implică în mod clar nu doar simpla deținere simultană ci și exercitarea simultană de către aceeași persoană a unei funcții sau demnități publice și a unei activități economice.

Or, în calitate de Persoană Fizică Autorizată și, ulterior de A., reclamantul nu a desfășurat nici o activitate de comerciant și nu a obținut nici un fel de venituri, deciziile de impunere emise de către ANAF - Direcția Regională a Finanțelor Publice Brașov - A.J.F.P. Alba pentru anii 2012-2014 fiind relevante în acest sens. Mai mult decât atât, A. Persoană Fizică Autorizată a fost radiată din inițiativa reclamantului la 12.03.2013, iar "A." A. a fost radiată tot din inițiativa reclamantului la 24.03.2015 . Rezultă în mod evident că reclamantul nu a prestat efectiv niciodată activitatea pentru care a fost autorizat, respectiv nu a exploatat vreo întreprindere, nu a exercitat activitati organizate care sa fi constat în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că sentința primei instanțe este rezultatul interpretării și aplicării corecte a normelor de drept substanțial aplicabile prezentei cauze, nefiind aplicabile speței cazul de incompatibilitate prevăzut de 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâta Agenția Națională de Integritate, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu opinie majoritară:

Respinge recursul declarat de pârâta Agenția Națională de Integritate împotriva sentinței civile nr. 576 din 15 februarie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 noiembrie 2021.

Opinie separată:

Admite recursul declarat de pârâta Agenția Națională de Integritate împotriva sentinței civile nr. 576 din 15 februarie 2019 a Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 noiembrie 2021.

Am formulat opinie separată în cadrul prezentului dosar pentru următoarele considerente:

Prin Raportul de evaluare nr. 17480/G/II/ din 22.05.2018 Agenția Națională de Integritate a reținut nerespectarea regimului juridic al incompatibilităților, prin încălcarea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, fiind reținută deținerea calității de primar al Comunei Gîrda de Sus simultan cu calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul A. - Persoană Fizică Autorizată pentru perioda 13.07.2011 - 13.03.2013 și titular A. în cadrul "A." A., pentru perioada 27.05.2013 - 24.04.2015.

Potrivit dispozițiilor art. 87 din Legea nr. 161/2003:

"(1) Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu: g) calitatea de comerciant persoană fizică;".

Textul art. 87 alin. (1) litera g) din Legea nr. 161/2003 se interpretează în sensul că incompatibilitatea prevăzută de aceste dispoziții se referă la deținerea acestei calități, de comerciant persoană fizică și nu doar la desfășurarea de activități în cadrul PFA.

Prin dispozițiile art. 87 alin. 1 litera g) din Legea nr. 161/2003 s-a instituit starea de incompatibilitate între funcția de primar și calitatea de comerciant persoană fizică, textul legal nefăcând referire la activitatea de comerciant persoană fizică astfel că nu prezintă relevanță faptul că PFA nu a desfășurat în mod efectiv activitatea pentru care a fost autorizată.

Sancțiunea administrativă constând în starea de incompatibilitate a intervenit ca urmare a deținerii simultane de către reclamant a două calități: aceea de primar și aceea de comerciant persoană fizică autorizată, respectiv titular de A., fiind suficientă simpla deținere a celor două calități, în accepțiunea textului art. 87 alin. 1 litera g) din Legea nr. 161/2003, nefiind necesară dovedirea desfășurării efective de activități de comerț de către PFA.

Potrivit dispoziților art. 2 lit. i) din O.U.G. nr. 44/2008, persoana fizică autorizată este "persoana fizică autorizată să desfășoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forța sa de muncă".

De asemenea, art. 7 din aceeași ordonanță, la alineatul (1) prevede că "Persoanele fizice prevăzute la art. 4 lit. a) și b) au obligația să solicite înregistrarea în registrul comerțului și autorizarea funcționării, înainte de începerea activității economice, ca persoane fizice autorizate, denumite în continuare PFA, respectiv întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale."

Regimul incompatibilităților este expres prevăzut de legislația în vigoare, legea interzicând cumulul de calități, necondiționat de întocmirea altor acte juridice. Intimatul, în calitate de primar, avea obligația de a respecta prevederile legale privind incompatibilitățile și să nu să încalce legislația aplicabilă. Or, reclamantul intimat, ignorând prevederile legale menționate nu a efectuat demersurile necesare pentru a ieși din starea de incompatibilitate în termenul prevăzut de lege, încălcând astfel regimul juridic al incompatibilităților aplicabil aleșilor locali.

În consecință, apreciez că recursul declarat de pârâtă este întemeiat, impunându-se casarea sentinței iar, în rejudecare, respingerea acțiunii.