ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4945/2021

Ședința publică din data de 22 octombrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași sub nr. x/2019, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Transporturilor, solicitând anularea în parte a Ordinului ministrului transporturilor nr. 1824/2018 pentru modificarea și completarea Normelor metodologice privind aplicarea prevederilor referitoare la organizarea și efectuarea transporturilor rutiere și a activităților conexe acestora stabilite prin Ordonanța Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, aprobate prin Ordinul ministrului transporturilor și infrastructurii nr. 980/2011, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1060 din 14 decembrie 2018, respectiv anularea dispozițiilor art. 1 pct. 1, pct. 2, pct. 4, pct. 6, pct. 14, pct. 16 și parțial art. I pct. 18, respectiv punctele 3,4, 5 și 6 din Anexa nr. 18.

Prin sentința nr. 65/2019 pronunțată la data de 12 iunie 2019, Curtea de Apel Iași respinge acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L..

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta A. S.R.L. întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului așa cum a fost formulat, cu consecința casării sentinței civile atacate nr. 65/2019 din 12 iunie 2019 a Curții de Apel Iași și rejudecării fondului cauzei.

Criticile aduse hotărârii atacate întemeiate pe acest motiv de recurs sunt axate pe șase categorii de argumente.

O primă categorie de critici vizează interpretarea și aplicarea în mod eronat de către instanța de fond a condiției suplimentare introduse prin Ordinul nr. 1824/2018.

Astfel, se susține că în ce privește anularea dispozițiilor art. I pct. 1 și 2 din Ordinul MT nr. 1824/2018 în mod eronat a reținut instanța de fond că ministerul se bucură de un drept de apreciere, drept ce nu a fost exercitat în mod abuziv. Arată recurenta că într-adevăr ministerul se bucură de un drept de apreciere numai că acest drept trebuie exercitat în condiții de legalitate, ceea ce presupune respectarea normelor de tehnică legislativă, pentru ca actul normativ emis să nu încalce norma care ordonă și să nu contravină actului pe care îl modifică.

În cauză, arată recurenta că prin introducerea condiției suplimentare, la înlocuirea unui autobuz, respectiv același punctaj, în condițiile în care punctajul nu este prevăzut și nici definit în vreun act normativ în domeniul transportului rutier de persoane, înseamnă o depășire a competențelor prevăzute în norma care ordonă.

Arată recurenta că prin continuitatea serviciului regulat de transport nu se înțelege înlocuirea unui autobuz cu altul care este fabricat în același an, ci efectuarea curselor de pe traseu chiar și în cazul în care se defectează un autobuz nominalizat în licența de traseu, interesul călătorilor fiind acela de a ajunge la destinație la ora dorită, indiferent dacă autobuzul este fabricat strict în același an cu cel titular.

Susține recurenta că, în timp ce condiția "aceeași capacitate" este definită de norma care ordonă, respectiv art. 3 pct. 33 din O.G. nr. 27/2011, noțiunea introdusă prin Ordinul contestat nr. 1894/2018, respectiv "același punctaj" nu este definită, ceea ce contravine dispozițiilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 care prevede că "actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă". Ca atare, prin impunerea la înlocuire a unei condiții neprevăzute de legea care ordonă - O.G. nr. 27/2011, și nici de legislația europeană în materie, art. 1 pct. 1 și 2 din Ordinul nr. 1894/2018 încalcă dispozițiile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000.

Afirmă recurenta în cadrul aceleiași categorii de critici, că în mod greșit instanța de fond a interpretat și aplicat prevederile art. 30-31 din Legea nr. 24/2000. Aceste dispoziții legale prevăd obligativitatea efectuării unor studii de impact precum și a unor cercetări care să stea la baza emiterii actului.

În cauză aceste studii nu au fost efectuate, la baza Ordinului contestat existând doar un referat de aprobare. Arată recurenta că nici măcar acest referat de aprobare nu prezintă motivele pentru care a fost eliminată înlocuirea provizorie și pentru care emitentul actului a introdus o condiție suplimentară restrictivă la înlocuirea unui autobuz ce prezintă defecțiuni tehnice, în condițiile în care punctajul nu este prevăzut sau definit de norma care ordonă în cauză.

Susține recurenta că în mod greșit a fost interpretată afirmația recurentei cu privire la parcul auto pe care aceasta îl deține, sens în are arată că nu s-a referit în acțiune la un parc auto vechi, ci la autobuzele aflate în parcul auto cu an de fabricație 2013-2016, autobuze ce nu pot fi considerate vechi în raport de faptul că în transportul public local vechimea medie a parcului de autobuze utilizate este 2007, iar călătorii circulă în siguranță și confort și în astfel de autobuze ale regiilor de transport în comun.

Critica de nelegalitate invocată pe calea acțiunii a vizat faptul că prin introducerea unei condiții suplimentare, respectiv înlocuirea unui autobuz defect cu un altul cu același an de fabricație, în condițiile în care recurenta deține un parc de autobuze cu an de fabricație 2013-2016, autobuze ce nu vor mai putea fi folosite în cadrul noului program de transport pentru înlocuirea provizorie a unui autobuz titular defect, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 1 din Primul Protocol adițional la Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

De asemenea, arată recurenta că noile modificări ale Ordinului MTI nr. 980/2011 contravin obligațiilor impuse operatorilor de transport în ceea ce privește regularitatea și continuitatea efectuării serviciului.

Astfel, pentru ca operatorul de transport să poată respecta regularitatea și continuitatea serviciului, transportatorul trebuie să aibă posibilitatea de a se folosi și de celelalte autobuze nominalizate în sistemul ARR, în cazul, în care din anumite motive se află în imposibilitate de a utiliza autovehiculul titular pentru o anumită perioadă de timp. Această facilitate a fost abrogată, în timp ce obligațiile prevăzute în Ordinul MTI nr. 980/2011 au rămas aceleași.

În vederea respectării graficului de circulație, transportatorul trebuie să-și îndeplinească obligațiile asumate, indiferent de situația autobuzului nominalizat în licența de traseu, însă impunerea unei astfel de obligații restrictive implică și acordarea unei anumite facilități în cazul înlocuirii autobuzului titular, cum ar fi posibilitatea de a folosi și celelalte autobuze aflate în parcul auto așa cum a fost până în anul 2018, autobuze ce îndeplinesc toate condițiile legale, fiind nominalizate în sistemul ARR.

Arată recurenta că instanța de judecată a făcut o confuzie în ceea ce privește transportul efectuat de persoane, sens în care arată că efectuează transport interjudețean de persoane situație în care nu este aplicabilă o procedură de achiziții publice, transportul interjudețean fiind unul exclusiv comercial, contra cost, tariful fiind stabilit liber, pe bază de cerere și ofertă (art. 82 din O.G. nr. 27/2011), iar nu impus așa cum este situația transportului local de persoane.

O a doua categorie de critici vizează nelegalitatea respingerii anulării de către instanța de fond a dispozițiilor art. I pct. 4 din Ordinul MT nr. 1824/2018 ce au ca efect eliminarea consultării organizațiilor patronale reprezentative la nivel național de la întocmirea formei finale a programului interjudețean de transport, instanța de fond precizând faptul că recurenta nu a particularizat care anume regulă de la art. 1 din O.G. nr. 27/2011 a fost încălcată.

În acest sens susține recurenta că art. 1 din O.G. nr. 27/2011 ocrotește "drepturile și interesele legitime ale persoanelor fizice și juridice" în ceea ce privește "organizarea și efectuarea transporturilor rutiere de mărfuri și persoane pe teritoriul României" însă tocmai aceste persoane nu sunt consultate la întocmirea programului de transport interjudețean.

Prin modificarea prevederilor art. 55 alin. (1) din Ordinul MTI nr. 980/2011, Ministerul Transporturilor a eliminat orice fel de consultare, ARR nefiind investită de lege în vederea consultării operatorilor de transport sau la stabilirea formei finale a programului, ceea ce echivalează cu încălcarea dispozițiilor art. 1 și art. 23 din O.G. nr. 27/2011 (organizarea transportului rutier de persoane fără luarea în calcul a intereselor prioritare ale persoanelor fizice și juridice).

Susține recurenta că voința reală a emitentului Ordinului MT nr. 1824/2018 a fost aceea de a elimina transparența la momentul întocmirii programului, prin eliminarea consultării operatorilor de transport prin intermediul reprezentanților legali cu atribuții în ceea ce privește apărarea drepturilor și intereselor economice ale membrilor săi, ceea ce reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 1 și art. 23 din O.G. nr. 27/2011, art. 61, art. 62 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 62/2011 privind dialogul social, art. 9 din Constituția României și art. 2 lit. b) din Legea nr. 52/2003.

Art. 9 din Constituția României garantează operatorilor de transport faptul că drepturile și "interesele profesionale și economice" ale acestora vor fi apărate de patronatul din care fac parte la momentul întocmirii programului de transport, însă art. I pct. 4 din Ordinul MT nr. 1824/2018 încalcă aceste dispoziții cu consecința vătămării intereselor operatorilor de transport.

Cea de-a treia categorie de critici vizează dispozițiile art. I pct. 6 din Ordinul MT nr. 1824/2018, dispoziții prin care s-a instituit un criteriu unic de atribuire, susținându-se faptul că aceste dispoziții încalcă dispozițiile art. 1, art. 6 alin. (2) lit. d), art. 23 din O.G. nr. 27/2011 și art. 8, art. 25 alin. (1) lit. l), și alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996.

Sub acest aspect arată recurenta că instanța de fond s-a mulțumit doar să arate că "trimiterile subscrisei la art. 1 din O.G. nr. 27/2011 sunt generale, fără a se specifica care ar fi poziția contrară", ceea ce echivalează în opinia recurentei cu un refuz de analizare a criticii de nelegalitate, atâta timp cât dispozițiile art. 1 din O.G. nr. 27/2011 sunt foarte clare în ceea ce privește faptul că organizarea și efectuarea transporturilor rutiere de mărfuri și persoane pe teritoriul României se face cu "respectarea principiilor liberei concurențe, garantarea accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier", instituirea unui singur criteriu de atribuire, așa cum a confirmat și Consiliul Concurenței, fiind contrar principiului liberei concurențe.

De asemenea, arată recurenta că instanța de fond nu a analizat nici criticile prin care s-a arătat că au fost încălcate dispozițiilor art. 6 alin. (2) lit. d) din O.G. nr. 27/2011, instanța de fond pronunțându-se selectiv asupra criticilor de nelegalitate.

Arată recurenta că reglementarea unui singur criteriu de atribuire, ce vizează strict vechimea parcului de autobuze, este nelegal, instanța de fond reținând în mod eronat că "mijloacele de transport moderne impuse de noul criteriu sunt benefice pentru confortul pasagerilor și scad nivelul de poluare". Arată recurenta că anul fabricației unui autobuz nu constituie o garanție pentru confortul pasagerilor, un autobuz fabricat în anul 2016 putând fi la fel de confortabil pentru pasageri precum unul fabricat in 2019, iar în ce privește nivelul de poluare, anul de fabricație nu poate garanta nici acest aspect.

Se susține de către recurentă că dispozițiile art. I pct. 6 din Ordinul MT nr. 1824/2018 produc efecte anticoncurențiale, acest aspect fiind menționat chiar și de Consiliul Concurenți, dar prima instanță a preluat doar acele opinii ale Consiliului Concurenței ce sunt favorabile Ministerului Transportului, înlăturând cu desăvârșire acele opinii contrare Ministerului Transportului, opinii care dovedesc încălcarea principiului liberei concurențe și accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier de persoane, fiind considerate de către prima instanță facultative, ceea ce contravine prevederilor C. proc. civ. în ceea ce privește dreptul la un proces echitabil.

Astfel, la data de 23.10.2018 Consiliul Concurenței a afișat pe site-ul instituției răspunsul la adresa MT nr. x/28.09.2018 precizând faptul că noua modalitate de atribuire a traseelor este considerată de către Consiliul Concurenței neconcurențială, ceea ce contravine clar principiilor prevăzute la art. 1 și art. 23 din O.G. nr. 27/2011 - principiul liberei concurențe și garantarea accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier.

Deși Consiliul Concurenței a precizat că dispozițiile art. I pct. 6 din Ordinul MT nr. 1824/2018 contravin dispozițiilor O.G. nr. 27/2011, prima instanță în mod nelegal a susținut că avizul acestei instituții nu trebuie să fie avut în vedere la elaborarea normelor adoptate. Procedând în acest mod prima instanță a făcut o interpretare și aplicare eronată a dispozițiilor art. 25 alin. (1) lit. l) și alin. (3) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 7 alin. (8) din Legea nr. 52/2003 care impun obligativitatea ca punctele de vedere ale Consiliului Concurenței să fie avute în vedere la definitivarea proiectelor de acte normative.

Mai mult, susține recurenta că au fost încălcate și dispozițiile art. 7 alin. (8) din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională, proiectul de act normativ nefiind transmis spre analiză și avizare după definitivarea acestuia ce a avut loc la data de 15.11.2018.

Punctul de vedere al Consiliului Concurenței prin care se arată că noua modalitate de atribuire a traseelor nu poate fi considerată ca fiind concurențială reprezintă clar o dovadă a faptului că art. I pct. 6 din Ordinul MT nr. 1824/2018 contravin dispozițiilor art. 1 și art. 23 din O.G. nr. 27/2011.

Cea de-a patra critică vizează dispozițiile art. 59 alin. (4) din Ordinul MT nr. 980/2011, susținându-se faptul că prin modificările aduse acestei dispoziții legale Ministerul Transporturilor a reglementat o nouă procedură de atribuire, respectiv atribuirea directă a traseelor ceea ce contravine normei care ordonă - O.G. nr. 27/2011 în care se precizează clar la art. 23 faptul că "accesul la piața transportului rutier contra cost de mărfuri și persoane se face liber și nediscriminatoriu, cu respectarea principiului liberei concurențe, calitatea serviciilor de transport, interesul publicului călător și siguranța rutieră fiind prioritare".

Reglementarea atribuirii directe a traseelor contravine principiilor liberei concurențe și accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier de persoane, dispozițiile art. I pct. 14 din Ordinul MT nr. 1824/2018 fiind emise cu încălcarea normei care ordonă.

Prin criticile formulate la pct. V din cererea de recurs se arată de către recurentă împrejurarea că în mod nelegal au fost respinse de către instanța de fond criticile de nelegalitate aduse art. I pct. 16 din Ordinul MT nr. 1824/2018.

Arată, în acest sens, faptul că în mod nelegal a reținut instanța de fond împrejurarea că "transportatorului care dorește să se implice în procedura de achiziție a unui traseu îi revine obligația de a-i face propriile evaluări și estimări prealabile, astfel încât să poată aprecia asupra rentabilității sau nu a traseului pentru care licitează" atâta vreme cât, pe de o parte, în prezenta cauză nu poate fi vorba despre o procedură de achiziție publică a traseelor, licitația în acest domeniu efectuându-se în baza dispozițiilor Ordinului MTI nr. 980/2011, iar nu a legilor privind achizițiile publice, iar pe de altă parte nu transportatorul este cel care întocmește programul de transport și nu acesta stabilește numărul de curse necesare unui traseu.

Stabilirea numărului de curse pe un traseu la momentul întocmirii programului de transport intră in atribuțiile ARR conform art. 3 pct. 33 din O.G. nr. 27/2011.

Susține recurenta că înainte de întocmirea programului de transport nu se efectuează niciun studiu pentru ca autoritatea competentă să ia cunoștință de cerințele actuale ale pieței de transport și să poată stabili clar/motivat/transparent criteriile în baza cărora să stabilească traseele, cursele, graficele de circulație - capacitatea autogărilor, interesele călătorilor - persoane fizice și juridice și capacitatea de transport, situație în care eliminarea posibilității de a solicita reducerea numărului de curse este de natură să producă daune grave operatorilor de transport.

Pentru a efectua mai multe curse decât există cerere pe piață operatorii fac investiții suplimentare ce nu sunt necesare și automat crește și tariful, însă superficial, pentru că transportatorii nu pot solicita reducerea numărului de curse de pe traseu în perioada de valabilitate a programului, respectiv pe parcursul efectuării traseului.

Arată recurenta că acest principiu a fost susținut și de Consiliul Concurenței prin punctul de vedere afișat pe site-ul propriu în data de 23.10.2018 cu referire la efectele ordinului contestat.

Cererea pieței din anul 2019 a fost apreciată în mod artificial de către Ministerul Transporturilor în procesul de modificare a normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 27/2011, contrar atribuțiilor stabilite prin clar prin H.G. nr. 21/2015 privind organizarea și funcționarea Ministerului Transporturilor și prin încălcarea normelor de tehnică legislativă care impun evaluarea impactului actului normativ așa cum se arată în cuprinsul dispozițiilor art. 30 și 31 din Legea nr. 24/2000.

În contextul în care la stabilirea de către autoritatea competentă a numărului de curse aferente unui traseu nu se iau în considerare cererea de pe piață pentru a se putea aprecia corect asupra numărului de curse, a elimina posibilitatea de reducere a curselor pe perioada de valabilitate a programului de transport, duce clar atât la vătămarea intereselor operatorilor de transport, dar și a călătorilor.

Arată recurenta că art. 61 alin. (1) lit. d) din Ordinul MTI nr. 980/2011 apără în primul rând interesele călătorilor, apoi al operatorilor de transport, iar emitentul Ordinului nr. 1824/2018 a pierdut din vedere aceste aspecte ocrotite cu prioritate de O.G. nr. 27/2011 la momentul luării deciziei de eliminare a lit. d) din cuprinsul art. 61 alin. (1).

Ultima categorie de critici vizează dispozițiile art. I pct. 18 respectiv punctele 3, 4, 5 și 6 din Anexa 18, arătând recurenta că în mod nelegal a reținut prima instanță că "nu există vreo prevedere legală superioară care să împiedice autoritatea competentă în materie să modifice criteriile de punctar, aceasta beneficiind de o marjă de apreciere rezonabilă".

Nu contestă recurenta împrejurarea că autoritatea competentă beneficiază de o marjă de apreciere, însă această marjă nu poate depăși limitele normei care ordonă în ceea ce privește respectarea principiului liberei concurențe și garantarea accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier de persoane, cu respectarea drepturilor și intereselor călătorilor.

Susține recurenta că noile criterii de punctare produc efecte neconcurențiale și vatămă interesele călătorilor din cauza lipsei economiei de scară. Faptul că noile criterii se aplică tuturor potențialilor participanți nu reprezintă un argument temeinic în susținerea soluției de respingere, atâta timp cât instituirea unei modalități de atribuire a traseelor cu încălcarea principiului liberei concurențe afectează toți potențialii participanți, fiind încălcat un principiu general prevăzut de O.G. nr. 27/2011.

Arată recurenta că prima instanță a omis faptul că art. I pct. 18 din Ordinul MT nr. 1824/2018, prin dispozițiile stabilite la punctele 3-6 din Anexa 18 schimbă radical modalitatea de atribuire a traseelor interjudețene, traseele atribuind-se doar în funcție de anul de fabricație al autovehiculelor.

Anul de fabricație poate constitui doar un criteriu de selecție/calificare la o licitație, dar în niciun caz unul de atribuire a traseelor, aspect evidențiat la toate celelalte licitații anterioare. De altfel, emitentul actului nu a luat în considerare faptul că în situația în care toți operatorii licitează cu autovehicule fabricate în același an, departajarea acestora nu va mai fi efectuată.

Susține recurenta că punctul 3 din Anexa 18 instituie modul de punctare în funcție de anul de fabricație al autovehiculului aspect care, așa cum a arătat și în privința modificărilor aduse prin art. I pct. 6 încalcă principiul concurenței. Vechimea parcului de autobuze poate constitui un criteriu, dar nu unic, ci în adiționare cu alte criterii care, împreună aplicate, să dea eficiență principiului concurenței între operatori dar și a intereselor consumatorilor.

Prin stabilirea unui criteriu unic au fost încălcate reglementările cu forță juridică superioară, respectiv ale O.G. nr. 27/2011, aspect ce a fost evidențiat și de Consiliul Concurenței în privința punctului 3.

De asemenea, la stabilirea acestui criteriu nu s-a ținut cont nici de interesele călătorilor în ceea ce privește siguranța și confortul acestora și nici de interesele operatorilor de transport ce efectuează în prezent trasee interjudețene, în ceea ce privește pierderea investițiilor efectuate până acum în parcul auto, în autogări și în calificarea personalului.

Noua modificare nu a eliminat doar criteriul vechimii pe traseu ci și celelalte criterii de evaluare prevăzute în vechea reglementare, iar instituirea unui singur criteriu de atribuire care să vizeze doar anul de fabricație al autobuzelor nu garantează confortul și siguranța călătorilor, fiind considerat de Consiliul Concurenței contrar principiului concurenței.

Se mai arată de către recurentă împrejurarea că instanța de fond nu a analizat criticile formulate cu privire la pct. 4, 5 și 6 din Anexa nr. 18, care sunt în legătură directă cu pct. 3 din Anexa nr. 18, impunându-se a fi anulate pentru aceleași considerente.

În plus, în ce privește pct. 6 din Anexa nr. 18 se arată că eliberarea licenței de traseu fiecărui solicitant duce la ineficacitatea procedurii de atribuire, în contextul în care, toți operatorii de transport au achiziționat autobuze noi, eliberarea fiecărui solicitant, fără stabilirea altor criterii de departajare/evaluare, va duce la blocarea pieței de transport.

Costurile a trei transportatori pentru efectuarea aceluiași traseu nu garantează un tarif mai scăzut pentru călători, prioritar fiind ca un operator să transporte cât mai mulți călători pentru acoperirea cheltuielilor cu efectuarea traseului.

La această concluzie a ajuns și Consiliul Concurenței care a arătat în punctul său de vedere exprimat asupra proiectului de ordin "având în vedere necesitatea creării unui mediu concurențial, în interesul consumatorilor, și nu doar simpla concurență între operatori, trebuie efectuată o analiză din care să rezulte dacă în urma atribuirii aceleiași curse către mai mulți operatori, acest lucru nu va conduce la tarife mai ridicate pentru beneficiarii serviciului de transport, din cauza lipsei economiei de scară".

Confirmarea lipsei economiei de scară în cazul atribuirii cursei către mai mulți operatori constituie o dovadă a prejudicierii operatorilor de transport, având în vedere faptul că modificările aduse de Ordinul contestat nr. 1824/2018 duc la scăderea serviciilor de transport și la creșterea previzibilă a costurilor pentru efectuarea traseelor la egalitate cu alți operatori.

Intimatul-pârât Ministerul Transporturilor nu a formulat întâmpinare.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând legalitatea sentinței recurate în raport de criticile formulate, apărările din întâmpinare și dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ce privește recursul formulat constată Înalta Curte caracterul fondat al acestuia, urmând a fi admis, casată hotărârea în parte și în rejudecare admite în parte cererea reclamantei numai în ceea ce privește anularea dispozițiilor art. I pct. 6, pct. 14 și pct. 18 - pct. 3, 4, 5 și 6 din Ordinul MT nr. 1824/2018.

Controlul judiciar declanșat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. are ca obiect anularea în parte a Ordinului nr. 1824/2018 pentru modificarea și completarea Normelor metodologice privind aplicarea prevederilor referitoare la organizarea și efectuarea transporturilor rutiere și a activităților conexe acestora stabilite prin O.G. nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, aprobate prin Ordinul ministrului transporturilor și infrastructurii nr. 980/2011 publicat în Monitorul Oficial Partea I nr. 1060 din 14 decembrie 2018, și anume anularea dispozițiilor art. I pct. 1, pct. 2, pct. 4, pct. 6, pct. 14, pct. 16 și parțial art. I pct. 18 respectiv punctele 3, 4, 5 și 6 din Anexa nr. 18.

Curtea de Apel Iași, prin hotărârea recurată, a respins cererea recurentei reținând legalitatea actului normativ atacat.

Soluția primei instanțe nu este împărtășită în totalitate de instanța de control judiciar, întrucât în ce privește art. I pct. 6, pct. 14 și pct. 18 respectiv pct. 3, 4, 5 și 6 din Anexa nr. 18 dispoziții cuprinse în Ordinul nr. 1824/2018 reflectă interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor normative pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Astfel, Înalta Curte constată că în cauză criticile formulate de recurenta-reclamantă subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, sunt în parte fondate.

Înalta Curte are în vedere că potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

Într-o primă categorie de critici s-a susținut că au fost interpretate eronat dispozițiile art. 30 și art. 31 din Legea 24/2000, cât și faptul că dreptul de apreciere al ministerului trebuie exercitat în condiții de legalitate, ceea ce presupune respectarea normelor de tehnică legislativă, iar în cauză acest aspect nu a fost respectat câtă vreme prin introducerea unei condiții suplimentare, respectiv același punctaj (ce nu este prevăzut și nici definit în vreun act normativ în domeniul transportului rutier de persoane) înseamnă o depășire a competențelor prevăzute în norma care ordonă.

Totodată, în cadrul acestei categorii de critici s-a susținut și faptul că noile modificări ale Ordinului MTI nr. 980/2011 contravin obligațiilor impuse operatorilor de transport în ceea ce privește regularitatea și continuitatea efectuării serviciului.

Aceste critici nu pot fi primite.

Ordinul atacat nr. 1894/2018 a fost adoptat pentru modificarea și completarea Normelor Metodologice pentru aplicarea prevederilor referitoare la organizarea și efectuarea transporturilor rutiere și a activităților conexe acestora stabilite prin O.G. nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, aprobate prin Ordinul Ministrului Transporturilor și Infrastructurii nr. 980/2011.

Acest ordin a fost emis în temeiul art. 47 din O.G. nr. 27/2011 privind transporturile rutiere cu modificările și completările ulterioare precum și al art. 5 alin. (4) din H.G. nr. 21/2015, privind organizarea și funcționarea Ministerului Transporturilor, cu modificările și completările ulterioare.

Prioritar, constată Înalta Curte că Ordinul nr. 1824/2018 este un act administrativ cu caracter normativ emis de Ministerul Transporturilor, prin care se modifică și se completează anumite dispoziții ale Ordinului nr. 980/2011, publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 854 și 854 bis din 2 decembrie 2011.

Criticile invocate prin recurs vizează greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor dispozițiile art. 30 - 31 din Legea nr. 24/2000 care prevăd obligativitatea efectuării unor studii de impact precum și a unor cercetări care să stea la baza emiterii actului.

Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 "(2) Normele de tehnică legislativă se aplică, în mod corespunzător, și la elaborarea și adoptarea proiectelor de ordine, instrucțiuni și de alte acte normative emise de conducătorii organelor administrației publice centrale de specialitate, precum și la elaborarea și adoptarea actelor cu caracter normativ emise de autoritățile administrației publice locale."

Art. 4 alin. (3) din același act normativ prevede că "(3)Actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă."

În cauză, se reține că aceste prevederi legale au fost respectate.

Pe de altă parte, reține Înalta Curte că în raport de dispozițiile art. 6, art. 7, art. 30 alin. (1) lit. c) și respectiv art. 33 alin. (2) din Legea nr. 24/2000, legiuitorul a impus obligativitatea realizării unui astfel de studiu doar în cazul proiectelor de legi de importanță și complexitate deosebită și respectiv al proiectelor de legi de aprobare a Ordonanțelor emise de Guvern în temeiul unei legi de abilitare și supuse aprobării Parlamentului.

Această obligativitate nu a fost impusă la adoptarea unui act normativ cu o forță juridică inferioară "legii", cum este cazul Ordinului contestat în cauză.

Nu se poate reține că modificările aduse Ordinului contestat adaugă ori contravin prevederilor unui act normativ cu o forță juridică superioară, respectiv O.G. nr. 27/2011 - privind transporturile rutiere, ordinul contestat a fost emis de către intimatul-pârât în temeiul dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 24/2000.

Ministerul Transporturilor este autoritatea de stat în domeniul transporturilor potrivit O.G. nr. 19/1997 privind transporturile.

Atribuțiile Ministerului Transporturilor în domeniul transporturilor rutiere sunt prevăzute expres în cuprinsul O.G. nr. 27/2011 privind transporturile rutiere (art. 6-7 din Ordonanța).

Ordonanța 27/2011 constituie cadrul general pentru organizarea și efectuarea transporturilor rutiere de mărfuri și de persoane pe teritoriul român, astfel cum reiese chiar din cuprinsul Capitolului I - Dispoziții generale - Secțiunea I - Domeniu de aplicare (art. 1).

Pentru aplicarea prevederilor cu caracter general referitoare la organizarea și efectuarea transporturilor rutiere și a activităților conexe acestora stabilite prin Ordonanța nr. 27/2011, Ministerul Transporturilor a emis Norme Metodologice aprobate prin Ordinul nr. 980/2011.

Pentru modificarea și completarea Normelor Metodologice aprobate inițial prin Ordinul M.T. nr. 980/2011, a fost emis Ordinul nr. 1824/05.12.2018.

Ministerul Transporturilor a fundamentat utilitatea revizuirii cadrului legislativ stabilit inițial prin Ordinul nr. 980/2011, în sensul necesității luării măsurilor pentru asigurarea unor soluții necesare, judicioase și durabile care să acopere întreaga problematică în domeniu, în vederea aducerii la îndeplinire a dispozițiilor art. 1, art. 3 pct. 33, art. 6, 23, 42, 82 din O.G. nr. 27/2011.

Câtă vreme, prin Ordinul nr. 1824/2018 s-au adus modificări unui alt act administrativ cu caracter normativ, cu o forță juridică egală cu cea a actului modificat și completat, respectiv Ordinul nr. 9810/2011, criticile formulate nu pot fi primite.

În ce privește susținerea că introducerea condiției restrictive a punctajului nu are corespondent în legislația internă ori la nivel european, instanța de recurs constată că este nefondată.

Conform prevederilor art. 23 din O.G. nr. 27/2011, "Accesul la piața transportului rutier contra cost de mărfuri și persoane se face liber și nediscriminatoriu, cu respectarea principiilor liberei concurenței, calitatea serviciilor de transport, interesul publicului călător și siguranța rutieră fiind prioritară".

Potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (1) din Regulamentul European nr. 1073/2009, al Parlamentului European și al Consiliului, "Cu excepția cazurilor de forță majoră, până la expirarea autorizației, operatorul unui serviciu regulat ia toate măsurile necesare pentru a garanta un serviciu de transport care să îndeplinească standardele de continuitate, regularitate și capacitate și care să respecte celelalte condiții stabilite de autoritatea competentă, în conformitate cu art. 6 alin. (3) ".

Cele două prevederi legale anterior menționate nu au fost încălcate prin modificările aduse, norma de reglementare permite înlocuirea unui autobuz cu altul care are aceeași capacitate și cel puțin același punctaj cu primul. Prin această modificare instanța constată că s-a urmărit respectarea criteriilor de atribuire pe parcursul Programului desfășurat, evitându-se înlocuirea unui autobuz cu altul care, deși nominalizat în sistemul ARR pentru celelalte trasee, nu ar fi obținut dreptul să circule pe traseul respectiv.

Se reține, de asemenea, și faptul că prin aceste modificări (și respectiv abrogarea art. 54 alin. (4)-(5) și 10 din O MTI 980/2011) reclamanta nu a dovedit că s-a încălcat accesul la piața transportului rutier și nici libera concurență. Faptul că s-a impus înlocuirea autobuzului defect cu altul care să aibă aceeași capacitate și cel puțin același punctaj nu împiedică continuitatea și regularitatea transportului.

Această condiție nouă, nu este de natură a conduce la blocarea numărului de transport, iar interesul publicului călător este protejat prin asigurarea cadrului legal pentru un transport interjudețean în condiții similare cu cele dovedite la momentul selecției.

Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere și faptul că această condiție - cea a aceluiași punctaj exista și în vechea reglementare, respectiv în cuprinsul art. 54 alin. (4) din Ordinul nr. 980/2011, forma în vigoare anterior modificării aduse prin Ordinul nr. 1824/2018.

În plus, Înalta Curte constată că prevederea criticată nu este de natură să creeze vreo vătămare operatorilor de transport, cât timp prin intermediul său doar se realizează o reglementare unitară a condițiilor necesar a fi respectate în toate cazurile în care se înlocuiește un anumit autoturism.

Instanța mai reține și faptul că odată cu reglementarea unei modalități unice de înlocuire a autobuzelor, indiferent de motivul care stă la baza înlocuirii, au fost abrogate și dispozițiile alin. (4) și (5) ale art. 54 din Ordinul nr. 980/2011, care stabileau o procedură amplă de înlocuire a autobuzului defect.

Astfel, urmare a modificării condițiilor în care autobuzul cu licență poate fi înlocuit, aceasta se realizează "cu notificarea prealabilă a Autorității Rutiere Române - A.R.R., utilizând raportarea on-line accesibilă pe site-ul acestei instituții, care operează modificarea în sistemul informatic."

Reglementând o procedură comună și condiții identice pentru aceeași situație de fapt, înlocuirea autobuzului cu licență, fără a se mai face diferențieri în raport de motivul care a stat la baza înlocuirii, chiar dacă poate ipoteza defecțiunilor tehnice este în afara voinței operatorului de transport, spre deosebire de alte situații care pot depinde exclusiv de voința sa. Cu toate acestea motivul care stă la baza înlocuirii autobuzului cu licență nu poate justifica existenta unor condiții diferite pentru aceeași situație de fapt.

În acest mod este respectată cerința de previzibilitate a actului normativ, destinatarul normei cunoscând faptul că pentru aceeași situație indiferent de cauza apariției ei, este obligat să adopte o singură conduită.

Prin impunerea cerinței ca autobuzul cu care este înlocuit să aibă aceeași capacitate cu cea prevăzută în programul de transport pentru cursa respectivă și să întrunească cel puțin același punctaj cu al autobuzului, pentru care a fost eliberată licența de traseu se asigură păstrarea, pe tot parcursul valabilității licenței de transport, a acelorași condiții ca și în momentul atribuirii cursei, fiind respectate și cerințele legate de asigurarea unei concurențe corecte pe piața de transport, în condiții de calitate.

Instanța de recurs apreciază că din modul de redactare a art. 54 alin. (3) nu rezultă că operatorilor de transport li se impune a mai deține pentru fiecare autobuz cu licență, încă unul care să respecte aceeași parametri pentru fiecare traseu.

În ce privește criticile aduse hotărârii atacate referitoare la art. I pct. 4 din Ordinul nr. 1824/2018, Înalta Curte reține că elaborarea proiectului final nu mai este condiționată de consultarea organizațiilor patronale reprezentative la nivel național nu este de natură să încalce principiul transparenței decizionale la nivelul administrației publice, în condițiile în care cu cel puțin 150 de zile înainte de expirarea valabilității programului de transport interjudețean, Autoritatea Rutieră Română - A.R.R. afișează pe site-ul instituției proiectul de program de transport. Odată afișat acest proiect, orice persoană interesată, chiar și organizațiile patronale pot formula propuneri și sugestii în vederea redactării formei finale.

Astfel, conform art. 7 din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională:

"(2) Anunțul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ va fi adus la cunoștința publicului, în condițiile alin. (1), cu cel puțin 30 de zile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare de către autoritățile publice.

Anunțul va cuprinde: data afișării, o notă de fundamentare, o expunere de motive, un referat de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus, un studiu de impact și/sau de fezabilitate, după caz, textul complet al proiectului actului respectiv, precum și termenul-limită, locul și modalitatea în care cei interesați pot trimite în scris propuneri, sugestii, opinii cu valoare de recomandare privind proiectul de act normativ.

(3) Anunțul referitor la elaborarea unui proiect de act normativ cu relevanță asupra mediului de afaceri se transmite de către inițiator asociațiilor de afaceri și altor asociații legal constituite, pe domenii specifice de activitate, în termenul prevăzut la alin. (2).

(4) La publicarea anunțului, autoritatea administrației publice va stabili o perioadă de cel puțin 10 zile calendaristice pentru proiectele de acte normative prevăzute la alin. (2), pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice".

Rezultă că din redactarea actuală a dispozițiilor art. 55 alin. (1) din Ordinul 980/2011 modificat prin reglementarea criticată nu este încălcat dreptul la consultare, ci chiar dimpotrivă, sfera persoanelor care vor fi consultate a fost extinsă, nefiind limitată la organizațiile patronale. Oferind posibilitatea tuturor persoanelor interesate, organizații patronale, operatori de servicii de transport, autorități locale sau persoane fizice să participe la elaborarea programului prin consultare, norma legală criticată a lărgit sfera persoanelor implicate în procesul decizional, în condițiile în care există mai multe organizații patronale unele cu interese economice concurente, dar și operatori care nu sunt afiliați la vreo astfel de organizație.

În ce privește, însă, criticile referitoare la art. I pct. 6 din Ordinul MT nr. 1824/2018, dispoziții prin care s-a instituit un criteriu unic de atribuire, Înalta Curte constată caracterul fondat al acestora.

Modificarea dispozițiilor art. 57 alin. (1), prin eliminarea criteriilor de evaluare și stabilirea unui singur criteriu de atribuire, în funcție doar de anul de fabricație al autobuzului, încalcă art. 1 alin. (1) din O. G. nr. 27/2011:

"Dispozițiile prezentei ordonanțe constituie cadrul general pentru organizarea și efectuarea transporturilor rutiere de mărfuri și persoane pe teritoriul României, precum și a activităților conexe acestora, în condiții de siguranță si calitate, cu respectarea principiilor liberei concurențe, garantarea accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier, protecția mediului înconjurător, a drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor fizice și juridice și pentru satisfacerea necesitaților economiei naționale și a nevoilor de apărare ale țării".

În acest fel, deși în cuprinsul referatului de aprobare se menționează că "menținerea anumitor criterii de atribuire a licențelor de transport nu permite altor operatori de transport rutier accesul la piața de transport cu autobuze noi", se constată că nici stabilirea unui singur criteriu de atribuire legat de vechimea vehiculului nu este de natură să asigure respectarea drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor fizice și juridice, dar nici principiile accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului.

Dezideratul respectării principiului liberei concurențe și a deschiderii pieței de transport rutier se putea realiza prin eliminarea criteriului vechime neîntreruptă pe traseu și înlocuirea acestuia cu criteriul vechimii vehiculului, fără a face din acesta din urmă singurul criteriu de atribuire.

Prin eliminarea criteriilor de evaluare și stabilirea unui singur criteriu de atribuire a traseelor, în funcție doar de anul de fabricație a autovehiculelor, cu 6 luni înainte de expirarea valabilității actualului program de transport, împiedică accesul echitabil al operatorilor de transport la obținerea traseelor în cadrul noului program de transport și perturbă grav efectuarea serviciului de transport în condiții de siguranță și calitate, cu respectarea principiilor liberei concurențe, garantarea accesului liber și nediscriminatoriu la piața transportului rutier și a drepturilor și intereselor legitime ale persoanelor fizice.

Astfel, nu au fost fundamentate motivele pentru care s-a considerat că doar anul de fabricație este important în ceea ce privește evaluarea operatorilor de transport pentru evaluarea traseelor interjudețene.

Instanța de recurs consideră că anul de fabricație al oricărui autobuz din parcul auto nu poate constitui unicul criteriu de atribuire a curselor privind transportul de călători interjudețean. În ipoteza admisă, când ofertanții dispun de autobuze verificate RAR, pot fi excluși de la atribuire ofertanți care dețin autobuzele cu un an mai vechi decât cei care obțin aceste atribuiri de trasee, dar care însă prezintă dotări în plus privind siguranța și confortul cetățenilor (ex. instalație de aer condiționat, rampă persoane cu dizabilități, ș.a.). În acest context instanța de recurs are în vedere și poziția Consiliului Concurenței în care acesta critică modificarea art. 57 din O MTI nr. 980/2011, introduse prin art. I pct. 6 din Ordinul MT nr. 1824/2018, susținând în esență că această manieră de atribuire nu poate fi considerată ca fiind făcută în mod concurențial, în condițiile existenței unui singur criteriu - "vechimea parcului de autobuze"

Potrivit art. 25 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 - legea concurenței, dispozițiile și propunerile astfel formulate de Consiliul Concurenței vor fi avute în vedere la definitivarea proiectului de act normativ. În cauză, deși Consiliul Concurenței a criticat acest unic criteriu și totodată a propus alte criterii (nivelul tarifelor ofertate de operatori, gradul de siguranță în trafic, gradul de conform al autobuzelor ș.a.), intimatul-pârât Ministerul Transporturilor nu a ținut cont de acestea la definitivarea Ordinului contestat.

Cu referire la criticile ce vizează modificările aduse dispozițiilor art. 59 alin. (4) din Ordinul nr. 980/2011 prin care a fost reglementată o nouă procedură de atribuire respectiv atribuirea directă a traseelor ceea ce contravine normei care ordonă - O.G. nr. 27/2011, Înalta Curte constată caracterul fondat al acestora.

Această modalitate de atribuire în mod direct a traseelor nesolicitate, de către ARR, nu răspunde exigențelor impuse de principiul liberei concurenței și de principiul transparenței procedurii. Atribuirea directă de către ARR a acestor trasee, fără informarea operatorilor și fără niciun criteriu de departajare dau posibilitatea reală a unor proceduri netransparente, dublate de subiectivism, aspecte care încalcă prevederile O.G. nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, act normativ cu forță juridică superioară Ordinului contestat, respectiv art. 1 alin. (1) (care consacră principiul liberei concurențe, liberul acces și nediscriminatoriu la piața transportului rutier) și art. 23 (care consacră accesul la piața transportului rutier contra cost, de persoane, în mod liber și nediscriminatoriu, cu respectarea principiilor liberei concurenței, calitatea serviciilor de transport).

Cum, sub acest aspect, art. I pct. 14 din O MT nr. 1824/2018 încalcă dispozițiile art. 1 alin. (1) și art. 23 din O.G. nr. 27/2011, ordinul fiind emis pentru organizarea executării legii, instanța va anula aceste dispoziții care nu sunt în acord cu actul normativ cu forță juridică superioară lui.

Pe de altă parte, instanța de recurs reține că dispozițiile art. I pct. 14 din Ordinul nr. 1824/2018, nereglementând nicio procedură de atribuire directă, nu îndeplinește condiția de claritate care să excludă arbitrariu ori subiectivismul, situație ce poate fi încadrată în definiția excesului de putere în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

În ce privește critica adusă art. I pct. 16 din Ordinul nr. 1824/2018, Înalta Curte constată că este nefondată.

Art. I pct. 16 din ordinul MT nr. 1824/2018 modifică art. 61 alin. (1) din Ordinul MTI nr. 980/2011, în sensul că elimină posibilitatea operatorilor de transport de a solicita ARR modificarea programului de transport în perioada de valabilitate, prin reducerea numărului de curse pe un traseu existent în programul de transport interjudețean.

Instanța reține că prin norma reglementată s-a lărgit aria persoanelor care pot solicita modificarea programului de transport, prin includerea consiliilor locale și județene și a reprezentanților colectivităților locale, alături de operatorii de transport rutier. Totodată această posibilitate s-a prevăzut, pentru altele, în cazul modificării capacității de transport și s-a exclus în cazul reducerii numărului de curse pe un traseu existent.

În acest sens instanța reține că modificarea criticată a înlăturat dreptul exclusiv al operatorilor de transport de a solicita modificarea programului de transport, aspect care răspunde intereselor transparenței și al publicului călător.

Totodată instanța reține că prin această modificare sunt respectate dispozițiile art. 23 din O.G. nr. 27/2011, privind principiul liberei concurențe și interesul publicului călător. Această reglementare a fost emisă de pârât în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (2) din O.G. nr. 27/2011, în coroborare cu art. 42 din aceeași ordonanță.

Instanța apreciază, însă, că sunt întemeiate criticile de nelegalitate a dispozițiilor art. I pct. 18, subpunctele 3, 4, 5 și 6 din anexa nr. 18.

Aceste prevederi arată că:

"18. Anexa nr. 18 se modifică și va avea următorul cuprins:

"Anexa Nr. 18

Condițiile de admitere a solicitării de participare la atribuirea electronică, punctele acordate pentru vechimea parcului de autobuze și metodologia de calcul pentru punctajul acordat operatorilor de transport rutier în cazul atribuirii curselor de pe traseele cuprinse în programul de transport interjudețean.

a) operatorul de transport rutier deține copii conforme valabile ale licenței comunitare pentru transport persoane;

b) operatorul de transport rutier nu are datorii la bugetul consolidat al statului:

c) operatorul de transport rutier face dovada experienței similare;

d) vehiculul care participă la atribuirea electronică are certificatul de clasificare pe categorii în termen de valabilitate;

e) vehiculul care participă la atribuirea electronică este dotat cu instalație de aer condiționat.

- Anul de fabricație (AF) este același cu anul atribuirii (AA) - 3 puncte;

- AF = AA - 1: 3 puncte;

- AF = AA - 2: 3 puncte;

- AF = AA - 3: 2 puncte;

- AF = AA - 4: 2 puncte;

- AF = AA - 5: 2 puncte;

- AF = AA - 6: 1 punct;

- AF = AA - 7: 1 punct;

- AF = AA - 8: 1 punct;

- AF = AA - 9: 0 puncte.

- pentru autobuzele mai vechi de 9 ani se acordă 0 puncte.

a) în caz de egalitate de puncte la punctajul general, licența de traseu se eliberează fiecărui solicitant, cu graficul de circulație identic;

b) la cererea solicitanților și cu acordul acestora privind modul de efectuare a cursei, Autoritatea Rutieră Română - A.R.R. eliberează licența de traseu fiecărui solicitant, cu graficul de circulație întocmit în mod corespunzător:

c) în cazul în care unul dintr