ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4637/2021

Ședința publică din data de 12 octombrie 2021

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 22 mai 2015, sub nr. x/2015, astfel cum a fost precizată la data de 03 noiembrie 2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a solicitat anularea Deciziei nr. 13/14.04.2015, emisă de pârât.

Prin sentința civilă nr. 4222 din 28 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, astfel cum a fost precizată și a anulat în parte Decizia nr. 13/14.04.2015, în ceea ce o privește pe reclamantă, constatând prescris dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională.

Împotriva sentinței civile nr. 4222 din 28 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs principal pârâtul Consiliul Concurenței și recurs la considerente reclamanta A. S.R.L.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele:

- hotărârea pronunțată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 61 și art. 62 din Legea concurenței, ce reglementează instituția prescripției extinctive în materia concurenței, în vigoare la data aplicării sancțiunii în prezenta cauză.

- încălcarea săvârșită de A. are caracter de continuitate. Momentul de la care curge termenul de prescripție este 31.12.2009, data epuizării faptei contravenționale. Soluția de sancționare a fost adoptată la data de 09.12.2014 (așa cum a reținut și prima instanță), prin urmare, chiar și urmând interpretarea instanței că, pentru faptele contravenționale epuizate ulterior declanșării investigației, întreruperea termenului de prescripție nu mai poate opera, dreptul de a aplica sancțiunea nu este prescris.

- Clauza Promo reprezintă, similar clauzei RPM, o restrângere a concurenței prin obiect, fapt reținut inclusiv de prima instanță. Prin urmare, clauza Promo are o existență de sine-stătătoare de clauza RPM, fiind valabilă până la data de 31.12.2009. Nu exista o relație de interdependență intre cele doua paliere ale încălcării pentru a se reține functionarea lor simultană.

- prima instanță a pus în mod greșit semnul echivalentei intre promoții si promoțiile cu RPM. Durata încălcării reținute în cazul furnizorilor nu reprezintă un argument pentru functionarea simultană a clauzei RPM și a clauzei Promo.

- reținerile instanței privind inconsecvența de raționament a Consiliului Concurenței sunt incorecte, în condițiile în care, așa cum reiese din corpul deciziei, precum și din apărările anterioare, Consiliul Concurenței s-a raportat, inclusiv pentru calcularea duratei încălcării (nu doar pentru stabilirea momentului de la care începe să curgă termenul de prescripție), la momentul 31.12.2009, atât în ceea ce o privește pe intimata, cât și în ceea ce îi privește pe furnizori.

- acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive în materia concurentei reprezintă orice demers procedural întreprins de Consiliul Concurenței în scopul investigării încălcării. Ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act ce întrerupe cursul termenului de prescripție în cazul faptelor contravenționale epuizate anterior declanșării investigației. Întreruperea termenului de prescripție trebuie să intervină și în cazul practicilor anticoncurentiale epuizate după data declanșării investigației. Legea concurenței nu a instituit o durata standard a investigațiilor Consiliului Concurenței în materia practicilor anticoncurentiale, investigația autorității de concurență nefiind limitată de legiuitor la o durată de 5 ani.

- acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive în materia concurenței reprezintă orice demers procedural întreprins de Consiliul Concurenței în scopul investigării încălcării. Ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act ce întrerupe cursul termenului de prescripție în cazul faptelor contravenționale epuizate anterior declanșării investigației.

- întreruperea termenului de prescripție trebuie să intervină și în cazul practicilor anticoncurențiale epuizate după data declanșării investigației. Legea concurentei nu a instituit o durata standard a investigațiilor Consiliului Concurenței în materia practicilor anticoncurentiale, investigația autorității de concurență nefiind limitată de legiuitor la o durata de 5 ani.

- interpretarea că ordinul de declanșare a investigației este ultimul act ce întrerupe cursul termenului prescripției extinctive (în cazul contravențiilor epuizate anterior declanșării investigației), respectiv interpretarea că în cazul contravențiilor epuizate după data declanșării investigației nu mai poate interveni întreruperea termenului de prescripție determină o aplicare neuniformă a prevederilor naționale și europene incidente in materie.

- data emiterii de către Consiliul Concurenței a Deciziei de constatare și sancționare nr. 13/14.04.2015 este data de 14.04.2015, când a fost emisă decizia motivată și în forma prevăzută de lege, iar nu data de 09.12.2014, când a fost redactată minuta deliberărilor plenului Consiliului Concurenței, astfel cum în mod greșit s-a reținut în considerentele hotărârii atacate;

- nu se poate reține că A. s-ar fi făcut vinovată de încheierea și punerea în practică a unor înțelegeri având obiect anticoncurențial, atâta timp cât în considerentele hotărârii recurate nu a fost analizată, motivată și deci tranșată de către instanța de fond natura faptelor reținute în sarcina sa.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 05 mai 2017, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului formulat de autoritatea pârâtă, ca neîntemeiat.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 11 mai 2017, recurentul-pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului formulat de partea adversă, ca nefondat.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu o acțiune îndreptată împotriva Consiliului Concurenței solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 13/14.04.2015. Prima instanță a admis acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, astfel cum a fost precizată și a anulat în parte Decizia nr. 13/14.04.2015, în ceea ce o privește pe reclamantă, constatând prescris dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea contravențională.

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs principal pârâtul Consiliul Concurenței și recurs la considerente reclamanta A. S.R.L.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare. Astfel, la data de 7 septembrie 2009, Consiliul Concurenței a deschis din oficiu 4 investigații pe piața de retail alimentar, în temeiul prevederilor art. 26 lit. a) și art. 34 lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, împotriva: A. S.R.L., B. și MGB A. Group Buying România S.R.L. și furnizorii acestora; D. S.R.L. și E. S.R.L. și furnizorii acestora; F. S.R.L. și furnizorii acesteia și G. S.A. și furnizorii acesteia. În scopul unei mai bune administrări, cele patru investigații au fost conexate prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurentei nr. 856 din data de 18 iulie 2012.

La data de 09.12.2014 au avut loc deliberările în cadrul Consiliului Concurenței, adoptându-se minuta hotărârii, iar ulterior a fost emisă Decizia nr. 13/14.04.2015, atacată în prezenta cauză.

Prin Decizia nr. 13/14.04.2015, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE de către societatea A. S.R.L. și furnizorii acesteia, prin încheierea unor înțelegeri verticale anticoncurențiale având ca obiect denaturarea și împiedicarea concurenței pe piață prin stabilirea prețului de vânzare și/sau revânzare pentru produsele furnizorilor.

În temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, a fost sancționată societatea A. S.R.L. pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE, prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect restricționarea prețurilor în cadrul promoțiilor desfășurate în lanțurile de retail alimentar între anii 2005-2009, cu o amenda în cuantum de 49.684.182 RON, reprezentand 1,05% din cifra de afaceri a societății pe anul 2013 (art. 9 din decizia contestată).

Prin sentința recurată, instanța de fond, verificând cu prioritate susținerile privind prescrierea dreptului pârâtei de a aplica sancțiunea contravențională, apreciind că acestea fac de prisos administrarea probatoriilor și analizarea celorlalte motive de nelegalitate invocate, a constatat întemeiate motivele privind prescripția dreptului de a aplica sancțiunea, a constatat prescris dreptul pârâtei de a aplica sancțiunea contravențională și a dispus anularea parțială a deciziei Consiliului Concurenței nr. 13/14.04.2005 în ceea ce o privește pe reclamantă. Celelalte motive de nelegalitate a deciziei atacate nu au mai fost analizate de instanța de fond.

S-a reținut, în esență, că faptele anticoncurențiale au avut un caracter de continuitate, săvârșindu-se în timp în perioada 2006-2009, iar ultima încălcare constatată, ultimul act anticoncurențial, a fost la data de 23.09.2009 (în relația A. cu H.), dată de la care începe să curgă termenul de prescripție de 5 ani prevăzut de art. 61 alin. (1) lit. b) din Legea 21/1996, iar Consiliul Concurenței a emis Ordinul de începere a investigației la data de 7 septembrie 2009, ultimul act al autorității de concurență care putea să conducă la întreruperea cursului prescripției. Cum Consiliul Concurenței a deliberat, a constatat încălcarea și a dispus sancționarea reclamantei cu amendă la data de 9 decembrie 2014, a reținut instanța de fond că la acel moment cursul prescripției era împlinit, iar dreptul pârâtei de a aplica sancțiunea contravențională era prescris.

Prin motivele de recurs, recurentul Consiliul Concurenței invocă aplicarea greșită a dispozițiilor legale privind prescripția extinctivă, susținând, pe de o parte, faptul că încălcarea săvârșită are caracter de continuitate, momentul de la care curge termenul de prescripție fiind 31.12.2009, data epuizării faptei contravenționale, iar soluția de sancționare a fost adoptată la data de 09.12.2014, prin urmare dreptul de a aplica sancțiunea nu este prescris, iar pe de altă parte faptul că Ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act care întrerupe cursul termenului de prescripție, acțiunile care întrerup cursul termenului prescripției extinctive fiind reprezentate de orice demers procedural întreprins de Consiliul Concurenței în scopul investigării încălcării.

Cu privire la momentul de la care curge termenul de prescripție a dreptului de aplicare a sancțiunii contravenționale, se rețin următoarele:

Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale este reglementată de dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996, iar din punct de vedere al aplicării în timp, legea aplicabilă prescripției extinctive, sub toate aspectele, este cea în vigoare la momentul la care a început să curgă. Legiuitorul a stabilit un termen de prescripție de 5 ani pentru aplicarea de sancțiuni contravenționale, termen care începe să curgă la data încetării practicii anticoncurențiale.

Conform art. 58 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare atât la momentul apreciat de Consiliul Concurenței ca fiind acela al epuizării faptelor, 31.12.2009, cât și la momentul apreciat de instanța de fond ca fiind acela al epuizării faptelor, 23.09.2009:

"(1)Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcările prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează: a) în termen de 3 ani, în cazul încălcării prevederilor art. 50 lit. c), d) și e); b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte încălcări ale prevederilor prezentei legi.

(2) Prescripția dreptului la acțiune al Consiliului Concurenței începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurențiale. În cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză". Data de la care începe să curgă termenul de prescripție de 5 ani, raportat la dispozițiile Legii nr. 21/1996, în forma în vigoare incidentă în cauză, este cel al încetării faptei pretinse ca fiind anticoncurențială, iar în cazul încălcărilor legii care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.

Prin decizia contestată s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data înțelegerilor pretinse anticoncurențiale:

"(1) Sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale(...)."

Conform art. 101 alin. (1) (ex-articolul 81 TCE) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (Versiune consolidată): "Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în special, cele care: (a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare; (b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile; (c) împart piețele sau sursele de aprovizionare; (d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial; (e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte".

În cauză, Consiliul Concurenței a constatat un complex de înțelegeri verticale anticoncurențiale, prin stabilirea directă a prețurilor de vânzare (prin clauza RPM) și prin stabilirea indirectă a prețurilor de vânzare (prin clauza Promo), având ca obiect restricționarea concurenței pe piață, pe de o parte prin restrângerea libertății cumpărătorului (retailerul), prin clauza RPM, care vizează restricționarea prețurilor de revânzare, la care produsele furnizorilor să fie comercializate către clienții/consumatorii finali ai retailerului, și, pe de altă parte, prin restrângerea libertății furnizorului în a-și stabili politica de preț, prin clauza Promo, care vizează restricționarea prețurilor de vânzare la care furnizorii puteau comercializa produsele către alte rețele de magazine.

În raport de conținutul deciziei contestate, rezultă că acest complex de înțelegeri verticale anticoncurențiale, având ca obiect denaturarea și împiedicarea concurenței pe piață, a fost calificat ca o singură faptă contravențională, pentru care s-a aplicat o singură sancțiune, iar la stabilirea duratei faptei au fost avute în vedere, astfel cum se susține prin cererea de recurs, perioadele în care au existat înțelegeri privind fixarea prețurilor pe ambele paliere ale încălcării, și anume fixarea prețului de revânzare (clauza RPM) și clauza de restricționare a promoțiilor (clauza Promo).

Cum prin Decizie s-a reținut, prin cele două clauze, un complex de înțelegeri verticale anticoncurențiale, având caracter continuu, iar acesta a fost calificat de Consiliul Concurenței ca o singură faptă contravențională, pentru care a aplicat o singură sancțiune, prescripția începe să curgă, raportat la oricare din cele două înțelegeri, de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial.

Față de clauza Promo s-a reținut că deși a fost încheiată inițial pentru perioada 1.01.2007 până la 31.12.2007, ulterior, prin acordul părților, s-a prelungit până la data de 31.12.2009. Prescripția aplicării sancțiunii contravenționale privește chiar fondul deciziei contestate, constituind motiv de nelegalitate a acesteia, iar stabilirea în mod concret a încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial este esențială, întrucât de la acest moment începe să curgă termenul de prescripție.

Stabilirea cu certitudine a momentului de la care curge termenul de prescripție implică, pe cale de consecință, analiza fiecărei înțelegeri pretinse ca fiind anticoncurențiale, astfel că, din această perspectivă, se impunea ca instanța de fond să stabilească situația de fapt, existența înțelegerilor anticoncurențiale, cuprinsul dispozițiilor acestora, criteriile juridice relevante pentru a aprecia existența elementelor constitutive ale unei restrângeri a concurenței "prin obiect", caracterul continuu, durata încălcării, data la care au încetat. În raport, în concret, de data ultimului act anticoncurențial, oricăreia din cele două înțelegeri ar aparține acesta, ar fi trebuit să se stabilească începutul termenului de prescripție extinctivă a dreptului la aplicarea sancțiunii.

Cu privire la întreruperea prescripției extinctive, prin motivele de recurs, Consiliul Concurenței susține că Ordinul de declanșare a investigației nu reprezintă ultimul act ce întrerupe cursul termenului de prescripție.

Întreruperea prescripției extinctive este o modificare a cursului prescripției care constă în ștergerea prescripției începute înainte de ivirea unei cauze întreruptive și presupune oprirea temporară a cursului prescripției pe durata cauzei care o justifică și începerea unei prescripții extinctive noi, durata inițială, scursă anterior survenirii întreruperii, neintrând în calculul termenului de prescripție. Întreruperea intervine întrucât nu se mai justifică producerea efectului prescripției extinctive în situația în care titularul dreptului subiectiv prescriptibil părăsește starea de pasivitate sau cel în folosul căruia curge prescripția extinctivă abandonează atitudinea de împotrivire față de titularul dreptului.

Potrivit art. 59 din Legea concurenței nr. 21/1996, forma în vigoare atât la momentul apreciat de Consiliul Concurenței ca fiind acela al epuizării faptelor, 31.12.2009, cât și la momentul apreciat de instanța de fond ca fiind acela al epuizării faptelor, 23.09.2009 (devenit art. 62 la momentul aplicării sancțiunii, urmare a republicării în M.Of. nr. 240/3.04.2014; devenit art. 64 urmare a republicării în M.Of. nr. 153/29.02. 2016):

"(1) Orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripție prevăzute la art. 58. Întreruperea termenului de prescripție va avea efect de la data comunicării acțiunii întreprinse de către Consiliul Concurenței, făcută către cel puțin un agent economic sau o asociație de agenți economici care a participat la săvârșirea încălcării legii.

(2) Acțiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție includ, în principal, următoarele:

a) solicitări de informații, în scris;

b) ordin al președintelui Consiliului Concurenței de declanșare a unei investigații;

c) începerea procedurilor legale.

(3) Întreruperea termenului de prescripție își produce efectele față de toți agenții economici sau asociațiile de agenți economici care au participat la săvârșirea încălcării legii.

(4) În cazul întreruperii termenului de prescripție, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenței a întreprins una dintre acțiunile menționate la alin. (2). Termenul de prescripție va expira cel mai târziu în ziua în care se împlinește perioada egală cu dublul termenului de prescripție, aplicabil pentru săvârșirea încălcării în cauză, în situația în care Consiliul Concurenței nu a impus nici una ^ dintre sancțiunile prevăzute de prezenta lege."

Controversa între părțile prezentului litigiu pornește de la maniera diferită în care acestea interpretează sintagma "în scopul declanșării unei investigații", recurenta reclamantă înțelegând prin "declanșarea investigației" exclusiv emiterea ordinului Președintelui, iar Consiliul Concurenței susținând că aceeași sintagmă trebuie interpretată ca fiind ansamblul actelor procedurale întreprinse în scopul investigării propriu-zise (deci de realizare a investigației, de derulare a acesteia), nelimitându-se la momentul efectiv de deschidere a unei investigații.

Curtea constată că reglementarea prescripției dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurențiale și de a aplica sancțiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor și competențelor recunoscute prin lege acestuia și, implicit, sancționarea rămânerii în pasivitate față de orice fapte care prezintă pericol anticoncurențial, fiind astfel de neacceptat ca ieșirea din pasivitate a Consiliului în exercitarea competențelor sale proprii să rămână fără efect sub aspectul întreruperii curgerii termenului de prescripție.

În această notă trebuie interpretată dispoziția art. 59 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996, în enumerarea acțiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul prescripției, legiuitorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârșite de autoritatea de concurență, în limitele sale de competență, cărora li se recunoaște efect întreruptiv al oricărei prescripții care curge împotriva acestuia, după cum vom arăta în continuare.

Un prim argument este acela că în ipoteza în care voința legiuitorului ar fi fost aceea de a plasa situațiile de întrerupere a termenului de prescripție exclusiv în examinarea preliminară și/sau cel mai târziu odată cu deschiderea investigației, iar nu pe tot parcursul investigației, textul alin. (2) al art. 59 din lege ar fi enumerat doar acele acțiuni ce, din punct de vedere legal, puteau fi întreprinse de Consiliul Concurenței în acest context, respectiv cererile de informații (art. 59 alin. (2) lit. a) din lege) și ordinul emis de Președintele Consiliului Concurenței (art. 59 alin. (2) lit. b) din lege), în ipoteza în care acestea ar fi coincis cu deschiderea investigației.

Or, potrivit art. 59 alin. (2) lit. c) din lege, una dintre situațiile enumerate ca întrerupând termenul de prescripție este începerea procedurilor legale - toate acțiunile oficiale întreprinse pentru investigarea unei încălcări, inclusiv acte procedurale ulterioare deschiderii investigației - procedura de inspecție, procedura adoptării de masuri interimare pentru a preveni riscul apariției unui prejudiciu grav și ireparabil adus concurenței, procedura acceptării propunerilor de angajamente, procedura comunicării raportului de investigație și a formulării de observații la acesta de către întreprinderile implicate, în exercitarea dreptului la apărare, procedura de acces la dosar, procedura audierii părților.

Toate aceste acte procedurale sunt realizate ulterior deschiderii investigației, fapt ce plasează actele întreruptive ale termenului de prescripție, din punct de vedere temporal, în cursul investigației, deci ulterior examinării preliminare și deschiderii investigației.

Se impune și precizarea suplimentară că actele ce întrerup termenul de prescripție, prevăzute la art. 59 alin. (2) din lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, iar nu limitativ, existând și alte situații care întrerup termenul de prescripție - adoptarea de masuri interimare, derularea de inspecții, Raportul de investigație, audierile părților etc, acțiuni plasate ulterior examinării preliminare și deschiderii investigației.

Se reține că dispozițiile legale în materie de prescripție instituie posibilitatea întreruperii termenului de prescripție pe tot parcursul investigației, prin acțiunile întreprinse în scopul investigării încălcării.

În al doilea rând, norma juridică trebuie să fie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul în care să nu se aplice, fiind important a se avea în vedere că investigațiile autorității pârâte analizează fapte ce se continuă și ulterior deschiderii investigației și că faptele investigate constituie, preponderent, încălcări cu caracter continuat, care se pot întinde pe o perioadă lungă de timp.

În acest sens, sunt relevante exemplele oferite de Consiliul Concurenței în fundamentarea interpretării prevederilor legale în materia prescripției, respectiv cele doua instrumente de restabilire a mediului concurențial preluate din dreptul european, care vizează doar posibile fapte anticoncurențiale cu caracter de continuitate, neepuizate la data deschiderii investigației (deci care se continua și după deschiderea investigației) și anume, instituția masurilor interimare - art. 48 alin. (1) din lege și instituția angajamentelor - art. 47 alin. (1) din lege - existența acestor instrumente reflectând specificul încălcărilor în materie de concurență constând în fapte ce, în marea majoritate a cazurilor, continuă inclusiv ulterior momentului deschiderii investigației.

În al treilea rând, se impune a avea în vedere, astfel cum am arătat mai sus, că termenul de prescripție curge de la momentul încetării faptei pretinse ca fiind anticoncurențială, iar în cazul încălcărilor legii care au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză. Or, dacă s-ar accepta interpretarea conform căreia întreruperea termenului de prescripție operează doar în cadrul examinării preliminare sau, cel mult, coincide cu deschiderea investigației, s-ar ajunge în situația ca, în majoritatea cazurilor instrumentate de Consiliul Concurenței, întreruperea termenului de prescripție să nu poată opera pe motivul că deschiderea investigației s-a produs înainte să înceapă curgerea termenului de prescripție, dispoziția legală care reglementează întreruperea termenului de prescripție nemaigăsindu-și aplicarea.

Legea concurenței prevede o procedură specifică de investigație care este necesar a se derula pe o perioadă de timp proporțională cu complexitatea cazului, legiuitorul neprevăzând un termen de finalizare a investigațiilor, singurul termen impus de lege fiind termenul de prescripție specială de 10 ani de la data epuizării faptei.

În acest sens este relevantă și dezlegarea instanței europene în cazul Hoechst (T-410/2003):

"Rezultă că Regulamentul nr. 2988/7420 a instituit o reglementare completă care guvernează în detaliu termenele în care Comisia este îndreptățită, fără să aducă atingere exigenței fundamentale referitoare la securitatea juridică, să aplice amenzi întreprinderilor care fac obiectul unor proceduri de aplicare a normelor comunitare privind concurența. În această privință, trebuie să se sublinieze că, în materie de amenzi, în cadrul aplicării normelor comunitare privind concurența, rezultă din articolul 2 alin. (3) din Regulamentul nr. 2988/74 că termenul de prescripție expiră, în orice caz, sub rezerva unei eventuale suspendări, după 10 ani, dacă prescripția este întreruptă conform articolului 2 alin. (1) din acest regulament, astfel încât Comisia nu poate, sub sancțiunea împlinirii termenului de prescripție, să întârzie pe o perioadă nedeterminată decizia sa cu privire la amenzi" (parag. 223).

În concluzie, acțiunile care întrerup termenul de prescripție nu pot fi limitate strict la cele derulate în scopul unei examinări preliminare/deschiderii unei investigații, întreruperea cursului prescripției putând interveni și ulterior acestui moment, prin acțiuni întreprinse în scopul investigării încălcării, singura limitare impusă expres de legiuitor fiind cea referitoare la termenul special în care se prescrie dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea, respectiv 10 ani de la data săvârșirii/epuizării faptei.

Urmează ca prima instanță să analizeze în concret situația de fapt și să stabilească, în considerarea celor menționate mai sus, dacă actele procedurale efectuate de Consiliul Concurenței ulterior emiterii ordinului de declanșare a investigației sunt de natură a întrerupe termenul prescripției.

Pe de lată parte, Curtea de Justiție a Uniunii Europene prin Hotărârea din 21 ianuarie 2021, Whiteland Import Export S.R.L., C 308/19, a statuat că:

"1) Dreptul Uniunii trebuie interpretat în sensul că instanțele naționale nu sunt obligate să aplice articolul 25 alin. (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101 și 102 TFUE] prescripției competențelor unei autorități naționale de concurență în materia aplicării de sancțiuni pentru încălcările dreptului concurenței al Uniunii".

S-a precizat că, din moment ce modul de redactare a articolului 25 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2003 face referire exclusiv la competența conferită Comisiei în temeiul articolelor 23 și 24 din acest regulament, iar aceste din urmă articole nu reglementează decât competențele de care dispune această instituție în materie de sancțiuni, nu rezultă că această dispoziție ar fi aplicabilă autorităților naționale de concurență. (paragraful 36), astfel că "stabilirea normelor de prescripție în materia aplicării de sancțiuni de către aceste autorități revine statelor membre, sub rezerva respectării principiilor echivalenței și efectivității. În acest context, autoritățile menționate sunt supuse normelor naționale de prescripție, astfel încât nu este necesar, în principiu, să li se aplice normele de prescripție prevăzute la nivelul Uniunii și aplicabile Comisiei" (paragraful 37).

Prin aceeași Hotărâre din 21 ianuarie 2021, Curtea de Justiție a stabilit că: "2) Articolul 4 alin. (3) TUE și articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivității, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naționale, astfel cum este interpretată de instanțele naționale competente, potrivit căreia ordinul de declanșare a unei investigații, adoptat de autoritatea națională de concurență, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenței al Uniunii este ultimul act al acestei autorități care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competența sa de a aplica sancțiuni și exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedește, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripție în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere".

În considerentele deciziei, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat:

"47 Pe de altă parte, trebuie arătat că, în temeiul articolului 4 alin. (3) TUE, statele membre sunt obligate să nu aducă atingere prin legislația lor națională aplicării depline și uniforme a dreptului Uniunii și să nu adopte sau să nu mențină în vigoare măsuri care pot elimina efectul util al normelor de concurență aplicabile întreprinderilor (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 martie 1992, Batista Morais, C-60/91, EU:C:1992:140, punctul 11 și jurisprudența citată).

48 Cu toate acestea, stabilirea unor termene de prescripție rezonabile pentru aplicarea de sancțiuni de către autoritățile naționale de concurență în interesul securității juridice, care protejează atât întreprinderile în cauză, cât și autoritățile respective, este compatibilă cu dreptul Uniunii. Astfel, asemenea termene nu sunt de natură să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă punerea în aplicare a dreptului Uniunii (a se vedea prin analogie Hotărârea din 17 noiembrie 2016, Stadt Wiener Neustadt, C-348/15, EU:C:2016:882, punctul 41).

49 Astfel, normele naționale care instituie termenele de prescripție trebuie concepute astfel încât să stabilească un echilibru între, pe de o parte, obiectivele de garantare a securității juridice și de asigurare a examinării cauzelor într-un termen rezonabil ca principii generale ale dreptului Uniunii și, pe de altă parte, punerea în aplicare efectivă și eficientă a articolelor 101 și 102 TFUE, pentru a respecta interesul public care urmărește să evite ca funcționarea pieței interne să fie denaturată prin acorduri sau practici dăunătoare concurenței.

50 Pentru a determina dacă un regim național de prescripție stabilește un astfel de echilibru, trebuie să se ia în considerare toate elementele acestui regim (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 45), printre care pot figura în special data de la care începe să curgă termenul de prescripție, durata acestui termen, precum și modalitățile de suspendare sau de întrerupere a acestuia.

51 Trebuie de asemenea să se țină seama de specificitățile cauzelor care țin de dreptul concurenței și mai precis de împrejurarea că aceste cauze necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale și economice complexe (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 46).

52 Prin urmare, o reglementare națională care stabilește data de la care începe să curgă termenul de prescripție, durata acestui termen și modalitățile suspendării sau întreruperii acestuia trebuie adaptată la specificitățile dreptului concurenței și la obiectivele punerii în aplicare a normelor acestui drept de persoanele în cauză, pentru a nu aduce atingere deplinei efectivități a normelor dreptului concurenței al Uniunii (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 47).

53 Or, un regim național de prescripție care, din motive inerente acestuia, se opune în mod sistemic aplicării unor sancțiuni efective și disuasive pentru încălcări ale dreptului concurenței al Uniunii este de natură să facă aplicarea normelor acestui drept practic imposibilă sau excesiv de dificilă (a se vedea prin analogie Hotărârea din 17 ianuarie 2019, Dzivev și alții, C-310/16, EU:C:2019:30, punctul 31, precum și jurisprudența citată).

54 În speță, reglementarea națională în discuție în litigiul principal prevede că termenul de prescripție în materie de sancțiuni pentru încălcările dreptului concurenței este de cinci ani, că acest termen curge din ziua în care a încetat încălcarea, că el poate fi întrerupt de anumite acte ale autorității naționale de concurență și că termenul de prescripție expiră cel mai târziu în ziua în care un termen egal cu dublul termenului de prescripție aplicabil încălcării expiră fără să fi fost aplicată o sancțiune.

55 În plus, din decizia de trimitere reiese că, potrivit unei interpretări stricte a normelor naționale care reglementează termenele de prescripție la momentul faptelor din litigiul principal, reținută de o parte a jurisprudenței naționale și printre altele de Curtea de Apel București în cadrul procedurii principale, ordinul de declanșare a unei investigații în scopul examinării sau al investigării unei încălcări a normelor dreptului concurenței este ultimul act al autorității naționale de concurență care ar putea avea ca efect întreruperea termenului de prescripție referitor la competența acesteia de a aplica sancțiuni, iar niciunul dintre actele adoptate ulterior în scopul examinării sau al investigării încălcării nu poate întrerupe acest termen, chiar dacă adoptarea unor astfel de acte ar constitui o etapă importantă a investigației și ar dovedi voința acestei autorități de a investiga încălcarea.

56 O astfel de interpretare strictă a reglementării naționale, care interzice în mod absolut întreruperea termenului de prescripție prin acte adoptate ulterior în cadrul investigației, pare susceptibilă să compromită punerea în aplicare efectivă de către autoritățile naționale de concurență a normelor dreptului concurenței al Uniunii, în măsura în care această interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie încălcări ale acestui drept. Trebuie amintit în această privință că, astfel cum s-a subliniat la punctul 51 din prezenta hotărâre, cauzele care intră sub incidența dreptului concurenței al Uniunii necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale și economice complexe. Astfel, într-un număr semnificativ de cazuri care prezintă un grad ridicat de complexitate, asemenea acte, care prelungesc în mod necesar durata procedurii, s-ar putea dovedi indispensabile.

57 Revine instanței naționale, în lumina principiului efectivității, sarcina de a verifica dacă interpretarea regimului național de prescripție în discuție în litigiul principal, menționată la punctul 55 din prezenta hotărâre, prezintă, ținând seama de ansamblul elementelor regimului național de prescripție în discuție în litigiul principal, un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie astfel de încălcări.

58 Dacă se dovedește că aceasta este situația, ar reveni, în principiu, instanței de trimitere, fără a aștepta ca reglementarea națională în cauză să fie modificată pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituțional, sarcina să asigure efectul deplin al obligațiilor menționate la punctul 47 din prezenta hotărâre interpretând această reglementare în cea mai mare măsură posibilă în lumina dreptului Uniunii și în special a normelor acestui drept în materie de concurență, astfel cum sunt interpretate de Curte printre altele la punctul 56 din prezenta hotărâre, sau lăsând neaplicată, dacă este necesar, reglementarea menționată (a se vedea prin analogie Hotărârea din 5 iunie 2018, Kolev și alții, C-612/15, EU:C:2018:392, punctul 66, precum și jurisprudența citată).

59 În speță, deși Legea concurenței modificată prevede în prezent că orice măsură luată de Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a dreptului concurenței întrerupe termenele de prescripție, din decizia de trimitere reiese că această lege nu este aplicabilă ratione temporis litigiului principal și că acesta rămâne sub incidența Legii concurenței.

60 În aceste condiții, este obligația instanței naționale ca, luând în considerare dreptul intern în ansamblul său și aplicând metodele de interpretare recunoscute de acesta, să interpreteze dispozițiile naționale în discuție în litigiul principal, în măsura în care este posibil, în lumina dreptului Uniunii și în special a textului și a finalității articolului 101 TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2007, ITC, C-208/05, EU:C:2007:16, punctul 68, și Hotărârea din 13 iulie 2016, Pöpperl, C-187/15, EU:C:2016:550, punctul 43)."

În susținerea tezei privind existența unui risc sistemic de impunitate generat de reglementarea națională, Consiliul Concurenței a adus două categorii de argumente: pe de o parte, au fost prezentate aspecte legate de reglementarea procedurii de investigare a faptelor anticoncurențiale, susținându-se că, în raport de complexitatea investigațiilor realizate de autoritatea națională de concurență, termenul de 5 ani calculat de la data declanșării investigației, fără posibilitatea de întrerupere ulterioară, este unul insuficient, iar pe de altă parte, au fost invocate cazuri concrete în care împlinirea termenului de prescripție ar putea conduce la anularea actelor de sancționare.

Însă, acest aspect, al incidenței riscului sistemic de impunitate și al consecințelor pe care le-ar genera, este subsidiar stabilirii ultimului act sau fapt anticoncurențial care determină momentul la care începe să curgă termenul de prescripție, precum și subsidiar verificării existenței unor acte procedurale, efectuate de Consiliul Concurenței ulterior emiterii ordinului de declanșare a investigației, de natură a întrerupe termenul prescripției.

Consiliul Concurenței este autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenței, iar procedura de luare a deciziilor, ca urmare a investigațiilor desfășurate, este supusă dispozițiilor legale reglementează desfășurarea activității acestuia.

Potrivit dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 21/1996, forma în vigoare atât la data de 9.12.2014, cât și la data de 14.04.2015:

"(1) Consiliul Concurenței își desfășoară activitatea, deliberează și ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenței se întrunește valabil în prezența majorității membrilor în funcție, dar nu mai puțin de 3 dintre aceștia, și adoptă hotărâri cu votul majorității membrilor prezenți. (...), (4) În aplicarea prezentei legi, Consiliul Concurenței examinează în plen: a) rapoartele de investigație, cu eventualele obiecții formulate la acestea, și decide asupra măsurilor de luat;(...) (6) În formațiunile deliberative fiecare membru dispune de un vot; în caz de partaj egal al voturilor, soluția votată de președinte prevalează. (7) Deciziile adoptate de Consiliul Concurenței în plen conform prevederilor alin. (4) se semnează de către președinte, în numele Consiliului Concurenței. Acestea vor putea fi atacate în termen de 30 de zile de la publicare sau, după caz, de la comunicare, în procedura de contencios administrativ la Curtea de Apel București. Sentința va fi pronunțată fără drept de apel, împotriva ei putând fi declarat recurs la Înalta Curte de Casație și Justiție".

Deciziile Consiliului Concurenței, conform art. 26 alin. (4) din aceeași lege, sunt acte administrative unilaterale cu caracter individual prin care se constată încălcarea prevederilor prezentei legi și se aplică sancțiunile corespunzătoare, se dispun măsurile necesare restabilirii mediului concurențial, se acordă accesul la informații confidențiale, se soluționează plângerile formulate în baza dispozițiilor legii, precum și cererile și notificările privind concentrările economice.

Potrivit dispozițiilor art. 12 din Regulamentul din 07.10.2011 privind desfășurarea audierilor în Plenul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor, adoptat prin Ordinul Consiliului Concurenței nr. 789/2011:

"(1) Procedura deliberării are un caracter secret, la aceasta participând exclusiv membrii Plenului Consiliului Concurenței. (2) În urma deliberărilor, Plenul Consiliului Concurenței sau comisia de soluționare delegată de acesta adoptă o soluție cu privire la cazul în discuție"

Potrivit art. 14 din același regulament:

"(2) După închiderea deliberărilor, președintele de ședință dictează secretarului de ședință soluția adoptată de Plenul Consiliului Concurenței, acesta întocmind minuta în care se consemnează rezultatul deliberărilor. (...) (4) După întocmirea minutei și a opiniei sau opiniilor separate, secretarul de ședință consemnează soluția și opiniile separate în condica de ședință și transmite o copie a acesteia raportorului. (...) (5) De asemenea, secretarul de ședință înscrie soluția în registrul de deliberări. În registrul de deliberări semnează toți membrii Plenului Consiliului Concurenței care au participat la deliberări". Conform art. 15 din același regulament:

"(1) Decizia se redactează de către secretarul de ședință, se semnează de către președinte și se comunică părților de îndată, prin grija secretarului de ședință sau a direcției de concurență din care face parte raportorul investigației, conform dispoziției președintelui, fără a se depăși un termen de 30 de zile de la data deliberării. În situații excepționale, justificate de complexitatea cazului, acest termen se poate prelungi cu cel mult 15 zile. După primirea deciziei de către părți, aceasta va fi publicată și pe pagina de internet a Consiliului Concurenței, în limba română, însoțită de un rezumat în limba engleză".

În conformitate cu aceste dispoziții, Consiliul Concurenței, organ colegial deliberativ, își desfășoară activitatea, deliberează și ia decizii în plen (sau în comisii), examinează rapoartele de investigație, adoptând hotărârile cu votul majorității membrilor prezenți. Constatarea săvârșii contravenției, individualizarea și aplicarea amenzii au loc la data deliberărilor, când se examinează rapoartele de investigație și se adoptă decizia, moment la care se întocmește minuta în care se consemnează rezultatul deliberărilor.

Ulterior, decizia adoptată de Consiliul Concurenței în această modalitate se redactează de către secretarul de ședință, se semnează de către președinte, în numele Consiliului Concurenței, și se comunică părților, putând fi atacată în contencios administrativ.

Redactarea ulterioară a deciziei nu este de natură să conducă la concluzia că momentul aplicării sancțiunii nu este reprezentat de data la care au avut loc deliberările și s-a adoptat decizia, în condițiile în care acesta este momentul la care s-a desfășurat procesul deliberativ, iar ulterior au loc exclusiv redactarea și comunicarea deciziei, semnată doar de președintele Consiliului Concurenței.

Adoptarea deciziei reprezintă manifestarea de voință a organului colegial, motiv pentru care aplicarea sancțiunii se raportează la această dată, la care a intervenit manifestarea de voință a Consiliului Concurenței în ceea ce privește constatarea încălcării Legii concurenței și aplicarea sancțiunii, nu la data la care a fost redactată decizia. În prezenta cauză, aceasta este data de 9.12.2014, susținerea recurentei fiind nefondată.

Cea de a doua critică formulată se referă la faptul că nu se poate reține că A. s-ar fi făcut vinovată de încheierea și punerea în practică a unor înțelegeri având obiect anticoncurențial, atâta timp cât în considerentele hotărârii recurate nu a fost analizată, motivată și deci tranșată de către instanța de fond natura faptelor reținute în sarcina sa.

Aceste aspecte urmează a fi analizate de către prima instanță la momentul rejudecării cauzei.

Așa fiind, casarea cu trimitere corespunde unei nevoi reale de a se respecta principiile ce guvernează desfășurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialității și totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului părților la dublul grad de jurisdicție. Instanța de rejudecare este datoare să analizeze și/sau să completeze probatoriul administrat, având în vedere considerentele de mai sus și celelalte motive de recurs ce vizează fondul cauzei, ca apărări de fond.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile declarate de reclamanta A. S.R.L. și de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 4222 din 28 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secți