ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1259/2021

Ședința publică din data de 2 martie 2021

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 26.04.2017 sub nr. x/2017, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună, în principal, anularea în parte a deciziei nr. 82 din 24.11.2016 emisă de Consiliul Concurentei, privind sancționarea A. și B. S.A. pentru încălcarea art. 5, alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, respectiv anularea art. 1 și 7 din decizie (din perspectiva aspectelor care vizează S.C. A.), iar în subsidiar reducerea amenzii aplicate reclamantei prin decizia nr. 82 din 24.11.2016, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 3813 din 19 octombrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A., prin C., cu sediul în București, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 3813 din 19 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul S.C. A., prin care a solicitat în principal admiterea recursului, casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar casarea hotărârii și reținerea spre rejudecare.

În susținerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:

3.1. Interpretarea de către instanță a dispozițiilor legale privind prescripția aplicării sancțiunii contravenționale este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și prin depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.

- În dezvoltarea motivului de recurs, recurenta susține că interpretarea instanței în sensul că "efectul întreruptiv se produce prin efectuarea oricărui act de examinare preliminară sau de cercetare (de investigare) efectivă ori făcut în scopul investigării" încalcă dispozițiile art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. Susține recurenta că instanța face o "completare/transformare" a expresiei "acțiune întreprinsă în scopul declanșării unei investigații" în expresia "oricare act de cercetare (de investigare) efectivă ori făcut în scopul investigării". În opinia recurentei, textul legal nu include orice acte emise în cursul investigației, ci doar anumite categorii de acte, astfel că nu se poate concluziona că prescripția este întreruptă pe tot parcursul investigației. Acțiunile apte să întrerupă curgerea termenului de prescripție, deși nu sunt enumerate exhaustiv în alin. (2) al art. 59, trebuie circumscrise la cele două ipoteze prevăzute la alin. (1) și pot fi completate prin interpretare extensivă doar prin raportare la acțiunile prevăzute la alin. (1) (acțiune întreprinsă în scopul examinării preliminare sau acțiune întreprinsă în scopul declanșării unei investigații) și nu raportat la o altă normă care nu era în vigoare, respectiv la expresia "oricare act de cercetare".

Invocă recurenta în acest sens dispozițiile art. 48 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă privind elaborarea actelor normative.

- Recurenta apreciază ca fiind contrară logicii juridice concluzia instanței de fond în sensul că "acțiunile de începere a procedurii legale (...) se pot produce ulterior deschiderii investigației".

- Recurenta susține că instanța a extins norma juridică dincolo de ipotezele la care se aplică printr-o interpretare eronată a textului legal, săvârșind un "exces de putere" prin aplicarea unui text de lege înainte de intrarea lui în vigoare, respectiv prin aplicarea dispozițiilor actualului art. 64 din Legea nr. 21/1996 republicată, dar care nu erau în vigoare la momentul săvârșirii faptelor încriminate de către Consiliul Concurenței.

- Recurenta invocă în acest sens excepția de neconstituționalitate admisă la data de 26.04.2018 de Plenul Curții Constituționale care a constatat că soluția legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripției răspunderii penale prin îndeplinirea "oricărui act de procedură în cauză" din cuprinsul dispozițiilor art. 155 alin. (1) C. pen. este neconstituțională.

Susține recurenta că sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență, dată fiind natura încălcărilor, natura și gradul de severitate a sancțiunilor aplicate, reprezintă sancțiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

- Recurenta invocă principiul general de drept potrivit căruia o normă juridică trebuie interpretată în sensul său pozitiv, generator de efecte juridice, iar modalitățile juridice de interpretare a unei norme legale trebuie să aibă în vedere litera și spiritul legii, astfel încât rezultatul aplicării practice a normei juridice să fie cât mai aproape de finalitatea urmărită de legiuitor, care nu poate fi prezumat ab initio că își exercită rolul de legiferare în sensul negării atât a drepturilor și libertăților fundamentale consacrate de Constituție, cât și a principiilor constituționale.

- În sfârșit, recurenta susține că art. 25 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1/2003 nu prevede întreruperea termenului de prescripție la comunicarea raportului privind obiecțiunile de către întreprinderile aflate în investigație, iar din modul de enumerare al actelor întreruptibile rezultă că cererile de informații se referă la acțiunile premergătoare declanșării investigației și nu ulterioare acesteia.

Invocă recurenta în acest sens și jurisprudența Tribunalul Uniunii Europene în cauzele T-192/06, par. 149 și T-110/07, par. 236 - 237.

- În concluzie, în opinia recurentei, cursul prescripției a început să curgă la data de 23.11.2010, o dată cu emiterea Ordinului de declanșare a investigației și s-a împlinit la data de 23.11.2015. Față de momentul la care Plenul Consiliului Concurenței a deliberat, a constatat încălcarea și a dispus sancționarea recurentei cu amendă în cuantum de 203.311 RON, respectiv data de 24.11.2016, cursul prescripției era împlinit, iar dreptul autorității de concurență de a aplica sancțiunea contravențională era prescris.

3.2. Recurenta consideră că instanța nu a motivat hotărârea cu privire la fapta anticoncurențială menționată în Decizia Consiliului Concurenței, deoarece s-a raportat în mod exclusiv asupra situației prezentate de către pârâtă, nu s-a raportat la probele existente în dosar și a nesocotit argumentele invocate de către reclamantă. Așadar, hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs, recurenta susține următoarele: - Instanța de judecată, deși învestită să se pronunțe asupra legalității măsurilor dispuse prin Decizia nr. 82/24.11.2016, raportat la faptele reținute de către Consiliul Concurenței a procedat la stabilirea unei alte situații de fapt prin adăugarea altor circumstanțe care nu au fost avute în vedere de către autoritatea de concurență, respectiv art. 11.1, art. 11.2 din contractul nr. x/15.05.2007 și art. 10 din Contractul nr. x/15.02.2006, ceea ce, din punct de vedere procedural, este inadmisibil, deoarece excede atribuțiilor instanței de judecată, conducând la arbitrariu și la nelegalitatea hotărârii.

- Instanța de judecată nu precizează probele avute în vedere în aprecierea faptei anticoncurențiale ca "fiind o înțelegere de stabilire în mod direct a prețului de vânzare/cumpărare încheiată de două întreprinderi, practicile analizate prezintă caracter anticoncurențial, acestea circumscriindu-se restrângerii/împiedicării/denaturării concurenței prin obiect", concluzie ce nu poate fi raportată nici la dispozițiile art. 7.1 din Contractul nr. x/15.05.2007 sau art. 7 din Contractul nr. x/15.02.2006 în care nu sunt stabilite prețuri de vânzare și nici la altă probă.

- Recurenta consideră că sentința nu răspunde unor chestiuni precum care sunt prețurile comunicate de către B. și când au fost comunicate, iar în Decizie nu există nici măcar o referire la o perioadă pentru care au fost în vigoare aceste prețuri și nicio dovadă de comunicare. De asemenea, în situația în care s-ar presupune că au fost cunoscute aceste prețuri nu se știe dacă au fost uzitate/acceptate de către A. așa zisele prețuri, dat fiind că autoritatea de concurență nu a identificat în niciuna dintre facturile emise de către A. vreun preț de listă B..

- Prin urmare, instanța de judecată nu răspunde în mod real argumentelor invocate de către recurentă.

În opinia recurentei, pentru a se concluziona că furnizorul stabilea un preț fix de revânzare trebuia dovedit că între părți au existat liste de prețuri comunicate și acceptate, precum și faptul că mecanismul de stabilire a prețului nu se afla la dispoziția retailerului, ci era controlat de furnizor, probă care nu a fost făcută în cauză. În Decizie se menționează faptul că "s-a constatat că distribuitorii au comercializat către terți produsele cazane termice la prețuri mai mici față de cele stabilite în listele de prețuri...". Așadar, în ce privește raportul dintre recurentă și B. autoritatea de concurență nu a dovedit nici existența vreunei liste de prețuri și nici conformarea față de listele de prețuri identificate în cadrul investigației.

- Susține recurenta că nu există nicio dovadă din care să rezulte că B. ar fi impus un anumit preț sub care nu se putea scădea, iar afirmația pârâtului conform căreia prin această formulă folosită în contracte se stabilea un preț minim de revânzare nu se bazează pe niciun element obiectiv, fiind doar o simplă speculație. În raportul de investigație și în decizie nu există nicio argumentație plauzibilă și nicio dovadă care să conducă la concluzia că formularea utilizată în contracte, "în cazul în care una dintre părți își încalcă, în mod repetat, oricare dintre obligațiile asumate", ar reprezenta în realitate o constrângere care vizează prețul de vânzare fix sau minim. În opinia recurentei, pentru a fi în prezența unui preț fix impus de furnizor retailerului era necesar să se facă dovada indubitabilă a faptului că furnizorul ar fi stabilit un anumit nivel de preț în raport de propriile politici, care să fie probate și să îl comunice retailerului, iar acesta din urmă să nu aibă nici o altă posibilitate decât pe aceea a acceptării, probă ce nu a fost făcută în cauză.

- Mai arată recurenta că, potrivit legislației comunitare și jurisprudenței CJUE cad sub incidența înțelegerilor interzise cele care vizează stabilirea unui preț minim, însă este permisă posibilitatea furnizorului de a impune un preț de vânzare maxim sau de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preț de vânzare fix sau minim ca rezultat al presiunii ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părți.

- Recurenta invocă în acest sens jurisprudența C.J.U.E., potrivit căreia existența unui dubiu trebuie interpretată în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare. (cauza C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH vs. Comisia, C-235/92 Montecatini SpA vs. Comisia), ca urmare a aplicării prezumției de nevinovăție prevăzute de art. 6 par. 2 din CEDO.

- Susține recurenta că în cuprinsul sentinței nu se regăsește o motivare proprie, o analiză și un argument legal pentru care situația de fapt constatată de către autoritatea de concurență corespunde adevărului, ci doar motivări generale și jurisprudență C.J.U.E. care nu are legătură directă cu situația dedusă judecății.

- Posibila înțelegere la care se referă instanța de fond nu s-a materializat și pentru aceasta nu există nici măcar o "urmă".

3.3. Referitor la interpretarea greșită a actului dedus judecății, schimbând înțelesul vădit neîndoielnic al acestuia și prin aceasta la nesocotirea formele de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității de C. proc. civ., recurenta susține următoarele argumente:

- Dată fiind invocarea nerespectării standardului de probă ca urmare a utilizării de către autoritatea de concurență a unui înscris denumit Contractul nr. x/15.02.2006 contestat sub aspectul validității ca urmare a lipsei consimțământului părților, respectiv lipsa semnăturii reprezentantului legal, instanța era obligată să verifice modul în care a fost administrată această probă și dacă acea probă poate fi avută în vedere la stabilirea caracterului de continuitate al faptei.

- Recurenta arată că a contestat legalitatea administrării acestei probe sub aspectul încălcării dreptului la apărare, deoarece nu a fost informată cu privire la perioada pentru care se efectuează investigația de către Consiliul Concurenței și nici nu i s-a oferit posibilitatea dovedirii nevinovăției. Toate cererile de informații primite de la autoritatea de concurență au vizat informații care erau ulterioare anului 2008, astfel încât la momentul comunicării raportului de investigație practic a fost pusă în fața faptului împlinit cu privire la utilizarea ca și probă a contractului nr. x/15.02.2006. Niciodată pe parcursul investigației nu s-a făcut referire la acest înscris și nici la alte înscrisuri care să indice utilizarea ca și probă în dosar, această probă nu se coroborează cu nici o altă probă existentă la dosar, respectiv liste de prețuri, facturi, sau alte înscrisuri care să vină să susțină cel puțin în mod incident cele reținute prin decizie.

Susține recurenta că, prin ridicarea acestei excepții a negat încheierea contractului cu B., nulitatea absolută ce poate fi invocată de orice persoană pe cale de acțiune sau de excepție, deoarece lipsa semnăturii directorului general conduce la lipsa consimțământului care reprezintă un element fundamental pentru validitatea contractului, sens în care invocă dispozițiile art. 143 alin. (4) și alin. (5) din Legea nr. 31/1990.

- Arată recurenta că, deși a precizat faptul că nu există probe din care să reiasă faptul că între cele două societăți au avut loc livrări de bunuri care să corespundă clauzelor contractuale analizate de autoritatea de concurență, instanța reia această afirmație fără să arate probele pe baza cărora a constatat acest fapt.

- Apreciază recurenta că investigația nu a avut un caracter efectiv, în sensul că raportorul de concurență nu a verificat în vreun fel realitatea tranzacțiilor prin raportare la actele înregistrate în contabilitate pentru a se vedea dacă facturile au înscris numărul de contract sau dacă prețurile utilizate sunt cele stabilite în listele de prețuri, iar argumentele acuzării relevă modul simplist în care organele de concurență au tratat prezumția de nevinovăție, principiul aflării adevărului și standardul probei dincolo de orice îndoială rezonabilă.

- Motivarea sumară a soluției primei instanțe se axează pe același raționament ca și cel al organului de concurență și are la bază datele oferite de aceasta. Prima instanță nu a analizat carențele raționamentului, insuficiența probelor care să susțină o acuzare dincolo de orice îndoială rezonabilă sau apărările formulate.

Sub acest aspect, recurenta dezvoltă o serie de argumente teoretice referitoare la standardul de probă în ceea ce privește gradul de convingere al judecătorului reglementat de art. 103 alin. (2) teza a II-a C. proc. pen.

3.4. Susține recurenta că instanța de fond se contrazice în argumentele reținute, nefiind consecventă în modul de interpretare și că aceasta nu a analizat cererile și înscrisurile depuse la dosar, invocând următoarele argumente:

- Cu toate că instanța relevă în considerente, de mai multe ori faptul că, între părți a existat o înțelegere de stabilire în mod direct a prețului "fiind o înțelegere de stabilire în mod direct a prețului de vânzare/cumpărare...", "în ceea ce privește caracterul prețurilor analizate de Consiliul Concurenței, Curtea apreciază, în acord cu poziția procesuală a pârâtului, că acestea prezentau caracterul unora fixe de revânzare", aceasta se contrazice la pag. 11 primul alineat din sentință "Curtea reține că în lipsa unei anexe în care se regăsesc enumerate prețurile concrete de vânzare...".Așadar, dacă în primul alineat instanța constată că a existat o înțelegere de stabilire în mod direct a prețurilor, în cea de-a doua parte, instanța constată că nu există o înțelegere de stabilire în mod direct a prețurilor. Prețul nu a fost stabilit nici prin contract, așa cum remarcă instanța și nici nu reiese din comportamentul pe piață, așa cum menționează autoritatea de concurență în decizie.

- Susține recurenta că instanța nu a analizat jurisprudența CJUE invocată, respectiv cauza Volkswagen AG vechiul Commision și a tratat cu superficialitate aspectele care țin de similitudinea situațiilor argumentând că "nu s-a analizat o manifestare de voință... ci o înțelegere bilaterală", deși în ambele situații vorbim de contracte semnate de ambele părți și listă de prețuri comunicate de către furnizor.

- Recurenta invocă decizia nr. 197 din 13 mai 2003 a Curții Constituționale publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 545 din 20 iulie 2003, susținând că instanța de judecată competentă trebuie să administreze probele prevăzute de lege, necesare în vederea verificării legalității și temeiniciei procesului-verbal de contravenție, așa cum a reținut și Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în Cauza Anghel împotriva României, 2007. Așadar, în situația în care instanța a constatat faptul că reclamanta nu a depus "dovezi concrete" în sprijinul celor afirmate, în virtutea rolului activ pe care trebuia să-1 manifeste pentru soluționarea corectă a cererii avea obligația de a solicita informațiile necesare în conformitate cu dispozițiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ.

- Cu privire la cauzele de exonerare de răspundere, recurenta susține că instanța a constatat în mod netemeinic faptul că reclamanta a susținut prin cerere "teoria distanțării prin invocarea propriei pasivități", în realitate susținerea sa fiind aceea că între părți nu a existat o înțelegere anticoncurențială. Distanțarea publică nu ar trebui să fie asimilată sau confundată cu instituții precum cauzele justificative, cauzele de neimputabilitate sau cauzele care înlătură răspunderea.

- Instanța susține că recurenta nu a solicitat Consiliului Concurenței reținerea ca circumstanță atenuantă a faptului că cifra de afaceri a A. pe piața analizată pentru perioada respectivă era sub 20% din cifra de afaceri a societății, în condițiile în care acest lucru este specificat în mod expres la pct. (i72) din Decizia nr. 82/24.11.2016, iar motivarea formulată de către Consiliul Concurenței la pct. (i73) din Decizie este neadevărată în condițiile în care A. a răspuns integral la toate solicitările primite de-a lungul investigației, inclusiv cu privire la cifra de afaceri pe piață.

- În ceea ce privește starea de dificultate financiară, recurenta arată faptul că aceasta rezultă din situațiile financiare ale societății, din notele contabile, depuse anual la dosarul de investigație la solicitările scrise primite de la Consiliul Concurenței.

3.5. Susține recurenta că prin înlăturarea de către instanță a practicii judiciare recente, respectiv sentința civilă Nr. 92/19.01.2015 a Curții de Apel București pronunțată în dosarul nr. x/2015 la modul de interpretare al art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, ulterior art. 61 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 se încalcă dispozițiile legale cu privire la "puterea de lucru judecat", chiar dacă hotărârea anterioară a fost pronunțată cu privire la alte persoane, problema juridică tranșată fiind identică. Instanța nu ține cont de principiul predictibilității și al aplicării unitare al legii, recunoscut de jurisprudența constantă a CEDO, sens în care invocă cauza Marcks împotriva Belgiei, 1979 și cauza Păduraru împotriva României, 2005.

4.1. Instanța a interpretat corect prevederile din Legea concurenței referitoare la prescripție.

4.1.1. Intimata susține că, în speță, au fost aplicate dispozițiile Legii concurenței în forma în vigoare la momentul emiterii Deciziei nr. 82/24.11.2016 (cf. par. 196 din decizie), luându-se în considerare această formă din perspectiva aplicării legii contravenționale mai favorabile.

În opinia intimatei, argumentația recurentei care se referă la presupusa interpretare greșită a instanței de fond cu privire la textul fostului art. 59 din Legea concurenței pleacă de la interpretarea gramaticală a textului de lege, interpretare care nu se raportează la conținutul general al acestui articol și la intenția legiuitorului, care nu se referă expres la ordinul de declanșare, ci la categoria generală de acte efectuate în scopul declanșării investigației.

Sub acest aspect, intimata apreciază că instanța de fond a interpretat în mod corect "înțelesul sintagmei «în scopul declanșării unei investigații» din alin. (1) al art. 59, maniera proprie de interpretare a textului de lege de către recurentă făcând abstracție de faptul că înțelesul construcției "în scopul declanșării unei investigații" este acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii (deci de realizare a investigației, de derulare a acesteia), nelimitându-se la momentul efectiv de deschidere a unei investigații. Prin denaturarea sensului expresiei enunțate, recurenta izolează în mod artificial actul care marchează debutul unei investigații, respectiv ordinul Președintelui, de totalitatea actelor procedurale pe care Consiliul Concurenței le are la dispoziție pentru investigarea încălcărilor legii. Or, având în vedere că, în conformitate cu prevederile legale și cu finalitatea pentru care este instituită prescripția, "declanșarea investigației" semnifică investigarea încălcării, rezultă că ultimul act întreruptiv al termenului de prescripție este reprezentat de orice demers oficial al autorității, adus la cunoștința părții, întreprins de autoritate pentru investigarea încălcării.

- În al doilea rând, inclusiv alin. (2) lit. c) al art. 59 din lege consolidează argumentul potrivit căruia orice act întreprins de Consiliul Concurenței în scopul investigării unei încălcări întrerupe termenul de prescripție, una dintre situațiile enumerate ca întrerupând termenul de prescripție fiind începerea procedurilor legale, noțiune căreia i se circumscriu toate acțiunile oficiale întreprinse de autoritatea de concurență pentru investigarea unei încălcări, prin urmare, inclusiv comunicarea Raportului de investigație, care este elaborat și transmis părților implicate la o perioadă ulterioară emiterii ordinului prin care se deschide investigația, fapt ce plasează acest act întreruptiv al termenului de prescripție, din punct de vedere temporal, în cursul investigației, prin urmare, dincolo de examinarea preliminară și de deschiderea investigației.

- Actele ce întrerup termenul de prescripție, prevăzute la art. 59 alin. (2) din lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, după cum rezultă din folosirea sintagmei "în principal", ce precede enumerarea respectivă, iar nu limitativ, fapt ce implică, fără echivoc, existența și a altor situații care întrerup termenul de prescripție (de exemplu, comunicarea raportului de investigație, audierile părților etc, acțiuni ce, prin natura lor, sunt plasate ulterior examinării preliminare și deschiderii investigației).

- Investigațiile autorității de concurență analizează fapte ce se continuă și ulterior deschiderii investigației. Misiunea autorității de concurență este depistarea, sancționarea și restabilirea jocului corect al concurenței pe piață, în special în ceea ce privește înțelegerile hard-core (precum înțelegerile de fixare a prețului) și abuzurile de poziție dominantă. Aceste tipuri de fapte reprezintă, cu preponderență, încălcări cu caracter continuat, care se pot întinde pe o perioadă foarte lungă de timp, de exemplu, de 10 - 15 ani, chiar și 25 de ani, specific ce se reflectă inclusiv în modalitatea concretă de investigare a faptelor anticoncurențiale de către autoritate.

- Termenul de prescripție curge de la epuizarea faptelor, după cum rezultă din art. 58 alin. (2) teza a doua din lege, text potrivit căruia "în cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripția începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză", precum și din prevederile art. 25 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003.

- Pentru a da consistență si funcționalitate instituției, întreruperea trebuie să opereze în oricare dintre împrejurările factuale, deci inclusiv în ipoteza în care autoritatea de concurență deschide o investigație, iar fapta contravențională se continuă și după deschidere, epuizându-se la o dată ulterioară.

4.1.2. Ignorând interpretarea sensului textului de lege pe baza legilor logicii formale, prin restrângerea interpretării acestuia, recurenta contrazice una dintre regulile de bază ale interpretării logice și anume aceea că norma juridică trebuie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul în care să nu se aplice. Dând curs interpretării recurentei, în sensul celor demonstrate la punctul imediat anterior, s-ar ajunge ca, pe cale de interpretare, dispoziția legală care reglementează întreruperea termenului de prescripție, înscrisă în art. 59 din lege, să nu își mai găsească, practic, aplicare în cazul investigațiilor în care fapta se epuizează după declanșarea investigației, situație ce contravine regulilor de interpretare și principiilor incidente.

4.1.3. În opinia intimatei, greșita interpretare dată de către recurentă rezultă inclusiv din interpretarea sistematică a prevederilor legii. Recurgând la interpretarea proprie a art. 59 din lege, recurenta extrage textul menționat din ansamblul dispozițiilor legii, fără a ține cont de legăturile sale cu celelalte prevederi legale coexistente ale actului normativ în cauză. Sfera de interpretare a art. 59 este necesar a se circumscrie conținutului art. 35 din lege.

4.1.4. Inadmisibilitatea interpretării date de recurentă decurge și din necesitatea respectării principiul aplicării uniforme a prevederilor incidente în materie, ce reclamă ca dispozițiile naționale să fie congruente cu cele europene. De altfel, nu există niciun contraargument al recurentei cu privire la raționamentul primei instanțe, care a analizat în mod corect întreruperea termenului de prescripție din perspectiva compatibilității dreptului național cu cel unional. În ipoteza în care s-ar accepta interpretarea recurentei în sensul că ultimul act întrerupător de prescripție este exclusiv ordinul de declanșare a investigației, ar rezulta, astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond, un dezacord fundamental între interpretarea și aplicarea normelor privind prescripția la nivel european și interpretarea și aplicarea prevederilor în materie de prescripție la nivel național, în analiza aceleiași încălcări a normelor europene de concurență.

4.1.5. Intimatul susține că jurisprudența invocată nu este aplicabilă. Motivul pentru care Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispoziției prevăzute la art. 155 din C. pen. se referă, astfel cum rezultă din considerentele acestei decizii (ex. par. 21, par. 24, par. 28 etc.), la faptul că prin sintagma "orice acte de procedură" se înțeleg inclusiv actele procedurale care nu sunt comunicate suspectului, astfel încât acesta este lipsit de orice certitudine referitoare la îndeplinirea termenului de prescripție. Spre deosebire de situația reglementată de această normă juridică, actele întreruptive la care se referă art. 59 din legea concurenței sunt exclusiv cele care se aduc la cunoștința părții sau au loc în prezența acesteia. Prin urmare, invocarea acestei excepții este netemeinică și din perspectiva faptului că Legea concurenței, spre deosebire de C. pen., prevede o listă exemplificativă a actelor întreruptive, de natură a determina sfera acestora, fiind evident că toate reprezintă acte care se comunică părților investigate.

- Recurenta interpretează în mod eronat considerentele instanțelor europene (cauzele T-192/06 și T-110/07), afirmând că doar "prima măsură" a autorității ar fi în măsură să întrerupă termenul de prescripție și nu "oricare măsură întreprinsă de autoritate". Recurenta extrage din contextul motivării celor două decizii raportarea instanței la prima măsură luată de Comisie în vederea investigării. Această raportare este motivată, pe caz concret, de faptul că era suficientă raportarea la actul întreruptiv al primei măsuri luate de Comisie, pentru a fi evidentă în speță întreruperea termenului de prescripție și faptul că nu a intervenit prescripția, astfel că nu mai era necesară analiza și a celorlalte acte întreruptive. Aceasta nu înseamnă, astfel cum în mod greșit afirmă recurenta, că doar prima măsură luată ar fi putut întrerupe termenul de prescripție, ci doar că nu a mai fost necesară raportarea la măsuri ulterioare acesteia. De altfel, dispoziția de la art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003 prevede în mod clar că orice act al Comisiei efectuat în scopul examinării sau investigării întrerupe prescripția și nu doar primul act, această interpretare limitând în mod nejustificat sfera de aplicare a acestei dispoziții legale, iar jurisprudența unională este constantă în sensul întreruperii termenului de prescripție de către oricare act de investigare realizat de autoritate.

4.2. Fapta anticoncurențială menționată în decizia consiliului concurenței

4.2.1. Cu privire la presupusa analiză a altor circumstanțe care nu au fost avute în vedere de către autoritate, intimatul arată că aceste dispoziții au fost avute în vedere la individualizarea faptei și se regăsesc în decizia autorității de concurență la pag. 10, pag. 28 și pag. 29, existând referiri exprese la situația recurentei prin notele de subsol nr. 7, nr. 9, nr. 45, nr. 46 și nr. 47, note care precizează clauzele din contractele încheiate de furnizor cu recurenta. Acestea sunt clauzele la care face trimitere și motivarea instanței, însă prima mențiune din cuprinsul considerentelor privind menținerea faptei astfel cum a fost individualizată de autoritate se referă la art. 7.1 și art. 7 din contractele nr. x/15.05.2007 și respectiv nr. 518/15.02.2006, care fixează în mod expres prețul de revânzare a produselor B..

Pentru reținerea faptei anticoncurențiale ar fi fost suficientă existența acestei clauze contractuale.

Instanța nu "adaugă circumstanțe" la fapta care rezultă din această dispoziție contractuală, ci se raportează la încălcare din perspectiva întregului contract, care, pe lângă fixarea expresă a prețului, conținea și alte clauze de natură să consolideze obiectivul anticoncurențial urmărit, precum este cea referitoare la campaniile promoționale în care furnizorul urma să fixeze un preț diferit de cel deja transmis distribuitorilor (art. 11.2 din Contractul nr. x/15.05.2007 și art. 10 din Contractul nr. x/15.02.2006).

4.2.2. Instanța a analizat în mod corect fapta anticoncurențială prin obiect.

Probele avute în vedere de autoritate și confirmate de instanța de judecată se referă la contractele de distribuție încheiate între B. și recurentă, în care se regăseau clauzele anticoncurențiale. În susținerea inexistenței faptei, recurenta se limitează la simple negări ale aspectelor reținute de autoritate și menținute de instanța de fond.

Or, tocmai clauzele prevăzute în cele două contracte dovedesc fără echivoc intenția de fixare a prețului la revânzare, aspect reținut în mod corect de către instanță.

Astfel cum rezultă din Anexa nr. 4 la raportul de investigație, necontestată de părțile investigate, act care prezintă în oglindă prețul impus/prețul practicat de distribuitor, furnizorul a transmis listele de prețuri către distribuitori. Faptul că ele nu au fost găsite pentru recurentă nu conduce la concluzia că nu a existat o fixare de preț, întrucât, din analiza ansamblului probatoriu, rezultă exact concluzia contrară: în contractele încheiate de recurentă cu B. se prevede expres că furnizorul va fixa prețul de vânzare cu amănuntul prin transmiterea listelor de prețuri și a broșurilor, părți integrante ale contractelor; față de toți ceilalți distribuitori au fost găsite listele de prețuri; contractele încheiate de furnizor cu distribuitorii aveau un format tip, ceea ce implică aceeași abordare din partea B. cu privire la toți distribuitorii, inclusiv cu privire la comunicarea listelor de prețuri și a broșurilor.

În concluzie, instanța de fond a motivat în mod corect că pentru aprecierea existenței faptei nu era necesară indicarea cu exactitate de către autoritate a prețului impus de furnizor și că era suficientă existența clauzei contractuale de fixare a prețului.

4.2.3. Susține intimata că gradul de implementare a înțelegerii nu influențează existența faptei.

În mod greșit se afirmă de către recurenta A. că ar fi revenit autorității sarcina de a proba că "au existat liste de prețuri comunicate și acceptate, precum și faptul că mecanismul de stabilire a prețului nu se afla la dispoziția retailerului, ci era controlat de furnizor", din moment ce clauzele anticoncurențiale se regăseau în cuprinsul contractelor analizate de autoritate. Practic, recurenta se raportează la gradul de punere în practică a înțelegerii ca la o condiție inerentă existenței faptei anticoncurențiale. Or, punerea în practică a înțelegerii, prin comunicarea listelor de prețuri și prin implementarea mecanismului de stabilire a prețului are relevanță doar la individualizarea sancțiunii, când se ia în considerare participarea efectivă a întreprinderii la încălcare. Pentru evaluarea existenței în sine a faptei, atât autoritatea de concurență, cât și instanța de fond s-au raportat la clauzele contractuale agreate de cele două societăți, fiind irelevantă modalitatea și gradul efectiv de implementare a clauzelor avute în vedere.

Această abordare rezultă inclusiv din Instrucțiunile din 2016 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenței nr. 21/1996, mai exact din circumstanța atenuantă de la pct. 18 lit. b).

Participarea extrem de redusă și evitarea punerii în aplicare a înțelegerii anticoncurențiale manifestată prin încheierea contractelor de distribuție a fost avută în vedere de autoritate prin acordarea acestei circumstanțe atenuante în favoarea recurentei (par. 206 din Decizia nr. 82/24.11.2016).

Susținerea societății A. că "nu există nicio dovadă din care să rezulte că B. ar fi impus un anumit preț sub care nu se putea scădea" contrazice realitatea de fapt, impunerea prețului de către furnizor rezultând și din dispozițiile art. 7.1 din Contractul nr. x/15.05.2007, în care se prevede stabilirea periodică a prețului de către furnizor, materializată în lista de prețuri sau broșuri, părți integrante ale contractului respectiv. Susținerea recurentei echivalează de fapt cu următorul raționament: există clauzele anticoncurențiale în contract, însă, în lipsa anexelor din care să rezulte prețul concret, respectivele clauze nu sunt valabile. Or, o astfel de afirmație nu poate fi primită, cu atât mai mult cu cât nu există obligativitatea pentru distribuitori de a-și păstra listele de prețuri de la un an la altul, ele fiind modificate periodic de furnizor.

- Recurenta susține în mod eronat un standard de probă diferit de cel aplicabil în cauză, afirmând că în speță ar fi trebuit "să se facă dovada indubitabilă a faptului că furnizorul ar fi stabilit un anumit nivel de preț în raport de propriile politici, care să fie probate și să îl comunice retailerului, iar acesta din urmă să nu aibă nicio altă posibilitate decât pe aceea a acceptării, probă ce nu a fost făcută în cauză."

Or, în speță, respectarea standardului probatoriu rezultă fără niciun dubiu din voința comună a părților, care s-a manifestat în cadrul contractelor încheiate între cele două societăți.

Referirea recurentei la faptul că autoritatea ar fi fost obligată să probeze împrejurarea că distribuitorii nu ar fi avut altă posibilitate decât pe aceea a acceptării prețurilor transmise nu reprezintă un standard de probă care să trebuiască a fi complinit. Nu există nici în doctrină și nici în jurisprudență o asemenea cerință, cu atât mai mult cu cât în speță există un acord de voință, manifestat prin cele două contracte încheiate.

- Pentru a putea fi reținută existența faptei anticoncurențiale nu este necesar ca actul de manifestare a voinței, în cauză contractul încheiat între furnizor și distribuitorii săi, să îndeplinească toate condițiile de legalitate, din punct de vedere al dreptului intern. Aceasta implică faptul că autoritatea de concurență nu este obligată să analizeze legalitatea contractului sub aspectul existenței unui consimțământ valabil exprimat, întrucât noțiunea de "acord de voință" implică simpla semnare a contractului, indiferent dacă au existat sau nu presiuni din partea uneia din părțile contractului. Iar dacă astfel de presiuni ar fi existat într-adevăr, ele ar fi oferit posibilitatea părții de a denunța autorității înțelegerea respectivă.

- Invocarea, cu titlu general, fără trimiteri la situații concrete, a jurisprudenței europene care se referă la interpretarea unei situații în privința căreia există un dubiu în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare, nu este în măsură să răstoarne motivarea instanței de fond, care s-a referit la contractele încheiate între cele două societăți, din conținutul cărora rezultă fără nicio îndoială caracterul anticoncurențial al clauzelor menționate.

4.2.4. Cu privire la presupusul caracter generic al motivării instanței, intimata susține că motivarea instanței a acoperit toate alegațiile recurentei, fiind argumentate punctual toate aspectele de nelegalitate la care s-a referit aceasta în cadrul acțiunii introductive, iar instanța de fond de a efectua o reinvestigare a cazului, cu depășirea evidentă a limitelor de investire.

4.2.5. Intimata arată că sunt eronate susținerile privind lipsa analizei forței probante a contractului nr. x/15.02.2006.

- Susținerile privind încălcarea dreptului la apărare au fost pentru prima oară invocate de recurentă odată cu răspunsul la întâmpinare, ca argumentație subsidiară celei privind inexistența consimțământului societății cu privire la acest contract, printr-o singură frază neconcludentă. În motivarea sentinței, instanța a analizat legalitatea acestei probe, iar incidența acestui contract, ca element constitutiv al contravenției continue, rezultă din întreaga motivare a hotărârii, în care sunt analizate clauzele anticoncurențiale din ambele contracte (nr. x/15.02.2006 și nr. y/15.05.2007). Faptul că instanța a confirmat analiza autorității cu referire la încălcarea săvârșită de recurentă implică atribuirea caracterului valabil, din punct de vedere probatoriu, acordului de voință exprimat de recurentă în cadrul contractelor încheiate cu societatea B..

În acord cu jurisprudența europeană, nu exista obligația legală pentru autoritate de a comunica întreprinderii perioada vizată de încălcarea suspectată, anterior comunicării raportului de investigație. De altfel, până la momentul comunicării raportului de investigație nu există o acuzație împotriva întreprinderii investigate, astfel încât să poată exista o manifestare a dreptului la apărare din partea societății. Practic, prima manifestare a dreptului la apărare în legătură cu fapta investigată are loc prin formularea observațiilor la raportul de investigație, moment care are loc, în mod logic, ulterior comunicării raportului.

Argumentele invocate de recurentă în privința încălcării dreptului la apărare sunt lipsite de conținut concret, această societate limitându-se la a preciza cu titlu general că nu i s-a oferit posibilitatea dovedirii nevinovăției. Or, chiar dacă s-ar accepta teza că la momentul comunicării raportului A. a aflat pentru prima oară despre valorificarea probatorie a contractului nr. x/15.02.2006, acest aspect nu contravine dreptului la apărare, întrucât până la acel moment nu exista o acuzație împotriva întreprinderii care să fie combătută prin exercitarea dreptului la apărare.

În fapt, aducerea la cunoștință a probatoriului se realizează prin comunicarea raportului de investigație, iar punerea la dispoziție a probelor se manifestă în cadrul procedurii de acces la dosar. Astfel, faptul că societatea a cunoscut o dată cu momentul comunicării raportului împrejurarea că autoritatea a avut în vedere la individualizarea faptei contractul nr. x/15.02.2006 nu încalcă cu nimic dreptul la apărare al acesteia, neexistând o altă procedură, anterioară comunicării raportului, prin care părții să-i fi fost adus la cunoștință acest aspect. Întrucât momentul la care societatea poate verifica probele autorității este cel al acordării accesului la dosar, în conformitate cu art. 45 din Legea concurenței, ulterior acestuia se manifestă dreptul la apărare prin comunicarea observațiilor la raport.

- Susținerile privind necoroborarea cu probele din sunt nefondate, întrucât nu există necesitatea coroborării unei probe din care rezultă fără niciun dubiu rezoluția contravențională, precum sunt în cazul de față clauzele de fixare a prețului existente în contracte semnate de ambele părți.

- Instanța a respins în mod corect susținerile recurentei privind lipsa semnăturii și a ștampilei, menținând raționamentele autorității, motivat de faptul că noțiunea de înțelegere cuprinde în conținutul constitutiv "expresia fidelă a intenției comune", după cum rezultă din cauza C- 28/77, Tepea BV versus Comisia.

În concluzie, chiar în ipoteza inexistenței semnăturii, recurenta nu probează inexistența înțelegerii anticoncurențiale realizate. Lipsa semnăturii nu echivalează cu lipsa voinței recurentei de a încheia înțelegerea anticoncurențială în cauză.

Din forma contractului deținută de autoritate rezultă că acesta a fost semnat de reprezentantul recurentei.

Contractul menționat a fost furnizat de întreprinderea B., care nu avea niciun interes să-și agraveze propria situație juridică prin comunicarea către autoritate a unei convenții neasumate de distribuitor. Recurenta nu a adus contraargumente față de această poziție a autorității, limitându-se la a nega existența unei semnături care rezultă fără niciun dubiu de pe ultima pagina a contractului în cauză.

4.2.6. Consiliul Concurenței a demonstrat existența faptei cu respectarea standardului probatoriu.

În speță nu se regăsește situația inexistenței documentelor scrise, din care să rezulte necesitatea coroborării unor probe distincte, a căror interpretare holistică să conducă la concluzia existenței faptei, ci, în speță, sunt suficiente clauzele contractuale la care a aderat întreprinderea, sens în care se invocă jurisprudența europeană. (Hotărârea Curții din 29 septembrie 1984, Compagnie Royale asturienne des mines și Rheinzink/Comisia, 29/83 și 30/83, Rec.], Rec, P. 1679, punctul 20), și alții C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 și C-125/Ahlstrom Osakeyhtio și alții/Comisia, Rec, P. 1-1307, punctul 127), SIV și alții/Comisia, T-68/89, T-77/89 și 1-78/193-195, 198-202, 205-210, 220-232, 249, 250 și 322-328, și Hotărârea Tribunalului din 12 septembrie 2000, Volkswagen/Comisia, T-62/98, Rec, P. 11-2707, punctele 43 și 72, cauza Dalmine/Comisia, T-50/00, Rec, P. 11-2395, punctul 72).

Pentru existența faptei anticoncurențiale prin obiect este suficient contractul semnat de părți, orice act adiacent, care să confirme respectarea acestor clauze, contribuind la probarea punerii în practică a înțelegerii și nu a existenței faptei în sine.

Faptul că autoritatea nu a obținut anexele contractului încheiat de recurentă cu furnizorul B. nu poate invalida natura anticoncurențială a înțelegerii, atât timp cât, astfel cum în mod corect a constatat instanța de judecată, fixarea prețului de revânzare era prevăzută chiar în conținutul contractelor deținute de autoritate, prețul efectiv fixat, ca valoare absolută, fiind un aspect adiacent înțelegerii.

4.2.7. Prima instanță a respins în mod just argumentele recurentei privind aplicabilitatea raționamentelor Tribunalului de Primă Instanță din speța VOLKSWAGEN AG împotriva Comisiei Europene (T-208/01), întrucât nu există o similitudine între cele două spețe întrucât "nu s-a analizat o manifestare de voință unilaterală a B., ci o înțelegere bilaterală intervenită între această societate și reclamantă, materializată prin încheierea unui contract de distribuție". În prezenta speță nu suntem în situația adoptării unor măsuri unilaterale de către furnizor, ci însăși contractele conțin clauzele anticoncurențiale.

În ceea ce privește teoria distanțării publice la care face trimitere recurenta, aceasta nu s-ar fi putut manifesta în cazul înțelegerii contractuale decât prin denunțarea contractului, proba unui asemenea demers nefiind realizată de către întreprindere. Prin urmare, sunt corecte constatările instanței potrivit cărora "noțiunea de «distanțare publică» presupune efectuarea de acte și/sau fapte materiale din care să transpară intenția clară și inechivocă a unei întreprinderi de a nu participa la o înțelegere sau practică concertată, așadar implică acțiune, în vreme ce reclamanta s-a mulțumit să susțină teoria distanțării prin invocarea propriei pasivități, a lipsei de acțiune, care nu poate echivala cu o dezicere de practica anticoncurențială [...]".

4.3. Cu privire la corecta individualizare a faptei, intimata arată că motivarea instanței vizează existența la dosar a documentelor care să susțină condițiile pentru acordarea acestei circumstanțe, respectiv furnizarea de către întreprinderea în cauză a documentelor contabile care să probeze o cifră de afaceri realizată din obiectul încălcării de sub 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Or, instanța a constatat în mod corect inexistența acestor documente, iar trimiterea la inexistența dovezilor la dosar din care să rezulte această solicitare, vizează, în mod evident, nu existența solicitării în sine, care a existat, nesusținută de probe, ci tocmai îndeplinirea condițiilor de acordare.

- În ceea ce privește situația dificilă a întreprinderii, instanța a constatat aceeași inexistență a documentației doveditoare. În plus, instanța a motivat în mod corect că starea de insolvență a întreprinderii nu atrage în mod automat concluzia imposibilității de plată a amenzii. Imposibilitatea de plată a amenzii trebuia să se demonstreze, astfel cum a statuat și instanța, prin raportare la activele societății, aspect nerealizat de întreprindere.

- Susținerea că o hotărâre străină de prezentul dosar ar avea putere de lucru judecat nu poate fi primită, din următoarele considerente: hotărârea la care se referă recurenta nu este irevocabilă, ci se află în calea de atac, dosarul fiind înregistrat pe rolul ICCJ, ceea ce face inaplicabil orice raționament privind puterea de lucru judecat; chiar dacă ar fi existat o soluție prin care ar fi menținut raționamentele Curții de Apel București în dosarul nr. x/2015, o nouă dezlegare asupra problemei prescripției ar fi trebuit să se raporteze la circumstanțele din prezenta speță. În sens contrar, intimata invocă jurisprudența Curții de Apel București în sentințele nr. 1862 din 01.06.2016, pronunțată în dosarul nr. x/2015 și nr. 1043 din 28.03.2016, pronunțată în dosarul nr. x/2015.

Prin rezoluția din 07 ianuarie 2019, instanța constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 08 iunie 2021.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanța, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit inițial prin rezoluția din 07 ianuarie 2019 și a stabilit un nou termen de judecată la data de 16 februarie 2021.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496- art. 499 C. proc. civ.. Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Este nefondat primul motiv de recurs prin care se critică în esență greșita interpretare de către instanța de fond a dispozițiilor legale referitoare la întreruperea termenului de prescripție.

În acest sens, Înalta Curte reține că fapta sancționată s-a epuizat la data de 15.02.2008; ordinul de declanșare a investigației a fost emis la data de 23.11.2010; decizia de sancționare a autorității a fost emisă la data de 24.11.2016.

Legile aplicabile pentru fiecare din momentele enumerate anterior sunt: la momentul epuizării faptei era în vigoare Legea concurenței nr. 21/1996, în forma republicată în Monitorul Oficial nr. 742 din 16 august 2005; la momentul declanșării investigației era în vigoare Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările ulterioare, în forma republicată în Monitorul Oficial nr