ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4256/2021

Ședința publică din data de 28 septembrie 2021

Asupra recursurilor de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul litigiului dedus judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 21.04.2017, sub nr. x/2017, reclamanta societatea A. S.R.L. l-a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând anularea în tot a Deciziei nr. 82/24.11.2016 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. (a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, emisă de Plenul Consiliului Concurenței pentru motivele evocate în cuprinsul acțiunii ce atrag în mod independent această sancțiune civilă, dar și drept efect al anulării Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 634/23.11.2010, sau, în subsidiar, anularea în parte a Deciziei, reducând amenda de 3.775.954 RON.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea, în parte, formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, a anulat în parte Decizia nr. 82/24.11.2016, în ceea ce o privește pe reclamantă și doar referitor la individualizarea și aplicarea amenzii acesteia, și prin urmare a procedat la reindividualizarea sancțiunii, în sensul că amenda aplicată reclamantei este în valoare de 2.167.774 RON, corespunzătoare unui nivel de bază (determinat inclusiv după adaptarea acestuia) de 1,658% raportat la cifra de afaceri realizată în anul 2015, a respins în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs în termen legal pârâtul Consiliul Concurenței invocând motivele de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 și 8 din C. proc. civ. și reclamanta societatea A. S.R.L., invocând motivele de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

1.3.1. Recursul reclamantei societatea A. S.R.L.

Prin recursul exercitat reclamanta a solicitat casarea în parte a sentinței recurate cu referire la dispozitivul și considerentele potrivnice recurentei-reclamante, iar în rejudecare (conform art. 20 din Legea 554/2004), să se admită în tot cererea principală.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susținut următoarele:

Soluția instanței de fond este greșită deoarece lipsește de efecte modificarea operată de legiuitor la art. 2 alin. (1) din Legea Concurenței începând cu data de 05.08.2010.

Deși este evident că sfera "actelor și faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurența" este mai limitată decât sfera actelor "actelor și faptelor care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței", instanța de fond consideră că cele două sunt echivalente, astfel încât modificarea operată de legiuitor la articolul 2 alin. (1) nu este de natură să modifice domeniul de aplicare al Legii Concurenței.

Instanța de fond a reținut că efectul modificării operate de legiuitor la art. 2 alin. (1) nu a fost cel indicat de reclamantă (adică limitarea sferei de aplicare a legii la actele și faptele care restrâng în mod efectiv concurența), ci "a fost necesară pentru a face compatibile dispozițiile art. 2 cu materia concentrărilor economice", citând nota de fundamentare a O.U.G. nr. 75/2010.

În opinia reclamantei, nu există niciun motiv pentru care formularea inițială este mai puțin compatibilă cu materia concentrărilor economice decât formularea modificată.

Concluzia instanței de fond cu privire la înțelesul art. 2 alin. (1) din lege se bazează și pe "interpretarea sistematică" a acestui text de lege și a art. 5 alin. (1) din lege. Pe baza acestor două texte, instanța de fond a concluzionat că Legea Concurenței se aplică și în prezent înțelegerilor care, deși au obiect anticoncurențial, nu restrâng cu nimic concurența, deoarece nu sunt puse în practică de către părți.

Procedând astfel, instanța de fond a ignorat art. 52 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, text de lege care discută tocmai rolul dispozițiilor generale dintr-un act normativ (așa cum este cazul art. 2 alin. (1) din Legea Concurenței), arătând că:

"Dispozițiile generale cuprind prevederi care orientează întreaga reglementare, determină obiectul și principiile acesteia. Ele se grupează în primul capitol și nu se reiau în restul reglementării, în afară de cazul în care sunt strict necesare pentru înțelegerea unor dispoziții cu care formează un tot unitar."

Din cele de mai sus se poate observa că sfera de aplicare a Legii Concurenței este cea care rezultă din art. 2 alin. (1), neputând fi extinsă pe baza prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.

O corectă interpretare sistematică a celor două texte de lege ar fi trebuit să conducă instanța de fond la concluzia că art. 5 alin. (1) nu are rolul de a configura sfera de aplicare a legii, ci acela de a institui o prezumție, așa cum reține chiar Consiliul Concurenței în decizia de sancționare.

Cu alte cuvinte, decizia intimatului-pârât arată în mod corect că regula încălcării prin obiect instituie o prezumție care funcționează în felul următor: dacă se demonstrează un fapt cunoscut (anume faptul că o înțelegere are obiect anticoncurențial), atunci se prezumă existența unui fapt altminteri necunoscut (anume faptul că acea înțelegere are și efecte anticoncurențiale).

În concret, regula încălcării prin obiect nu face decât să dispenseze autoritatea de concurență de sarcina de a face proba existenței efectelor anticoncurențiale ale înțelegerilor cu obiect anticoncurențial. Aceasta înseamnă doar că nu trebuie dovedite asemenea efecte (deoarece ele se prezumă), nicidecum că asemenea efecte sunt irelevante.

Or, din faptul că nu este necesară dovedirea efectelor anticoncurențiale (tocmai pentru că existența lor se prezumă) nu se poate concluziona că nu este necesară existența efectelor anticoncurențiale. Din contră, însăși existența prezumției (că asemenea efecte există) reprezintă o dovadă a relevanței lor pentru stabilirea răspunderii contravenționale.

Concluzionând, regula instituită de articolul 5 alin. (1) nu reprezintă altceva decât instituirea unei prezumții relative în sensul că înțelegerile încheiate au dus la efecte anticoncurențiale pe piață, în cazul în care se poate demonstra că au avut obiect anticoncurențial.

Instanța de fond consideră în mod greșit că această prezumție este însă una absolută, concluzie care însă este contrazisă atât de dispozițiile legale aplicate, de practica anterioară a Curții de Apel București (menținută de Înalta Curte de Casație si Justiție), decizia Consiliului Concurenței, dar și de Raportul de investigație, care arată în mod clar că înțelegerile pentru care recurenta-reclamantă a fost sancționată nu au restrâns în vreun fel concurența pe piață.

Or, prezumția fiind răsturnată de chiar actul prin care recurenta-reclamantă a fost sancționată, instanța de fond ar fi trebuit să anuleze sancțiunea aplicată reclamantei.

Se mai susține că modalitatea de aplicare a art. 5 alin. (1) încalcă mai multe principii de drept, considerațiile reclamantei sub acest aspect fiind înlăturate fără vreo analiză de instanța de fond, sens în care se consideră ca fiind incidente prevederile nu numai ale pct. 8 ale art. 488 din C. proc. civ., dar și cele prevăzute de pct. (6) al aceluiași articol, în componenta "nu cuprinde motivele pe care se întemeiază".

Referitor la prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni se pretinde că în raport de art. 59 alin. (1) în forma în vigoare la data de 08.04.2011, aplicabil în speță, contrar celor reținte de instanța de fond, legiutorul are în vedere doar două categorii de acțiuni, cele întreprinse în scopul unei examinări preliminare, respectiv cele întreprinse în scopul declanșării unei investigații.

În aceste condiții, în opinia reclamantei, instanța de fond a adăugat la lege categoria actelor "de cercetare (de investigare efectivă)", dar a și înlocuit sintagma "în scopul declanșării unei investigații" prevăzută de legiuitor cu sintagma "în scopul investigări".

Interpretarea dată de instanță articolului 59 este eronată deoarece în loc să interpreteze alin. (2) al art. 59 prin prisma alin. (1) al acestui articol, instanța procedează exact invers, pornind de la alin. (2) și alterează cu ajutorul acestuia sfera de aplicare strict configurată la alin. (1), ajungând să înlocuiască "declanșarea investigației" cu privire la o faptă cu "investigarea" acelei fapte.

Acțiunile menționate la alin. (2) al art. 59 care pot conduce la întreruperea cursului prescripției (cum ar fi "solicitarea de informații în scris", respectiv "începerea procedurilor legale") trebuie să se încadreze în sfera definită de alin. (1) și anume să fie întreprinse "în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații". În mod evident, acțiunile care sunt întreprinse în alte scopuri decât cele menționate la alin. (1) - cum ar fi, de exemplu, acțiunile întreprinse "în scopul investigării", unei fapte - nu pot întrerupe prescripția, chiar dacă pot fi încadrate în lista de la art. 59 alin. (2).

În acest context, se poate observa că anumite solicitări de informații și anumite proceduri legale, mai exact cele intervenite după deschiderea investigației, nu sunt apte să întrerupă prescripția. Însă această împrejurare nu reprezintă altceva decât consecința firească a felului în care legiuitorul a configurat la art. 59 alin. (1) sfera actelor întreruptive de prescripție, nicidecum o denaturare a sensului prescripției, cum în mod greșit a reținut instanța de fond.

O altă eroare comisă de instanța de fond este și concluzia la care aceasta ajunge pornind de la faptul că în cazul reclamantei prescripția nu era susceptibilă de a fi întreruptă (termenul de prescripție în cazul contravențiilor continuate începe să curgă la data săvârșirii ultimei pretinse acțiuni, iar în speță fapta pretins anticoncurențială nu se epuizase încă la momentul emiterii ordinului de deschidere a investigației, astfel încât prescripția în cazul reclamantei nu era susceptibilă de a fi întreruptă).

Este indiscutabil însă faptul că niciun termen de prescripție nu poate fi întrerupt înainte de a începe să curgă. Astfel, împrejurarea că în cazul reclamantei termenul de prescripție nu putea fi întrerupt este pur și simplu o consecință firească a regulilor generale aplicabile în materia tuturor prescripțiilor extinctive.

Aplicarea art. 59 nu este cu ceva înlăturată în cazurile în care s-ar constata că prescripția nu s-a întrerupt în speță (iar dreptul Consiliului de a aplica sancțiuni s-a prescris), deoarece însăși această constatare este realizată prin aplicarea art. 59. Cu alte cuvinte, aplicarea art. 59 este făcută ori de câte ori se verifică dacă prescripția s-a întrerupt sau nu, indiferent de rezultatul acestei verificări, nu doar în cazul în care concluzia acestei verificări este favorabilă Consiliului Concurenței. Norma în discuție este de strictă aplicare și interpretare, astfel încât nu este permisă interpretarea acestuia prin analogie cu art. 25 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1/2003, regulament care este în întregime inaplicabil în cazul de față.

Reclamanta mai pretinde încălcarea prezumției de nevinovăție prin declanșarea investigațiilor din oficiu.

Soluția instanței de fond din acest punct de vedere este greșită deoarece, în condițiile în care procedura de investigație și adoptare a deciziilor încalcă prezumția de nevinovăție a întreprinderilor investigate din oficiu, nu se poate afirma că actul administrativ prin care această procedură este declanșată respectă prezumția de nevinovăție a reclamantei.

Contrar celor reținute de instanța de fond, a învederat faptul că încălcarea prezumției de nevinovăție de către Ordinul nr. 634/23.11.2010 rezultă tocmai din faptul că prin efectul acestui ordin reclamanta a devenit parte a unei investigații care nu respectă această prezumție fiind guvernată de acele prevederi din Legea Concurenței despre care s-a arătat că încalcă prezumția de nevinovăție. Rezultă deci că încălcarea prezumției de către lege nu poate fi remediată prin intermediul formulărilor utilizate în cuprinsul Ordinul nr. 634/23.11.2010.

Reclamanta mai pretinde că nelegalitatea sancționării sale derivă din adoptarea a două soluții diametral opuse cu privire la o faptă unică.

În perioada analizată în decizia Consiliului Concurenței, respectiv 23.02.2005 - 08.04.2011, reclamanta a încheiat cu 39 de distribuitori un număr de 77 de contracte de distribuție care conțineau aceeași clauză privind prețurile de vânzare cu amănuntul. Deși toate cele 77 de contracte au făcut obiectul investigației Consiliului Concurenței, acesta a decis încetarea investigației cu privire la 52 de astfel de contracte (încheiate cu 28 de distribuitori), iar cu privire la celelalte 25 de contracte (încheiate cu 11 distribuitori) s-a emis decizie de sancționare.

În decizia Consiliului Concurenței se arată la pct. 112 că încheierea de către A. a celor 25 de contracte pentru care reclamanta a fost sancționată reprezintă o faptă "unică și continuă", însă și cele 52 de contracte care au fost înlăturate din investigație fac parte tot din aceeași faptă "unică și continuă" (fiind încheiate în aceeași perioadă de timp).

Decizia contestată este un act administrativ tipic, el promovând în realitatea juridică o soluție consolidată, anume încetarea investigației nu numai față de cei 28 distribuitori ai reclamantei, ci și față de reclamanta însăși.

Ce a scăpat instanței de fond din vedere este faptul că toate acele contracte (cu clauze identice cu cele analizate în decizia de sancționare), converg către reclamantă. Reclamanta este parte în toate aceste contracte, așa încât măsura de încetare a investigației dispusă de Consiliul Concurenței îi profita și ei.

Din punct de vedere juridic, măsura de încetare a investigației împiedica (cel puțin pentru rațiuni de securitate și certitudine juridică) autoritatea de concurență să adopte o soluție de sancționare a reclamantei în legătură cu celelalte 25 de contracte, în condițiile în care încheierea tuturor celor 77 de contracte reprezintă o faptă unică.

Hotărârea instanței de fond este nelegală și din perspectiva expirării mandatului unuia dintre consilierii de concurență (dl. B.) care a participat la audieri, la ședința de deliberare și la adoptarea minutei.

Soluția instanței de fond este greșită deoarece ignoră faptul că decretul prezidențial de numire în funcția de consilier de concurență constituie un act administrativ cu caracter individual, efectele acestuia realizându-se în limitele dispozițiilor legale în vigoare sub imperiul cărora a fost emis.

Or, analizând Legea Concurenței în forma în vigoare la data numirii în funcție a dlui. B. (30.04.2009), se poate constata faptul că mandatele membrilor Plenului nu prezentau vocația prelungirii/reînnoirii ex lege, neexistând dispoziții legale concrete, exprese, care să permită extinderea efectelor decretului prezidențial de numire în funcție și ulterior "expirării duratei".

De asemenea, instanța de fond a greșit și atunci când a reținut că art. 18 alin. (3) din Legea Concurenței este aplicabil în speță deoarece acest text a fost introdus în lege la data de 05.08.2010, în vreme ce Decretul de numire în funcție a dlui B. a fost emis în data de 30.04.2009, anterior introducerii textului menționat în lege. În aceste condiții, se consideră că textul de lege pe care instanța și-a bazat soluția nu se aplică actelor administrative anterioare - cum este cazul mandatului dlui. B. - întrucât nu există nicio excepție ori vreo normă care să reglementeze situațiile tranzitorii, astfel cum impun dispozițiile art. 26 și art. 54 din Legea nr. 24/2000.

În acest context, se apreciază că, în speță nu poate fi vorba despre o situație juridică cu efecte guvernate de legea în vigoare "la momentul la care se realizează fiecare efect în parte", ci de un act administrativ (Decretul prezidențial de numire în funcție) ce rămâne, în ansamblul său, guvernat de legea în vigoare de la data emiterii lui.

Totodată, analizând art. 18 alin. (3), se poate constata cu ușurință și că, dacă aceasta s-ar aplica în sensul reținut de instanța de fond, s-ar ajunge efectiv la eludarea atribuției Președintelui României consacrată de art. 94 alin. (1) lit. c) din Constituție, de numire a membrilor Plenului Consiliului Concurenței.

Așa cum s-a mai susținut și în fața instanței de fond, ulterior expirării duratei mandatului și în lipsa unei reînvestiri (deci, a emiterii unui nou decret prezidențial), toate actele întocmite de dl. B. sunt lovite de nulitate, în acest sens fiind și dispozițiile art. 18 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 (în forma în vigoare la data emiterii decretului prezidențial) ce prevedeau (și încă prevăd) că:

"Actele efectuate de oricare dintre membrii Consiliului Concurenței înainte de prestarea jurământului sunt nule de drept."

Din cele arătate mai sus rezultă că, atât la data audierilor, cât și la data ședinței de deliberare (incluzând adoptarea soluției și pronunțarea minutei), Plenul Consiliului Concurenței nu a fost legal constituit, deoarece din componența sa a făcut parte și dl. consilier de concurență B..

Sancțiunea a fost individualizată și aplicată pe baza unui text de lege neclar, lipsit de precizie, previzibilitate și accesibilitate și care a fost aplicat în mod arbitrar de către Consiliul Concurenței, cu exces de putere. Baza de calcul a amenzii aplicate este incertă, aspect ce a determinat aplicarea sancțiunii fără temei legal.

Instanța de fond a reținut eronat că baza de calcul a sancțiunilor prevăzute la art. 55 alin. (1) din Legea Concurenței este "cifra de afaceri înregistrată de întreprindere la organele fiscale".

Nici art. 55 și nici vreun alt articol din Legea Concurenței nu conțin prevederi privind înțelesul noțiunii de "cifră de afaceri totală" și nicăieri în lege nu există vreo trimitere la o altă normă care să stabilească modul de calcul al acesteia. Confruntată cu această situație, instanța de fond a adăugat în mod nepermis la lege, completând conținutul normativ al art. 55 alin. (1) cu un element suplimentar de identificare a bazei de calcul a sancțiunii, anume "înregistrarea la organele fiscale" și a procedat la aplicarea în speță a textului de lege rezultat în urma acestei adăugări nepermise la lege.

Atunci când legiuitorul vorbește în teza întâi a art. 56 despre o întreprindere care "nu a înregistrat cifră de afaceri", legiuitorul nu are în vedere situația în care întreprinderea nu a înregistrat o cifră de afaceri la organele fiscale, ci situația în care întreprinderea respectivă nu a realizat o cifră de afaceri. De altfel, chiar teza a doua a aceluiași art. 56 alin. (1) arată că "în ipoteza în care nici în anul anterior anului de referință pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancțiunii întreprinderea nu a realizat cifră de afaceri, va fi luată în calcul ultima cifră de afaceri înregistrată de întreprindere" (subl. ns). Dacă instanța de fond ar fi coroborat cele două teze ale art. 56 alin. (1), ar fi observat că prin cifra de afaceri "înregistrată" de întreprindere se înțelege de fapt cifra de afaceri realizată de aceasta.

Prin "cifra de afaceri netă" de care vorbește Ordinul Ministerului Finanțelor Publice nr. 1802/2014 nu are cum să fie identică cu "cifra de afaceri totală" de care vorbește art. 55 din Legea Concurenței.

Se mai susține depășirea maximului general prevăzut de art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001, întrucât simpla instituire la art. 55 alin. (1) din Legea Concurenței a unor sancțiuni bazate pe o noțiune precum "cifra de afaceri totală" nu este de natură să înlăture vocația art. 8 din O.G. nr. 2/2001 de a se aplica acestor sancțiuni, în condițiile în care în legislație există numeroase exemple de alte sancțiuni care au fost stabilite prin raportare la noțiuni asemănătoare și care conțin derogări exprese de la art. 8 din O.G. nr. 2/2001.

Dacă simpla instituire a unui regim distinct sancționator [...] cu limite maxime relative, prin raportare la cifra de afaceri ar fi înlăturat vocația art. 8 din O.G. nr. 2/2001 de a se aplica, așa cum susține instanța de fond, nu ar mai fi fost nevoie ca legiuitorul să deroge în mod expres de la acest articol cu privire la contravențiile de la art. 53 lit. (d) și (e).

Instanța de fond neagă vocația art. 8 din O.G. nr. 2/2001 de a se aplica de plano în cazul contravențiilor de la art. 55 alin. (1) din lege, sprijinindu-se pe textul art. 61 din Legea Concurenței, potrivit căruia:

"Contravențiilor prevăzute la art. 53 lit. d) și e) li se aplică prevederile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările și completările ulterioare, cu excepția art. 5, 8, 28, 29, 32 și 34 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001 [...]"

Soluția instanței de fond este eronată deoarece ignoră faptul că Legea Concurenței se completează cu dreptul comun în materie contravențională (reprezentat de O.G. nr. 2/2001), în măsura în care nu derogă de la acesta, fără să fie nevoie de vreo prevedere expresă a legiuitorului în acest sens. Din contră, este nevoie de intervenția legiuitorului tocmai în cazul în care nu se dorește completarea cu dreptul comun.

Privit din această perspectivă, art. 61 din lege nu are rolul de a face aplicabile unele prevederi ale O.G. nr. 2/2001, ci, dimpotrivă, are doar rolul de a înlătura aplicarea acelor articole din O.G. nr. 2/2001 pe care le menționează în mod expres.

În privința individualizării sancțiunii reclamanta susține pe de o parte că în mod greșit nu i-a fost aplicată circumstanța atenuantă prevăzute la pct. 18 lit. b) din Instrucțiuni, iar pe de altă parte i-a fost menținută circumstanța agravante prevăzute la pct. 17 lit. b) din Instrucțiuni.

În privința primei critici se arată că instanța de fond a ignorat comportamentul concurențial adoptat de reclamantă pe piață, susținându-se că aceasta nu a luat nicio măsură pentru a determina distribuitorii să respecte clauza contractuală pentru care a fost sancționată, deși prețurile de vânzare cu amănuntul ale distribuitorilor erau diferite de prețurile de listă ale A..

Pe de altă parte, s-a reiterat apărarea conform cu contractele încheiate de reclamantă prevăd că:

"La prețurile de listă prezentate în anexe, furnizorul va acorda distribuitorului un discount variabil, pe grupe de clienți, conform anexelor comerciale părți integrante din prezentul contract."

În acest context, nu era posibilă calcularea discount-ului datorat de reclamantă distribuitorilor fără transmiterea către aceștia a listelor și a broșurilor cu prețuri.

Rezultă deci că simpla transmitere a listelor de prețuri și a broșurilor către distribuitori - neurmată de vreo măsură prin care să se urmărească respectarea prețurilor comunicate - nu poate avea semnificația de punere în aplicare a înțelegerii cu obiect anticoncurențial, așa cum în mod greșit a reținut instanța de fond.

Referitor la menținerea circumstanței agravante se susține că soluția instanței de fond este greșită deoarece clauzele contractuale pentru care a fost aplicată această circumstanță agravantă nu au produs efecte în fapt sau în drept, nici înainte și nici după deschiderea investigației, astfel încât nu se poate afirma că reclamanta a continuat încălcarea după deschiderea investigației.

Potrivit art. 49 din Legea Concurenței prevedea la data încheierii contractelor analizate "Sunt nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice angajamente, convenții sau clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurențială prohibită prin art. 5 și 6 din prezenta lege".

Esența efectelor nulității unei clauze cu obiect anticoncurențial este tocmai lipsirea clauzei respective de efecte juridice. Aceasta înseamnă că, dacă anumite clauze din contractele încheiate de reclamantă au avut obiect anticoncurențial, aceste clauze erau declarate de Legea Concurenței ca fiind nule de drept la momentul încheierii contractelor, astfel încât aceste clauze nu au produs vreodată efecte juridice (fie înainte sau după declanșarea investigației).

Acest aspect devine cu atât mai relevant în condițiile în care - conform concluziilor deciziei de sancționare - aceste clauze contractuale nu au fost implementate (deci nu au produs nici în fapt vreun efect, fie înainte sau după deschiderea investigației). Devine deci imposibil de înțeles concluzia instanței de fond cum că reclamanta ar fi continuat încălcarea după deschiderea investigației.

Instanța de fond pare să își întemeieze soluția pe principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Se consideră că această abordare este greșită deoarece acest principiu este aplicabil doar în prezența unei cereri de restituire a unor prestații efectuate în temeiul unui contract lovit de nulitate.

Ca regulă generală, prestațiile efectuate de părți în temeiul unui contract lovit de nulitate sunt supuse restituirii, astfel încât părțile să fie repuse în situația anterioară încheierii actului respectiv. Există însă și excepții de la această regulă, adică situații în care nu se poate admite restituirea prestațiile efectuate în temeiul actului lovit de nulitate. Una din aceste excepții este tocmai cazul aplicării principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Însă reclamanta nu a solicitat restituirea prestațiilor efectuate în temeiul contractelor încheiatecu distribuitorii C. S.A. și D. S.R.L. Rezultă deci că lipsește situația premisă pentru invocarea de către instanță a acestui principiu.

1.3.2. Recursul pârâtului Consiliul Concurenței.

Prin recursul exercitat pârâta a solicitat casarea în parte a sentinței recurate cu privire la diminuarea amenzii aplicate reclamantei, dispusă de instanța de fond, iar în rejudecare să se dispună respingerea în tot a acțiunii reclamantei.

În motivarea recursului exercitat intimatul pârât a susținut următoarele:

Instanța de fond a realizat o motivare contradictorie în cadrul aprecierilor sale referitoare la interpretarea de către Consiliul Concurenței a prevederilor Instrucțiunilor, în sensul că, în determinarea gravității faptei, s-a apreciat că în mod corect autoritatea de concurență a avut în vedere atât gravitatea faptei cât și rolul reclamantei, respectiv, impactul redus pe piață, pentru ca ulterior, în baza anumitor împrejurări reținute, să considere se justifică o limitare a procentului nivelului de bază, în funcție de gravitatea mică a faptei, la 1,50% din cifra de afaceri.

Contrar celor menționate în cuprinsul sentinței recurate, autoritatea de concurență a motivat substanțial în cuprinsul deciziei de sancționare nr. 82/2016 cuantumul de 1,9% pentru gravitatea faptei anticoncurențiale săvârșite de către reclamantă în calitate de inițiator.

Astfel a fost reținut rolul de inițiator al reclamantei, care a impus astfel distribuitorilor acestuia contractele de distribuție "contracte preformulate pe care l-a impus distribuitorilor.

S-a avut în vedere și comportamentul reclamantei ulterior declanșării investigației - așa cum rezultă și din cuprinsul deciziei de sancționare, ulterior declanșării investigației, care a continuat fapta anticoncurențială în comparație cu distribuitorii acestuia care au pus capăt faptei.

S-a luat în considerare și natura faptei anticoncurențiale - clauzele anticoncurențiale cuprinse în contractele de distribuție încheiate între A. și distribuitorii acestuia (denumite E.) care sunt clauze ce conduc indirect la o eliminare a concurenței, eliminându-se totodată și intrarea pe piață a altor distribuitori cât și menținerea celor ineficienți, care au cotă de profit asigurată prin înțelegerea făcută cu furnizorul, fiind afectat în cele din urmă consumatorul final, acesta din urmă fiind cel obligat să plătească pentru produsele - A. un preț care nu s-a format pe baza jocului liber dintre cerere și ofertă.

La individualizarea sancțiunii s-a reținut și durata încălcării (2005 - 2011), iar în funcție de întinderea perioadei în care a fost impus prețul de revânzare, a crescut și transparența de preț în piață, transparență care a facilitat un mai bun control în rândul membrilor înțelegerii.

Nu în ultimul rând, relevantă a fost reținerea existenței clauzei de penalizare impusă de reclamantă - în calitate de inițiator, ce a fost inserată în cuprinsul contractelor de distribuție și care a fost asumată de către fiecare distribuitor acestuia și care au determinat, în mod indirect, o permanentă stare de temere din partea distribuitorilor față de reclamantă în caz de neconformare față de aceste prevederi contractuale.

Or, în mod greșit, instanța de fond a apreciat că împrejurarea neaplicării acestei clauze, având o atitudine pasivă, are o importanță deosebită în cadrul procesului de reindividualizare a amenzii.

Astfel, în mod greșit instanța de fond a stabilit că prin decizia atacată s-a făcut o greșită individualizare a sancțiunii aplicate (amendă) în baza Instrucțiunilor. Contrar celor menționate de instanța de fond în cuprinsul sentinței recurate autoritatea de concurență a aplicat o amendă stabilită în mod legal, individualizarea acesteia fiind motivată de circumstanțele specifice înțelegerii anticoncurențiale reținute în cuprinsul deciziei de sancționare atât sub aspectul criteriului gravității cât și cel al duratei faptei.

Deși întreaga motivare a instanței de fond gravitează în jurul ideii de "proporționalitate", însăși instanța de fond încalcă acest principiu, aspect pentru care apreciem că sentința civilă recurată este nelegală și netemeinică, fiind incidente prevederile dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ.

La reindividualizarea realizată, instanța de fond a avut în vedere și practica autorității de concurență în alte situații cercetate, în special cauza Baxi România S.A.

Or, o comparație cu modalitatea de individualizare a sancțiunilor din alte investigații nu prezintă relevanță atât timp cât, în prezenta cauză, individualizarea amenzii, raportat la rolul de inițiator al lui A., la piața relevantă avut în vedere, perioada de timp în care a avut loc încălcarea, respectă dispozițiile legale fiind proporțională cu fapta săvârșită.

O interpretare a unei dispoziții legale (cum este cea referitoare la durata încălcării) într-o cauză anterioară în beneficiul unei întreprinderi specifice nu ar putea constitui un element juridic de natură să stabilească o obligație de a acorda același tratament unei alte întreprinderi într-o altă cauză.

O comparație cu situația altor producători/furnizori nu se poate realiza fără o analiză completă a tuturor împrejurărilor de săvârșire a faptei, și nu doar printr-o comparare a majorării procentuale aplicate pentru durată, care nu este în măsură să ofere o imagine asupra resorturilor care au condus la formarea acelui procent, independent de durata efectivă a faptei.

Pe de altă parte, dacă s-ar admite cele reținute de către instanța de fond raportat la durata încălcării (aceasta aplicând un cuantum de 5% pe an pentru fiecare an al încălcării, în ceea ce privește pe A.) s-ar încălca principiul proporționalității și cel al egalității de tratament, întrucât într-o atare situație criteriile care stau la baza sancționării reclamantei ar fi total disproporționate față de cele care au fost avute în vedere la sancționarea distribuitorilor acesteia.

În ceea ce privește aspectele reținute de instanța de fond cu privire la acordarea de către aceasta a circumstanțelor atenuante prevăzută la pct. 18 lit. c) din Instrucțiuni în mod nejustificat s-a reținut ca circumstanță atenuantă împrejurarea că în perioada încălcării cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurențiale a reprezentat o parte relativă redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Potrivit Instrucțiunilor, această circumstanță atenuantă poate fi acordată "cu condiția ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine. Nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanțe". Or, instanța de fond nu a motivat în mod temeinic și cu un grad "de certitudine" faptul că, în cauză, cifra de afaceri realizată de A. din comercializarea produselor care constituie obiectul înțelegerii anticoncurențiale este de până la 20% din cifra de afaceri a acestuia. De asemenea, nu a motivat în mod temeinic și legal procentul de reducere de 10% pe care aceasta 1-a aplicat în cauză, deși Instrucțiunile prevăd reducere de până la 25%.

Pentru reținerea acestei circumstanțe, trebuia să poată fi stabilită cu certitudine cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor ce fac obiectul practicii anticoncurențiale. Or, astfel cum s-a reținut și în decizia atacată, reclamanta nu a făcut o astfel de dovadă, limitându-se la simple afirmații și prezumții, care nu puteau îndeplini condiția certitudinii. În acest sens s-a reținut că parametrii economici prezentați de reclamantă, aceiași cu cei invocați și în acțiune, respectiv "valoarea totală maximă a vânzărilor A. către distribuitorii din Raport" precum și "pondere maximă" (a valorii totale maxime a vânzărilor A., către distribuitorii din Raport, în cifra de afaceri totalî a A.), "reprezintă aproximări ale A., fiind incompleți întrucât acești parametri prezentați de către A. se referă doar la vânzările de cazane termice și nu includ vânzările pentru produsele accesorii cazonelor termice (produse - obiect al practicii anticoncurențiale). Mai mult, acești parametri economici nu sunt stabiliți cu certitudine, pe cale de consecință nu pot fi luați în considerare."

Or, în primul rând, revenea reclamantei să probeze cu certitudine cuantumul vânzărilor de produse ce sunt vizate de clauzele anticoncurențiale și nu să trimită la anumite înscrisuri din care s-ar putea deduce îndeplinirea condițiilor. În al doilea rând, examinarea unei anexe din al cărei titlu rezultă caracterul exemplificativ, precum și a unei liste care prezintă la modul general prețuri nu pot face dovada certă a faptului că "obiectul practicii anticoncurențiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri a întreprinderii."

Eronate sunt și aprecierile instanței de fond în sensul că în urma reindividualizării sancțiunii de către aceasta, amenda rezultata este una "echitabilă".

În domeniul concurenței, legiuitorul a menționat faptul că, în cazul contravențiilor prevăzute de Legea nr. 21/1996, cuantumul amenzii aplicabil este astfel stabilit încât să se realizeze și scopul preventiv și punitiv al oricărei sancțiuni contravenționale, respectiv de a se pedepsi ceea ce s-a comis și de a se preîntâmpina pe viitor repetarea comportamentului contravențional, ceea ce nu s-ar realiza prin stabilirea unei amenzi derizorii.

Necesitatea respectării caracterului disuasiv al amenzilor aplicate pentru încălcarea normelor de concurență rezultă și din jurisprudența comunitară și din pct. 4 din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) NR. 1/2003.

În plus, așa cum a fost statuat în repetate rânduri în doctrina în domeniu "cu toate că nivelul sancțiunilor este unul ridicat, a fost exprimată opinia că, în realitate, procentul de 10% din cifra de afaceri nu ar fi atât de eficient în stoparea comportamentelor dăunătoare, având în vedere că studii empirice arată că media de creștere a prețurilor cauzată de astfel de înțelegeri, de exemplu, este cuprinsă între cel puțin 31% și 49% iar, pe de altă parte, sancțiunea este aplicată la cifra de afaceri din anul anterior constatării încălcării, nu pe cifra de afaceri din toată perioada în care a avut loc încălcarea. În aceste condiții, beneficiile obținute de întreprinderile care încalcă regulile de concurență pot fi superioare amenzii contravenționale aplicate iar aceasta din urmă va deveni doar un cost - acceptabil - cu consecința eliminării elementului de inhibare a unor astfel de comportamente".

1.4. Apărările formulate în cauză.

1.4.1. Prin întâmpinare intimatul pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond în privința aspectelor criticate este motivată, fiind rezultatul aplicării corecte a normelor de drept aplicabile.

1.4.2. Prin întâmpinare intimata reclamantă societatea A. S.R.L. a solictat respingerea recursului pârâtului apreciind că reindividualizarea sancțiunii efectuată de instanță este rezultatul corectei aplicări și intepretări a Instrucțiunilor.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte reține următoarele:

2.1.1. Recursul reclamantei societatea A. S.R.L.

Prima critică de nelegalitate a reclamantei vizează modalitatea de aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996. În esență, se apreciază că urmare a modificărilor aduse art. 2 din Legea concurenței prin O.U.G. nr. 75/2010, sensul normei prevăzută de art. 5 alin. (1) din același act normativ ar fi diferit de cel avut înainte de modificarea operată, deși această din urmă normă nu a suferit o modificare substanțială, respectiv acela de a institui o prezumție relativă a producerii efectelor de restrângere, împiedicare ori denaturare a concurenței pe piața românească în cazul faptelor prin obiect, prezumție care a fost răsturnată de însăși autoritatea de concurență prin decizia contestată.

În dezacord cu reclamanta, instanța de control judiciar apreciază că modul de interpretare al art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nu a suferit schimbări prin modificarea art. 2 din același act normativ. Această normă are un sens mai larg după modificările aduse prin O.U.G. nr. 75/2010, în categoria "actelor și faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurența" fiind incluse toate faptele anticoncurențiale, categorie în care intră atât practicile anticoncurențiale reglementate în capitolul II cât și concertările economice prevăzute la capitolul III din Legea concurenței.

Modificarea legislativă, așa cum a surprins corect instanța de fond, pe baza unei interpretări istorice, a fost operată în scopul de a face compatibile dispozițiile art. 2 cu materia concentrărilor economice, așa cum rezultă din Nota de fundamentare a O.U.G. nr. 75/2010.

Deși reclamanta nu sesizează necesitatea unei astfel de modificări, potrivit scopului declarat, se impune a fi subliniat cel puțin paralelismul în reglementare creat prin fostul art. 2 din Legea concurenței în care se vorbea că sfera de aplicare a legii viza actele și faptele care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenței, pentru ca la art. 5 alin. (1) din lege să fie identificate în cadrul practicilor anticoncurențiale orice decizii, înțelegeri sau practici concertate (fapte juridice lato sensu) care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței. În această reglementare, pare că întrega sferă de reglementare a legii se răstrânge la practicile anticoncurențiale prevăzute de art. 5 alin. (1) din lege, concertările economice fiind excluse, deși beneficiau la rându-le de o reglementare specială în economia ei. Luând în considerare paraleleismul în legiferare reținut, care putea provoca intepretări neurmărite de autorul legii, se impunea modificarea art. 2 din lege conform art. 16 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 întrucât "este interzisă instituirea acelorași reglementări în mai multe articole sau alineate din același act normativ ori în două sau mai multe acte normative" (art. 16 alin. (1) din Legea nr. 24/2000).

Legiuitorul național, asemeni celui unional, a delimitat practicile cu obiect anticoncurențial, de cele cu efect anticoncurențial, ambele intrând în sfera de aplicare a Legii concurenței.

Distincția dintre "încălcarea prin obiect" și "încălcarea prin efect", așa cum a fost subliniată în jurisprudența unională identificată de instanța de fond, rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței. Pentru a aprecia dacă un acord implică o restrângere a concurenței "prin obiect", trebuie analizat cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, precum și contextul economic și juridic în care acesta se înscrie. Numai în cazul în care analiza conținutului acordului nu ar indica un grad suficient de nocivitate pentru concurență, ar trebui să se analizeze efectele acestuia și, pentru a fi interzis, să se constate că sunt reunite elementele care probează că, în fapt, concurența a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ.

Prin urmare, încălcărea prin obiect vizează existența unei înțelegeri sau decizii cu un grad suficient de nocivitate ale cărui efecte sunt nerelevante pentru interzicerea și sancționarea acestor practici, fiind considerate prin natura lor dăunătoare, prezentând un potențial nefast pentru buna funcționare a pieței concurențiale. Gradul de implementare a unei înțelegeri anticoncurențiale, în cazul acestor fapte, așa cum a pretins autoritatea de concurență, poate avea influență cel mult asupra individualizării sancțiunii aplicate autorilor acestor fapte, iar nu asupra concluziei de existență sau nu a faptei în sine.

Se mai critică hotărârea instanței de fond și din perspectiva faptului că modalitatea de aplicare a art. 5 alin. (1) ar încalca mai multe principii de drept, considerațiile reclamantei în acest sens fiind înlăturate fără vreo analiză de instanța de fond, sens în care se consideră ca fiind incidente prevederile nu numai ale pct. 8 ale art. 488 din C. proc. civ., dar și cele prevăzute de pct. (6) al aceluiași articol, în componenta "nu cuprinde motivele pe care se întemeiază".

În această privință este de observat că aceste considerente prin care s-a pretins încălcarea unor principii de drept se subsumează și sunt de natură a susține motivul de legalitate anterior analizat, care în fapt se rezumau și gravitau în jurul ideii că în din interpretarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenței rezultă că efectele produse asupra concurenței trebuie să fie demonstrate și că în cazul în care înțelegerea nu este pusă în practică, aceasta nu are cum să producă efecte și nici întreprinderea nu are cum să beneficieze de exceptarea de la art. 5 alin. (2) din legea concurenței, întrucât această exceptare se aplică în cazul în care fapta este pusă în practică și produce efecte.

Or, referitor la aceste aspecte, instanța de fond a răspuns pe larg în analiza oferită interpretării art. 5 din Legea concurenței, validată în precedent de instanța de control judiciar, în raport de care nu poate fi susținută critica nemotivării sau neluării în analiză a apărărilor cu acest obiect.

Nu sunt fondate nici criticile reclamantei referitoare la interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 58 și 59 din Legea nr. 21/1996.

Prin art. 58 din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabilă în cauză, legiutorul a prevăzut că dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie într-un termen de 3 sau 5 ani, funcție de natura contravențiilor constatate. Acest termen începe să curgă de la data săvârșirii încălcării, care în cazul faptelor juridice lato sensu ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, este data încetării ultimului act sau fapt anticoncurențial în cauză.

Acest termen este susceptibil de întrerupere, legiutorul prevăzând în art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 că are efect întreruptiv orice acțiune întreprinsă de către Consiliul Concurenței în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanșării unei investigații în legătură cu o anumită încălcare a legii.

Într-adevăr, textul legal anterior menționat, are în vedere orice acțiune care intră în sfera de competență a Consiliului Concurenței, anterioară sau cel mult concomitentă ordinului de declanșare a investigației, inclusiv acte sau fapte cărora legiuitorul le recunoaște caracter întreruptiv de prescripție și în raport de care începe să curgă un nou termen de prescripție de aceeași durată.

Acest nou termen este la rându-i susceptibil de întrerupere, instituție juridică care este de esența prescripției, legiutorul nefăcând nici o distincție și, implicit, derogare de regim juridic între prescripția inițială și cea care începe să curgă după întreruperea acesteia. De asemenea, etapa examinării prelalabile sau a declanșării investigației fiind depășite, ar rezulta în viziunea reclamantei că acest nou termen nu mai este susceptibil de întrerupere.

Or, reglementarea prescripției dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurențiale și a aplica sancțiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor și competențelor recunoscute prin lege acestuia, și, implicit, sancționarea rămânerii în pasivitate față de orice fapte care prezintă pericol anticoncurențial, fiind astfel de neeacceptat ca ieșirea din pasivitate a Consiliului în exercitarea competențelor sale proprii să rămână fără efect sub aspectul curgerii termenului de prescripție.

În această notă, trebuie interpretată dispoziția art. 59 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în enumerarea acțiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenței și care întrerup cursul termenului de prescripție, legiutorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârșite de autoritatea de competență în limitele sale de competență cărora li se recunoaște efect întreruptiv al oricărei prescripții care curge împotriva sa.

Această enumerare nu este limitativă, ci exemplificativă, aspect care rezultă din utilizarea de către legiuitor a sintagmei "în principal", fiind sugerat de legiutor că s- avut în vedere și alte acțiuni "secundare", neindividualizate însă, astfel că orice încercare a recurentei de încadrare a acțiunilor identificate de legiutor în competențele Consiliului situate temporal anterior sau concomitent declanșării investigației este inutilă.

De altfel, așa cum în mod just a susprins instanța de fond, interpretarea propusă de reclamantă ar face imposibilă aplicarea art. 59 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 21/1996, contrar principiului de drept conform căruia orice normă juridică trebuie astfel interpretată încât să se identifice posibilitatea aplicării ei, iar nu să se motiveze imposibilitatea aplicării ei (actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat).

Prin această normă s-a instituit o prescripție specială a dreptului Consiliului de a aplica sancțiuni autorilor faptelor anticoncurențiale constatate, stabilindu-se că termenul de prescripție va expira cel mai târziu în ziua în care se împlinește perioada egală cu dublul termenului de prescripție, aplicabil pentru săvârșirea încălcării în cauză, în situația în care Consiliul Concurenței nu a impus nici una dintre sancțiunile prevăzute de prezenta lege.

Plecând de la premisa că declanșarea investigațiilor a avut loc înainte de împlinirea termenului de prescripție, pentru a nu fi incident termenul de prescripție generală, când norma în discuție este exclusă de la aplicare, dublul termenului de prescripție nu poate fi atins în nici o situație.

Prin urmare, legiutorul prin instituirea acestei prescripții speciale a avut în vedere că de la momentul săvârșirii faptei concurențiale sau al ultimului act care intră în conținutul acesteia, atunci când fapta are caracter continuu, și până la împlinirea dublului termenului de prescripție, au avut mai loc mai multe întreruperi ale termenului de prescripție al dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurențiale și a aplica sancțiuni, întreruperi care nu pot fi imaginate decât după declanșarea învestigației în sensul arătat.

În consecință, instanța de fond în mod corect a apreciat că solicitările de informații sau îndeplinirea procedurilor legale de către Consiliu, ulterioare declanșării investigațiilor în prezenta cauză, inclusiv comunicarea raportului de investigație către reclamantă, au caracter întreruptiv de prescripție, efect care prin luarea sa în considerare justifică concluzia că dreptul Consiliului Concurenței în cauză nu era prescris.

În continuare, reclamanta reiterează criticile de nelegalitate, invocate în fața instanței de fond, referitoare la încălcarea prezumției de nevinovăție de către Ordinul nr. 634/23.11.2010 care ar rezulta tocmai din faptul că prin efectul acestui ordin reclamanta a devenit parte a unei investigații care nu respectă această prezumție fiind guvernată de acele prevederi din Legea Concurenței despre care s-a arătat că încalcă prezumția de nevinovăție.

Or, așa cum în mod corect a fost subliniat de instanța de fond, reclamanta invită la o analiză abstractă a conformității normelor juridice aplicabile cu Constituția României, atribut care nu este de competența instanțelor judecătorești, sau a compatibilității acestor norme cu Convenția EDO.

Din această ultimă perspectivă analiza judecătorului național nu poate fi realizată în mod abstract, ci doar în măsura în care are legătură directă cu cauza, în speță, cu legalitatea actului administrativ pretins vătămător, respectiv, Ordinul nr. 634/23.11.2010. Or, așa cum just a reținut instanța de fond, reclamanta nu a făcut în legătură cu aceast act administrativ nici o critică, insistând în aprecierea că prezumția este încălcată prin acest ordin tocmai prin faptul că însăși normele juridice care guvernează materia încalcă această prezumție.

Însă aceste norme juridice există în fondul normativ național și se bucură de prezumția de constituționalitate și de convenționalitate până la înlăturarea efectelor lor prin procedurile legale specifice, astfel că condiționarea calităților Ordinului nr. 634/23.11.2010 de cel ale normelor sub imperiul cărora a fost emis, așa cum pretinde reclamanta, nu poate duce decât la concluzia că acesta respectă principiul co