ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4004/2021

Ședința publică din data de 16 septembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Prin cererea formulată la data de 23.11.2016 și înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția A VIII-A contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamantul Ministerul Energiei a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea parțială a Deciziei nr. 09/05.09.2016, emisă de Departamentul IV din cadrul Curții de Conturi a României, în ceea ce privește măsurile de la punctele I 3, II 11, I 5, II 12, II 14, II 15, II 16 precum și a încheierii nr. 113/2016 prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamant.

1.2 La data de 27.03.2017 reclamantul a depus precizări prin care a invocat faptul că înțelege să conteste și măsurile de la pct. II.13 și I.8, iar în rubrica intitulată concluzii a inserat și mențiunea potrivit căreia înțelege să conteste și măsura de la pct. I.10.

1.3. La 03.04.2017 a formulat cerere de intervenție în interesul reclamantului numitul A., cerere ce a vizat măsura de la pct. II.13 din Decizia nr. 09/05.09.2016, pe care intervenientul a apreciat-o drept nelegală, ca de altfel și încheierea prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamant. O astfel de cerere de intervenție a fost admisă, în principiu, prin încheierea din data de 12.07.2017.

1.4 La 14.07.2017 a formulat cerere de intervenție accesorie, tot în favoarea reclamantului și Societatea Națională de Închideri Mine Valea Jiului S.A. (B.), prin care intervenientul a susținut cererea reclamantului de anulare a măsurii dispuse la pct. II.14 din Decizia nr. 9/2016 a pârâtei. O astfel de cerere de intervenție a fost admisă, în principiu, prin încheierea din data de 15.11.2017.

Prin sentința civilă nr. 2301 din 16 mai 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamantul Ministerul Energiei, a anulat, în parte, Decizia nr. 9/2016 și încheierea nr. 113/2016, ambele emise de pârâtă, însă numai cu privire la măsurile I.5, II.12, II.13, II.14 și II.15 din decizie.

A admis cererile de intervenție formulate de intervenienții A. și Societatea Națională de Închideri Mine Valea Jiului S.A.

Împotriva sentinței civile menționate la pct. I.2., au formulat recurs reclamantul Ministerul Energiei și pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Prin recursul său, reclamantul Ministerul Energiei, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., a solicitat casarea, în parte, a sentinței civile nr. 2301 din 16 mai 2018, rejudecarea cauzei și anularea Deciziei nr. 09/05.09.2016 și a încheierii nr. 113/2016 emise de pârâtă și în privința măsurilor ce nu au fost anulate prin hotărârea atacată.

Solicita instanței, în conformitate cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 si 8 noul C. proc. civ., admiterea recursului casarea în parte a sentinței civile nr. 2301/16.05.2018, rejudecarea cauzei si anularea Deciziei nr. 9/2016 si a încheierii nr. 113/2016 emise de intimata parata si in privința celorlalte masuri.

Instanța a respins cererea inițiala cu privire la următoarele masuri:

In motivarea respingerii acestei masuri, instanța de fond a reținut următoarele: "împrejurarea ca a inițiat un proiect de hotărâre de guvern cu numai câteva zile înainte de emiterea deciziei contestate prin care sa se transmită bunuri din domeniul public al statului aflate in administrarea MECRMA in domeniul public al statului si aflat in administrarea sa nu înseamnă nici ca măsura paratei ar fi nelegala si nici ca ar fi rămas fara obiect, deoarece îndeplinirea măsurii nu va fi realizata decât in momentul in care bunurile vor figura in patrimoniul reclamantului, fiind efectuate mențiunile de publicitate imobiliara, si vor fi înscrise in contabilitatea acestuia".

Deși a învederat anumite aspecte legate de preluarea anumitor bunuri care fac dovada faptului ca instituția reclamantă nu are nicio culpă privind nerespectarea întocmai a acestei masuri, instanța de fond a reținut in mod eronat ca nu rezulta ca măsura impusa in sarcina Ministerului Energiei, ca unica instituție responsabila, ar fi nelegala.

Inițierea demersurilor (acte normative, corespondenta) și continuarea acestora au fost în permanență susținute de Ministerul Energiei, însă finalizarea acestor operațiuni necesita coparticiparea si a altei instititutii care deține in fapt aceste bunuri, respectiv Ministerul Economiei care refuza predarea sau care ar putea sa o accepte cu impunerea unor obligații care nu au temei legal (transmiterea acestor bunuri, condiționat in mod nefiresc de preluarea si a bunurilor S.C. C.). Așadar, din partea instituției noastre, demersuri de preluare in vederea intrării in legalitate, astfel cum au dispus auditorii au fost in mod constant întreprinse de către Ministerul Energiei.

Cu privire la bunurile Hidroelectrica, in legătura cu care se fac referiri la contactul de concesiune nr. x/27.12.2004, mentionandu-se valoarea bunurilor de 3.474.417.709 RON (conform reevaluării la 31.12.2013), preluarea acestor bunuri trebuie sa se facă printr-un act normativ inițiat de către deținătorul actual al bunurilor, respectiv Ministerul Economiei (fost Ministerul Economiei, Comerțului si Relațiilor cu Mediul de Afaceri - MECRMA). Or, atât timp cat aceasta instituție tergiversează intrarea in legalitate, Ministerul Energiei nu are nicio culpa.

Astfel, la data de 02.09.2016, Ministerul Energiei a fost cel care a inițiat proiectul de Hotărâre a Guvernului privind transmiterea unor bunuri din domeniul public al statului aflate in administrarea MECRMA în domeniul public al statului și aflate in administrarea Ministerului Energiei, și modificarea anexei nr. 7 la Hotărârea Guvernului nr. 1705/2006 pentru aprobarea inventarului centralizat al bunurilor din domeniul public, proiect transmis și înregistrat la MECRMA cu numărul 73610/02.09.2016. în privința acestui act normativ, pentru a reglementa corespunzător situația bunurilor în discuție, cu bună credință Ministerul Energiei a inițiat procedura, deși aceasta trebuia să fie demarată la nivelul MECRMA, deținătorul actual al bunurilor.

Așadar, considera ca a depus diligentele necesare, deși acestea nu stau in căderea instituției reclamante. Cu toate acestea, preluarea bunurilor Hidroelectricii nu poate fi făcuta de către Ministerul Energiei de sine stătător, ci numai cu concursul Ministerului Economiei.

In consecință, nu există culpă in neinregistrarea bunurilor in speța, atât timp cât bunurile nu s-au predat legal de către Ministerul Economiei pentru a fi înregistrate corespunzător. Mai mult, chiar daca instituția a inițiat actele pe care deținătorul trebuia sa le inițieze, orice intarziere sau tergiversare a finalizării acestei activități nu ne este imputabila.

Cu privire la bunurile S.C. C. S.A., de a căror intrare in legalitate partea este condiționată de către Ministerul Economiei, acestea au fost supuse furturilor din conducte si se afla la acest moment in administrarea Ministerului Economiei, Ministerul Energiei neavand nici un drept asupra lor. Însă Ministerul Economiei, pentru a nu fi răspunzător de prejudiciile cauzate de furturile din anii anteriori, condiționează predarea bunurilor Hidroelectrica si de preluarea celor ale S.C. C. S.A., numai pentru ca aceasta s-ar afla in Anexa la hotărârea de organizare si funcționare a Ministerului Energiei, insa numai ca si societate in vederea privatizării. Administrarea bunurilor reprezintă o situație distincta, confuzia fiind menținută la nivelul Ministerului Economiei, tocmai in scopul sus-mentionat.

Autoritatea competentă desemnata în baza legii, pentru administrarea bunurilor aferente sistemului de transport al țițeiului și cel al gazelor naturale, este Agenția Națională pentru Resurse Minerale, care are calitatea de autoritate concedenta, în conformitate cu dispozițiile Legii petrolului nr. 238/2004, cu modificările si completările ulterioare.

Pentru administrarea sistemului de transport prin conducte a produselor petroliere este desemnat Ministerul Economiei, în conformitate cu dispozițiile art. 7 si 9 din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 37/2005, cu modificările si completările ulterioare, in care Ministerul Economiei are calitatea de concedent.

In baza dispozițiilor art. 7 si art. 9 din Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 37/2005, cu modificările si completările ulterioare, conductele de transport al produselor petroliere se află în "inventarul bunurilor din domeniul public al statului . . . . . . . . . .si va fi concesionat, în vederea exploatării de Ministerul Economiei și Comerțului", respectiv "Ministerul Economiei si Comerțului va organiza procedura legala de concesionare a serviciului de transport prin conducte al produselor petroliere" deci, in baza legii "Ministerului Economiei si Comerțului" i s-a atribuit calitatea de autoritate concedenta, având obligația legala de a organiza procedura de concesionare a serviciului de transport prin conducte al produselor petroliere, benzinei si motorinei".

Dispozițiile O.U.G. nr. 37/2005 cu modificările si completările ulterioare nu au fost modificate până în prezent.

Așadar, nu există nicio legătură de cauzalitate între faptul că Societatea C. S.A., aflată în prezent în faliment, este inclusă în anexa nr. 2 și administrarea conductelor de transport produse petroliere de către Ministerul Energiei. De altfel si S.C. E. S.A. se afla in anexa nr. 2 a Ministerului Energiei, iar administrarea conductelor S.C. E. S.A. nu se afla la instituția reclamantă ci la ANRM, conform Hotărârii Guvernului nr. 793/2002.

Concluzionând, demersurile Ministerului Energiei de preluare a bunurilor HIDROELECTRICA este condiționat de preluarea inclusiv a bunurilor S.C. C. S.A., asupra cărora partea nu are însă niciun drept, temeiurile fiind precizate mai sus.

Așadar, exista aceasta opoziție la preluarea bunurilor HIDROELECTRICA, bunuri pentru care Ministerul Energiei a făcut demersuri concrete.

La respingerea acestei masuri, instanța de fond a avut in vedere următoarele considerente: "in cauza de fata nu se stabilește legalitatea impunerii corecțiilor ci recuperarea sumelor aferente".

Consideră ca exista o contradictorialitate evidenta in aceasta motivare a instanței.

Pe de o parte, se poate constata ca in privința acestei masuri, Curtea de Conturi si-a extins competenta, depasindu-si atribuțiile. Activitățile de prevenire, constatare a neregulilor, stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011.

Conform art. 2 alin. (1) lit. k) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de recuperare a creanțelor rezultate din nereguli semnifica "exercitarea funcției administrative de către autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stingerii creanțelor bugetare rezultate din nereguli".

Conform art. 2 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli semnifica activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță.

La art. 2 alin. (1) lit. e) din Ordonanța, unde sunt enumerate autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, nu se regăsește Curtea de Conturi.

In raport cu prevederile legale citate, apreciază că:

- constatarea Curții de Conturi in sensul producerii unei pagube bugetului de stat, a fost făcută cu încălcarea competenței sale materiale. In ipoteza in care Curtea de Conturi considera că au fost încălcate dispozițiile legale cu privire la obținerea și utilizarea fondurilor europene, avea obligația legala să sesizeze autoritatea cu competențe în gestionarea acestor fonduri. Contractele la care se face referire în actul Curții sunt finanțate din fonduri europene, pe baza aprobării autorității de management, sumele plătite în baza acestora fiind rambursate integral și cuprinse în declarațiile de cheltuieli către Comisia Europeană.

- stabilirea, individualizarea obligației de plată si recuperarea sumelor rezultate din aplicare de corecții financiare pentru neregulile în obținerea și utilizarea fondurilor europene poate fi efectuata exclusiv în baza unui titlu de creanță. Potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie titluri de creanța procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor, care se emit în vederea stingerii creanței, or in speța, nu a fost emis un titlu de creanța.

De asemenea, in H.G. nr. 519/2014 sunt stabilite sancțiuni pentru încălcarea dispozițiilor legale cu privire la obținerea și utilizarea fondurilor europene (ratele aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011), iar printre abaterile enumerate nu se regăsește încălcarea principiului economicității.

Concluzionând, Curtea de Conturi nu avea competenta legala de a se pronunța in privința acestor constatări, masurile fiind dispuse in mod nelegal cu depășirea competentei legale.

Pe fondul măsurii dispuse, netemeinicia măsurii rezulta si din următoarele aspecte:

A. Referitor la suma de 78.709,91 RON reprezentând contravaloarea FEDR a unor corecții financiare aferente cererii de rambursare POS CCE înregistrată sub nr. x/05.11.2015, situația de prezintă astfel:

Notificarea privind situația Cererii de rambursare din data de 05.11.2015 - finală, transmisă de AM POS CCE cu nr. x/08.01.2016, respinge plata sumei de 78.709,91 RON și propune corecția de 25%. OIE a contestat corecția prin adresa cu nr. x/16.02.2016, pe următoarele considerente:

Aspectele contestate de AM POSCCE, privind încălcări ale unor prevederi din Documentația de atribuire, sunt atribuțiile autorității contractante respectiv Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, respectiv Direcției Generale Achiziții Publice, Servicii Interne și Concesiuni (având calitatea de administrator al contractelor de asistență tehnică). Deși AM POSCCE nu constată nicio abatere privind modul de derulare și implementare a Contractului nr. x/22.03.2015, prevede totuși dispunerea unor propuneri corective adresate beneficiarului serviciilor de evaluare, respectiv OIE.

Se constată faptul că temeiurile legislative invocate de AM POS CCE la cele două puncte din documentația de atribuire pentru care se aplică corecția sunt eronat atribuite și nu vizează aspectele constatate, reprezentant evident erori în modul de elaborare a Notificării de respingere a plății. (AMPOSCCE confirmă și o definește ca "eroarea materială" în adresă cu nr. x/11.05.2016).

Referitor la abaterile invocate de AM POSCCE legate de criteriile din documentația de atribuire, OIE a demonstrat faptul că aceastea au fost impuse de solicitările clare din caietului de sarcini și au respectat atât principiul transparenței cât și cerințele legislației în domeniu.

Nu în ultimul rând, procedura de atribuire a făcut obiectul verificărilor procedurale din partea UCVAB, înainte de desemnarea ofertantului câștigător.

Urmare contestației transmise cu adresa nr. x/16.02.2016, AM POSCCE a întocmit Raportul Comisiei de analiză și soluționare a diferendului transmis cu adresa nr. x/11.05.2016 și a concluzionat admiterea în parte a contestației, reducând corecția aplicată de la 25% la 5%. în concluzie, plata respinsă de AM, POSCCE de 78.709,91 RON este redusă în conformitate cu reducerea corecției de la 25% la 5%.

B. In ceea ce privește suma de 147.221,91 RON reprezentând contravaloarea FEDR a unor corecții financiare aferente cererii de rambursare POS CCE înregistrată sub nr. x/25.02.2013:

Cererea de rambursare a fost întocmită pentru două proiecte de asistență tehnică, respectiv pentru Servicii de management financiar și control, Contract nr. x/15.06.2011 și pentru Servicii pentru evaluarea propunerilor de proiecte aferente Axei Prioritare 4 din cadrul POS CCE, Contract nr. x/23.11.2011 F. S.R.L. Corecția de 25% a fost aplicată la ambele contracte. Luând în considerare Lista de verificare administrativă a Cererii de rambursare înregistrată sub nr. x/25.02.2013, la care se face referire în raportul misiunii de audit financiar, sunt prezentate următoarele aprecieri:

Aspectele contestate de AM POSCCE, privind încălcări ale unor prevederi din Documentația de atribuire, sunt și în acest caz atribuibile autorității contractante respectiv Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, respectiv Direcției Generale Achiziții Publice, Servicii Inteme și Concesiuni (având calitatea de administrator a contractelor). Este important de reținut că la nivelul anului 2013, AM POS CCE făcea parte din cadrul Ministerului Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri. Prin urmare se constată impunerea unei corecții autorității contractante MECMA, de către o direcție din structura acesteia.

Referitor la lista de verificare a cererii de rambursare, se poate observa că toate verificările sunt legate doar de cheltuielile solicitate la rambursare (facturile prezentate de beneficiar).

Criteriile folosite în documentația de atribuire de către autoritatea contractantă, respectiv Ministerul Economiei, au fost similare pentru toate documentațiile ce au prevăzut asistență tehnică de specialitate în procesul de evaluare, inclusiv pentru documentațiile de atribuire folosite pentru contractarea de asistență de evaluare în sprijinul AMPOSCCE. Având în vedere acest fapt se remarcă că aceste corecții nu vizează întotdeauna aceleași criterii de calificare considerate discriminatorii, deși toate documentațiile sunt similare din acest punct de vedere.

Echipa de evaluatori, constituită dintr-un expert extern și un ofițer financiar, invocă la pct. 5.2 - Analiza achizițiilor din Lista de verificare a cererii de rambursare inclusiv aspecte legate de derularea contractului nr. x/23.11.2011, respectiv de întocmire a unui număr de acte adiționale având ca obiect suplimentarea unor experți evaluatori sau de prelungire de contract. Dacă pentru aspectul legat de suplimentare a experților prin act adițional nu prezintă nici o obiecție legată de vreo cerință din documentația de atribuire, pentru prelungirea contractului se menționează că "deși a fost modificat termenul de execuție acesta nu a reprezentat un factor de evaluare". Se constată că evaluatorii nu au cunoscut/înțeles cerințele din caietul de sarcini, din contractul de asistență tehnică. Ca o exemplificare, beneficiarul a avut ca cerință în documentația de atribuire să prezinte minim 8 experți dintre care 4 cu pregătire tehnică de specialitate și 4 cu pregătire în domeniul financiar. CV-urile experților au fost verificate conform criteriilor impuse de documentația de atribuire și au fost aprobate sau respinse. Beneficiarul a avut dreptul pe parcursul derulării contractului în funcție de cerințele procesului de evaluare să suplimenteze numărul de experți, fără ca acest fapt să implice costuri suplimentare din partea autorității contractante. Actul adițional nu face decât sa consemneze numărul și numele experților aprobați pentru evaluare de către OIE, după analiza CV-urilor.

Evaluatorii cererii de rambursare consideră că prelungirea contractului nr. x/23.11.2011 cu acte adiționale nu ar fi ținut cont de subfactorul de evaluare "Descrierea de ansamblu privind planificarea și graficul de îndeplinire a activităților". Precizăm că prelungirea prin acte adiționale a contractului nr. x/23.11.2011 a vizat doar activitatea legată de sprijinul acordat în procesul de contractare (și nu activitatea de evaluare propriu-zisă). Având în vedere modificările legislative în domeniul energiei, s-a constatat la momentul respectiv că o serie de solicitanți acceptați pentru finanțare au solicitat prelungirea perioadei de depunere a documentelor pentru contractare, ulterior s-a renunțat la finanțarea nerambursabilă, obligând OIE să prelungească procesul de contractare. Este greu de înțeles motivul pentru care s-au aplicat corecții pentru aceste activități care în principal nu au reprezentat factori de evaluare, activități care la momentul desfășurării lor au fost aprobate de AMPOSCCE în scopul absorției fondurilor europene.

În concluzie, se constată că impunerea unei corecții autorității contractante MECMA s-a făcut neîntemeiat de către o direcție din structura acesteia, doar ANAP-ul succesorul ANRMAP, UCVAP având rol de suport operațional în aplicarea corectă a legislației în acest domeniu cu atribuții legate de consilierea metodologică a autorităților contractante în procesul de atribuire a contractelor de achiziție publică. Cheltuielile pentru care se face corecția, declarate în cererea de rambursare, au fost realizate de beneficiarul F. S.R.L. pentru prestarea serviciilor de evaluare și nu au nici o legătură cu criteriile din documentația de atribuire întocmită în scopul contractării acestor serviciilor de evaluare. Corecția este aplicată și pentru activități care nu se regăsesc în documentație ca factori de evaluare, activități care la momentul desfășurării lor au fost aprobate de însăși entitatea respectivă.

Ca atare aceasta măsura a fost dispusa nelegal si menținută netemeinic de către instanța de fond.

Instanța de fond a reținut in mod sumar ca reclamantul a recunoscut ca măsura nu a fost finalizata si numai daca masurile indicate ar fi fost finalizate s-ar fi putut retine nelegalitaea măsurii.

Pe parcursul derulării acestui litigiu, măsura a fost îndeplinita, motiv pentru care in privința acesteia Decizia Curții a rămas fara obiect.

Anexează in acest sens:

- Hotărârea Guvernului nr. 1018/2016 privind înscrierea unor terenuri aflate in administrarea Ministerului Energiei in inventarul centralizat al bunurilor din domeniul public al statului, prin care la art. 1 s-a aprobat înscrierea în inventarul centralizat al bunurilor din domeniul public al statului a terenurilor aflate în administrarea Ministerului Energiei, rezultate ca urmare a exproprierii, în baza Hotărârii Guvernului nr. 959/2015 privind aprobarea amplasamentului si declanșarea procedurilor de expropriere a imobilelor proprietate privată situate în coridorul de expropriere al lucrării de utilitate publică de interes național "S.N.G.N. ROMGAZ" - S.A. - Instalație tehnologică de suprafață la sonda 4 Bătrânești, județul Bacău ";

- Hotărârea Guvernului nr. 122/2018 privind înscrierea bunurilor imobile aflate în administrarea Ministerului Energiei, aferente coridorului de expropriere al lucrării de utilitate publică de interes național "S.N.G.N. ROMGAZ - S.A. - Conducta de aducțiune a sondei 15 Bilciurești", județul Dâmbovița, în inventarul centralizat al bunurilor din domeniul public al statului, prin care la art. 1 s-a aprobat înscrierea în inventarul centralizat al bunurilor din domeniul public al statului a bunurilor imobile aflate în administrarea Ministerului Energiei, intrate în proprietatea publică a statului ca urmare a exproprierii, în baza Hotărârii Guvernului nr. 958/2015 privind aprobarea amplasamentului și declanșarea procedurilor de expropriere a imobilelor proprietate privată situate în coridorul de expropriere al lucrării de utilitate publică de interes național "S.N.G.N. ROMGAZ - S.A.. - Conducta de aducțiune a sondei 15 Bilciurești", județul Dâmbovita, cu datele de identificare prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

In motivarea respingerii acestei masuri, instanța de fond a reținut ca reclamantul trebuie sa urmărească permanent realizarea acelor obiective care tin de asigurarea unui serviciu public cetățenilor. A mai reținut instanța de fond ca "reclamantul in mod total nejustificat s-a erijat intr-un apărător al intereselor concesionarilor susținând lipsa de culpa a acestora in condițiile in care a recunoscut expres ca nu a urmărit si nici nu a luat masuri in situația in care termenele de realizare a investițiilor de către concesionari nu au fost respectate ori nu au fost respectate obligații contractuale ".

Constatările instanței de fond cu privire la aceasta măsura sunt contradictorii, instanța preluând in mare parte motivarea contestata in cauza.

Pentru toate cele 13 contracte de concesiune verificate de către reprezentanții Curții de Conturi s-a constatat că nu au fost efectuate controale de către concedent. In opinia recurentei, contractele de concesiune încheiate în perioada 2003-2012, nu prevăd în mod imperativ efectuarea controlului de către concedent, acesta având dreptul (nu obligația) verificării stadiului de realizare a lucrărilor de investiții și totodată, dreptul de a proceda la toate verificările utile pentru exercitarea drepturilor sale. Prin Nota de relații s-a precizat că față de ceea ce s-a realizat sau nu s-a realizat pană Ia data de 27.05.2015 (data semnării Protocolului de predare-primire documente aferente activității de distribuție gaze naturale de Ia Serviciul de Pregătire și Urmărire Contracte Concesiune Gaze Naturale din cadrul M.E.C.T.) Ministerul Energiei nu iși poate asuma ceea ce nu a îndeplinit fostul concedent.

În susținerea faptului că ministerul de resort, în calitatea sa de concedent. are dreptul si nu obligația efectuării controlului, așa cum în mod greșit s-a afirmat prin Decizia nr. 9/05.09.2016 emisă de CURTEA DE CONTURI, face cunoscute instanței următoarele:

Activitatea de distribuție a gazelor naturale este o activitate reglementată și, prin urmare, pentru obținerea licenței de operare a unui sistem de distribuție conform reglementărilor ANRE în vigoare este obligatorie prezentarea documentelor probatoare, cum de altfel și în activitatea de concesionare a sistemului de distribuție, ministerul de resort, pentru contractele de concesiune, are obligația de a analiza toate documentele relevante conform prevederilor legale în vigoare, activitatea de control fiind lăsată la latitudinea concedentului, acesta având dreptul si nu obligația de a efectua controale. Drept urmare, concedentul, respectiv ministerul de resort, în cazul în care consideră că documentele prezentate de concesionar sunt suficiente și acoperă/soluționează anumite probleme apărute, care riscă să afecteze buna derulare a unui contract de concesiune a sistemului de distribuție gaze naturale, poate opta să nu mai efectueze controale.

In consecință, activitatea de control la care se face referire în Decizia nr. 9 a Curții de Conturi nu este o activitate obligatoriu de executat de către concedent. neexistând un termen care să impună execuția acesteia, aceasta regăsindu-se printre drepturile concedentului, în speță ministerul de resort.

În susținerea celor mai sus prezentate, concedentul a pus în aplicare și a respectat prevederile conform cărora poate să procedeze la toate verificările utile pentru exercitarea drepturilor sale și poate să ia cunoștință pe loc sau prin copii de pe orice document tehnic sau contabil care poate fi relevant pentru controlul efectuat de concedent.

În acest sens, pentru cele 207 contracte de concesiune aflate în derulare, Ministerul Energiei a transmis notificări, în perioada februarie- martie 2016, către toți concesionarii, solicitând documente justificative în ceea ce privește plata redevenței pentru perioada 2013-2015 și realizarea programelor de investiții asumate prin contracte.

Față de cele mai sus arătate, de la data de 27.05.2015 (data semnării Protocolului de predare-primire documente aferente activității de distribuție gaze naturale de la Serviciul de Pregătire și Urmărire Contracte Concesiune Gaze Naturale din cadrul M.E.C.T.), Ministerul Energiei, prin direcția de specialitate, a întreprins măsuri ferme și concrete pentru exercitarea drepturilor sale în ceea ce privește derularea contractelor de concesiune, dar neefectuarea controalelor de către fostul concedent nu poate fi pusă în sarcina actualului concedent.

În ceea ce privește neconstituirea garanției de bună execuție pentru garantarea investițiilor asumate prin contracte, formele de contracte elaborate și propuse spre aprobare de fostul concedent, Ministerul Economiei, începând cu anul 2003 și până în anul 2007 nu au prevăzut clauze privind constituirea de către concesionar a unei scrisori bancare de bună execuție pentru garantarea investițiilor asumate.

Începând cu anul 2008 și până în prezent, indiferent de legislația aplicabilă încheierii contractelor de concesiune a serviciului de distribuție gaze naturale (Ordinul nr. 1652/2007 al ministrului economiei și finanțelor pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune a serviciului public de distribuție a gazelor naturale și H.G. nr. 749/2014 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune a serviciului public de distribuție a gazelor naturale), formele de contract au prevăzut clauze privind constituirea de scrisori bancare de bună execuție pentru garantarea investițiilor asumate.

Acest fapt a fost constatat chiar de reprezentanții Curții de Conturi care au efectuat controlul, iar în cuprinsul încheierii nr. 113/03.11.2016, au precizat faptul că auditorii au identificat contracte în care s-au prevăzut clauze de constituire a scrisorilor bancare de buna execuție, respectiv contractul de concesiune nr. x/17.07.2009 (corn. Cernica, jud. Ilfov) și contractul de concesiune nr. x/04.10.2011 (loc. Stei, jud. Bihor), iar pentru aceste contracte, încheiate în anii 2009 si 2011, există clauze privind obligativitatea concesionarilor de a constitui aceste garanții, mai mult chiar, reprezentanții Curții recunosc că pentru contractele menționate există depuse de concesionari aceste scrisori bancare pentru garantarea investițiilor.

Referitor la neîndeplinirea obligațiilor contractuale privind plata redevenței, pentru care nu au fost calculate și pretinse penalități în condițiile stabilite în contracte, constatarea nu corespunde realității, deoarece, pentru anul 2015, perioada efectuării misiunii de audit, cât și pentru anii 2013 și 2014, toți concesionarii monitorizați de Serviciul concesiuni din cadrul Ministerului Energiei au achitat redevență datorată bugetului de stat, în conformitate cu prevederile contractelor de concesiune, iar în cazurile de întârzieri la plata redevenței au fost calculate și achitate penalitățile de întârziere aferente, concesionarii prezentând documentele de plată doveditoare.

Referitor la preluarea activității de concesionare a serviciului de distribuție gaze naturale, la momentul semnării Protocolului de predare-primire a documentelor privind activitatea de concesionare dintre Ministerul Economiei și Ministerul Energiei (având nr. 110.969/27.05.2015 pentru M.E.I.M.M.M.A.) au existat documente privind actele adiționale inițiate și nefinalizate și solicitările concesionarilor rămase fără răspuns în cadrul Ministerului Economiei. Persoanele desemnate să semneze din cadrul M.E.I.M.M.M.A. au specificat: "Fără asumarea consecințelor de ordin juridic-contencios datorate derulării defectuoase a contractelor de concesiune".

De asemenea, direcția de specialitate din cadrul M.E.I.M.M.M.A a constatat deficiențe, care au condus la gestionarea necorespunzătoare a contractelor de concesiune a serviciului public de distribuție gaze naturale, în perioada 2011-2014 și, pe cale de consecință, a propus conducerii ministerului inițierea unei acțiuni de control din partea Curții de Conturi a României, care să aibă următoarele obiective:

Scopul acestei acțiuni, în viziunea noului concedent, M.E.I.M.M.M.A, a fost să se delimiteze de responsabilitățile privind activitatea desfășurată de fostul concedent în ceea ce privește derularea contractelor de concesiune în perioada 2003-2015 și să nu poată fi reținută culpa sa, prin separarea sarcinilor care ar fi trebuit îndeplinite de fostul și de actualul concedent. Astfel, pentru contractele menționate în Anexele 9 si 10 din Protocolul de predare-primire a documentelor, respectiv acte adiționale inițiate și nefinalizate și solicitări ale concesionarilor nerezolvate, actualul concedent, Ministerul Energiei, nu poate acoperi perioada de timp si nici asumarea consecințelor unor acte juridice pentru care fostul concedent (Ministerul Economiei) era direct responsabil .

Pe cale de consecință, măsurile impuse prin Decizia nr. 9/05.09.2016 a Curții de Conturi pentru actualul concedent sunt practic imposibil de realizat, atât din punct de vedere juridic, cât și din punct de vedere al perioadei impuse pentru rezolvare, având în vedere complexitatea problemelor survenite în derularea contractelor de concesiune. Concluzionând, Curtea de Conturi era obligata sa individualizeze măsura, având în vedere ca scria de consecințe negative nu deriva dintr-o culpa a Ministerului Energiei, ci a Ministerului Economiei, care a gestionat defectuos problema a cărei dezlegare o solicitam.

În recunoașterea faptului că serviciul de distribuție a gazelor naturale este o activitate reglementată, legiuitorul a avut în vedere prevederile art. 173 alin. (6), conform cărora: "A.N.R.E. reexaminează la fiecare 2 ani necesitatea și modalitatea de impunere a obligaților de serviciu public, ținând seama de evolufia sectorului de gaze naturale."

În ceea ce privește invocarea existenței culpei din partea concesionarului, prin neîndeplinirea realizării investițiilor asumate prin contractul de concesiune, trebuie îndeplinite următoarele condiții: existența unui prejudiciu în patrimoniul concedentului, existența unui raport de cauzalitate între fapta concesionarului de neîndeplinire a obligației contractuale și prejudiciu.

În ceea ce privește prejudiciul - acesta constă într-o consecință dăunătoare de natură patrimoniala sau nepatrimoniala, ca efect al neexecutării obligațiilor asumate printr-un contract valabil încheiat. Pentru a se naște obligația de reparare, prejudiciul patrimonial trebuie să fie cert (este cert când existența sa este sigură și poate fi stabilită întinderea lui).

In ceea ce privește raportul de cauzalitate între neexecutarea obligațiilor contractuale și prejudiciul suferit de concedent: concesionarul nu poate fi obligat la penalități/daune interese atunci când neexecutarea prestației se datorează faptei concedentului sau faptei unei terțe persoane. Lipsa raportului de cauzalitate face inaplicabilă regula răspunderii civile.

Pentru angajarea răspunderii contractuale este necesară condiția culpei concesionarului.

Răspunderea nu funcționează în ipoteza unei neexecutări justificate a contractului tocmai pentru că aceasta nu este culpabilă.

Condițiile care stau la baza angajării răspunderii contractuale sunt:

- Condiția vinovăției - poate fi vorba de răspundere numai daca i se poate imputa concesionarului neexecutarea obligației contractuale,

- Condiția prejudiciului - suportat de partea care a cauzat prejudiciul.

Față de cele mai sus arătate, nu se întrunesc condițiile generale și necesare pentru invocarea culpei concesionarilor, chiar și în contractele de concesiune care conțin prevederi exprese pentru calcularea penalităților de nerealizare a investițiilor, instanța urmând a se pronunța in sensul admiterii cererii de recurs si inlaturarii masurilor impuse de intimate parata.

In motivare, instanța a reținut ca nici pana in prezent, G. nu are numit un director conform prevederilor O.U.G. nr. 109/2011, motiv pentru care trebuie urmărita intrarea in legalitate sub acest aspect.

Aceasta măsura a fost îndeplinita, instanța urmând a constata acest aspect.

Prin Hotărârea AGA din data de 08.11.2017 (Hotărârea AGA nr. 24/08.11.2017) s-a aprobat declanșarea acțiunii de selecție a administratorilor G. S.A..

Prin hotărârea AGA din data de 04.04.2018 s-au ales membrii Consiliului de Administrație al G., prin metoda votului cumulativ, de asemenea prin aceeași hotărâre s-a stabilit si durata contractului de mandat de 4 ani și forma contractului de mandat.

Ulterior, in data de 25.04.2018 a fost declanșată de către Consiliul de Administrație procedura de selecție a directorilor cu contract de mandat, respectiv directorul general și directorul financiar.

La data de 02.07.2018 a fost finalizată de către Consiliul de Administrație, procedura de selecție a directorului general și a directorului economic, încheindu-se cu aceștia contractul de mandat.

3.2. Prin recursul său, pârâta Curtea de Conturi a României, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea, în parte, a hotărârii atacate și în rejudecarea cauzei, respingerea în tot a acțiunii ca neîntemeiată.

Privind soluția de anulare a măsurilor dispuse la pct. 15 din Decizia nr. 9/2016, stabilite în sarcina intimatului reclamant în baza prevederilor art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată pentru înlăturarea neregulilor financiar ~ contabile constatate, solicită instanței de recurs sa constate nelegalitatea hotărârii atacate, aceasta fiind dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 500 alin,l C. proc. civ., coroborate cu art. 41 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în raport de dispozițiile art. 11 alin. (2) și art. 12 din Legea nr. 85/2006, cu probele administrate pentru argumentele dezvoltate în cele.ee succed

Instanța de fond a apreciat că sunt nelegale măsurile dispuse la pct. I.5 din decizia atacată, în esență pentru următoarele considerente:, În mod nelegal pârâtul nu a luat în considerare efectele deciziei de casare. Astfel, conform prevederilor art. 500. alin. (1) C. proc. civ. hotărârea casată nu are nicio putere.

Prin urmare, prin casarea hotărârii de închidere a procedurii se consideră ca nici un moment Hidroelectrica S.A. nu a ieșit din procedura hisolvenței, așa încât calcularea de dobânzi penalizatoare pentru neplata dividendelor contravine prevederilor art. 41 din Legea m: 85/2006..,,

Instanța de fond în mod greșit nu a avut la pronunțarea soluției, fața de constatările care au fost valorificate prin măsurile dispuse la pct. 1.5 din decizie, dispozițiile art. 11 alin. (2) și art. 12 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora:

Art. 11 alin. (2) "Atribuțiile judecătorul-sindic simt limitate la controlul judecătoresc al activității administratorului judiciar și/sau al lichidatorului și la procesele și cererile de natura judiciara aferente procedurii insolveriței. Atribuțiile manageriale aparțin administratorului judiciar ori lichidatorului sau, în mod excepțional, debitorului, dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-și administra averea. Deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul oportunității de către creditori, prin organele acestora."

Art. 12"(1) Hotărârile judecătorul-sindic sunt executorii și pot fi atacate, separat, numai cu apel."

Astfel, prin măsura dispusă la pct. 1.5 din Decizia nr. 9/2016 s-au stabilit în sarcină recurentului - reclamant obligația de a înlătura neregulile constatate, vizând nesolicitarea și recuperarea dobânzilor în sumă de 16.022.658 RON pentru neplata la termen a dividendelor de către S.C. Hidroelectrica S.A..

În urma verificărilor efectuate, pentru perioada 30-06.2013 (data ieșirii din insolvență a S.C. Hidroelectrica SA)- 25.02.2014 (data reintrării în insolvență a acesteia), s-a constatat că MEIMMMA nu a calculat, evidențiat și solicitat plata de dobânzi penalizatoare (la nivelul ratei dobânzii de referință a BNR), pentru neplata la termen a dividendelor cuvenite bugetului de stat de către societate (preluate de la OPSP1).

Prin sentința civilă nr. 7222/20 iunie 2012 pronunțată de către Tribunalul București, secția a VII-a civilă, în dosarul nr. x/2012 s-a dispus deschiderea procedurii de insolvență împotriva debitoarei S.C. Hidroelectrica S.A..

Ministerul Economiei s-a înscris la masa credală a debitoarei cu suma de 254.913.316,43 RON, creanța admisă conform Tabelului preliminar al creanțelor, publicat în Buletinul Procedurilor de insolvență nr. 12666/17.09.2012.

Prin Convenția nr. 71836/17.06.2013 încheiată cu S.C. Hidroelectrica S.A., Ministerul Economiei a fost de acord să renunțe în mod expres, definitiv și irevocabil la oricare și toate acțiunile, pretențiile, cererile, drepturile de orice natură, actuale sau care se pot naște în viitor în ceea ce privește orice penalități, dobânzi sau alte despăgubiri care s-au născut sau s-ar putea naște în legătură cu creanța de 254.913.316,43 RON, ulterior ieșirii S.C. Hidroelectrica S.A. din insolvență.

Potrivit sentinței civile nr. 6482/26.06.2013 pronunțată de Tribunalul București în dosarul nr. x/2012, s-a decis în baza art. 132 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, închiderea procedurii reorganizării judiciare SPEEH Hidroelectrica S.A..

Conform dispozițiilor sus menționate, "O procedură de reorganizare prin continuarea activității sau lichidare pe bază de plan va fi închisă, prin sentință, în urma îndeplinirii tuturor obligațiilor de plată asumate în planul confirmat. Dacă o procedură începe ca reorganizare, dar apoi devine faliment, aceasta va fi închisă în conformitate cu dispozițiile alin, (2)."

Ulterior, prin decizia civilă nr. 456/25.02.2014, pronunțată în dosarul nr. x/2012, Curtea de Apel București a casat hotărârea judecătorului -sindic.

Prin Procesul-verbal de predare - primire nr. x/21.08.2013 o parte din patrimoniul OPSPI a fost predat către Departamentul pentru Energie, inclusiv debitul reprezentând dividende aferente anului 2010 de recuperat de la S.C. Hidroelectrica S.A., în sumă de 197.562.886,29 RON (suma de 254.913.316,43 RON mai puțin 46.729.041,51 RON accesorii calculate și recunoscute la masa credală și 10.621.388,63 RON - rata achitată pentru luna iulie 2013).

Prin Procesul-verbal de predare - primire cu nr. x/RN/07.11.2013 încheiat între OPSPI și Departamentul pentru Energie s-a predat/primit debitul în sumă de 46.729.041,96 RON reprezentând debitori din accesorii calculate pentru dividende de recuperat de la S.C. Hidroelectrica S.A..

Așa cum prevede art. 12 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, hotărârile judecătorului - sindic sunt executorii, pe cale de consecință până la pronunțarea deciziei de casare, pentru perioada cuprinsă între 27.06.2013 și 25.02.2014, Hidroelectrica S.A. nu s-a aflat în procedură de reorganizare judiciară, context în care Ministerul Energiei trebuia să evidențieze și să solicite dobânzi penalizatoare (la nivelul ratei dobânzii de referință a Băncii Naționale a României), pentru neplata la termen a dividendelor cuvenite bugetului de stat de către S.C. Hidroelectrica S.A..

Mai mult decât atât, în perioada 27.06.2013 - 25.02.2014, când S.C. Hidroelectrica S.A. nu s-a aflat în procedură de reorganizare judiciară, conducerea acestei societăți nu a mai fost asigurată de către un administrator judiciar, așa cum rezultă din Rapoartele financiare pentru anii 2013 și 2014 ale Hidroelectrica.

Referitor la efectele produse de decizia civile nr. 456/25.02.2014, prin care s-a dispus casarea hotărârii judecătorului sindic și respectiv concluzia instanței de fond conform căreia S.C. Hidroelectrica S.A. nu a ieșit niciun moment din procedură insolvenței, în opinia recurentei este nelegală, în raport de dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, hotărârea fiind executorie și producând efecte pentru perioada 27.06.2013-25.02.2014, perioadă în care entitatea nu s-a aflat în procedura de reoganizare judiciară.

Instanța de fond a analizat legalitatea măsurilor dispuse doar prin prisma efectelor produse de decizia de casare, în aceste condiții reținând faptul că societatea nu a ieșit niciun moment din procedura insolvenței. Precizează însă că prin cererea de chemare în judecată s-a mai susținut faptul că sunt neîntemeiate constatările Curtii de Conturi întrucât convenția încheiată în condițiile în care societatea era în insolvență a produs efectele juridice anticipate de părți - plata întregii creanțe a Ministerului Economiei, pe cale de consecință " ieșirea din insolvență a SPEE Hidroelectrica S.A. (...), nu a anulat angajamentele de plată valabile ale părților." De asemenea reclamantul mai precizează că la acea dată nu existau creanțe restanțe constând în dividente ", prin urmare "Ministerul Economiei nu avea temei legal pentru perceperea de dobânzi și/sau penalități".

Nu pot fi primite ca întemeiate nici aceste susțineri conform cărora, ieșirea din insolvență a S.P.E.E. Hidroelectrica S.A. nu a anulat angajamentele de plată valabile ale părților, întrucât începând cu data intrării în insolvență a S.P.E.E. Hidroelectrica S.A. (20.06.2012), Ministerului Economiei îi era interzis să mai calculeze dobânzi sau penalități pentru neplata la timp a dividendelor.

De reținut este faptul că, prin convenția nr. 71836/17.06.2013 încheiată între Ministerul Economiei și S.C. Hidroelectrica S.A. s-a stabilit:

"(7)ME renunță în mod expres, definitiv și irevocabil la oricare și toate acțiunile, pretențiile, cererile, drepturile de orice natură, actuale sau care se pot naște în viitor în ceea ce privește orice penalități, dobânzi sau alte despăgubiri care s-au născut sau s-ar putea naște în legătură cu creanța de 254.913.316,43 RON, ulterior ieșirii Hidroelectrica din insolvență, sub condiția îndeplinirii de către Hidroelectrica a obligațiilor asumate.

(13) Prezenta convenție și toate obligațiile asumate de către Părți prin aceasta produce efecte sub condiția suspensivă a ieșirii societății din insolvență până la data de 30 iunie 2013,(...)".

În aceste condiții, ulterior ieșirii Hidroelectrica din insolvență, convenția nu putea produce efecte, fiind incidente în cauză dispozițiile art. 3 alin. (2) din O.G. nr. 64/2001 privind repartizarea profitului la societățile naționale, companiile naționale și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum și la regiile autonome, care obligă aceste entități, în caz de nerespectare a termenului prevăzut la art. 1 alin. (3), la plata unei dobânzi penalizatoare conform art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, respectiv o dobândă penalizatoare calculată conform art. 3 din O.G. nr. 13/2011.

În Procesul-verbal de constatare s-a consemnat faptul că, Departamentul pentru Energie pentru perioada 30.06.2013 - 25.02.2014, nu a evidențiat și nu a solicitat dobânzi penalizatoare pentru neplata la termen a dividendelor cuvenite bugetului de stat de către S.C. Hidroelectrica S.A..

Nici eventualele susținerile ale recurentului - reclamant potrivit cărora societatea a respectat convenția încheiată cu Ministerul Economiei prin plata dividendelor, prin urmare nu ar fi avut temei legal să calculeze noi dobânzi și penalități, urmare a ieșirii din insolvență, nu sunt întemeiate, întrucât perioada respectivă intră sub incidența dispozițiilor O.G. nr. 64/2001 privind repartizarea profitului la societățile naționale, companiile naționale și societățile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum și la regiile autonome.

Prin urmare, în situația dată, prevederile convenției nr. 71836/17.06.2013 între Ministerul Economiei și S.C. Hidroelectrica S.A. nu fac inaplicabile dispozițiile art. 3 din O.G. nr. 64/2001.

Potrivit prevederilor art. 22 din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, ordonatorii de credite răspund de realizarea veniturilor, ori dividendele sunt venituri cuvenite bugetului de stat.

În aceste condiții, în mod corect s-a constatat faptul că reclamantul nu a urmărit realizarea unei bune gestiuni financiare în administrarea patrimoniului, raportat la dispozițiile O.G. nr. 119/1990, deși acesta avea obligația de a asigura legalitatea, regularitatea, economicitatea, eficacitatea și eficiența utilizării fondurilor și în administrarea patrimoniului.

Totodată, în temeiul art. 10 din același act normativ, conducătorii compartimentelor de specialitate răspund pentru realitatea, regularitatea și legalitatea operațiunilor ale căror documente justificative le-au certificat, obținerea vizei de control financiar preventiv p