ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 277/2021

Ședința publică din data de 21 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 28.11.2016 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Piatra Neamț a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, anularea și suspendarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.08.2016 aferentă proiectului Cod SMIS 5868 "Restaurare și punere în valoare zona istorica și culturală Curtea Domnească din Piatra Neamț - prin reabilitarea, dotarea și punerea în valoare a siturilor și clădirilor de patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul" și a Deciziei nr. 322/05.10.2016, de soluționare a contestației, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin sentința civilă nr. 3322 din 26 septembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3322 din 26 septembrie 2017, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamț, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței recurate și admiterea acțiunii, cu consecința anulării actelor administrative atacate.

În motivarea recursului arată că prima instanță a analizat superficial temeiurile legale invocate, reținând în mod eronat că nu s-a justificat îndeajuns, prin Fișa de date a achiziției, caracterul excesiv al cerinței vechimii în cadrul proiectelor cu finanțare europeană.

Consideră că proiectele cu finanțare europeană pretind un anumit standard al lucrărilor, iar cunoașterea exigențelor unor lucrări astfel derulate, se putea dobândi doar prin experiența în domeniu. Astfel, arată că a solicitat o experință de doar un an în cadrul unui proiect de investiții finanțat din fonduri europene și 2 ani experiență relevantă în managementul de proiect în construcții, și nu strict în managementul proiectelor de construcții.

Apreciază că această cerință nu este excesivă și nici restrictivă, cerința fiind rezultatul deciziei comisiei de achiziții publice, formate din persoane de specialitate tehnică, iar nerespectarea acestei decizii ar însemna încălcarea principiului autonomiei administrației publice locale, care dorea executarea unor lucrări de înaltă calitate.

Prin urmare, consideră că nu au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece în speță experiența solicitată este relevantă în raport cu obiectul proiectului și cu anvergura tehnică și financiară a acestuia.

Susține că art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Consideră că cerința experienței de 2 ani în managementul de proiect în sectorul construcțiilor nu restricționează participarea posibililor ofertanți la procedura de achiziție publică, întrucât nu a solicitat ca firma prestatoare să dețină experiența respectivă, ci ca liderul echipei, respectiv inginerul sau liderul adjunct de echipă să aibă o asemenea experiență.

Pe de altă parte, arată că documentația constând în fișa de date a achiziției, caietul de sarcini și alte documente, a fost publicată în sistemul electronic SEAP, iar operatorul SEAP este cel care avizează spre publicare pe site anunțul de participare, după o verificare prealabilă, conform art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006. Or, dacă se depistau nelegalități, operatorul SEAP oprea de la publicare documentația.

Susține că în baza Regulamentului Consiliului nr. 1.033/2006, Municipiul Piatra Neamț a întocmit documentația ce a fost verificată și declarată eligibilă de către Ministerul Dezvoltării Regionale prin Agențiile de Dezvoltare Regională - ADR.

Mai arată că întreaga documentație de achiziție publică a făcut și obiectul controlului ANAF - Direcția Generală a Finanțelor Publice, care nu a sesizat nicio neregulă.

Concluzionând, arată că documentația achiziției publice a fost analizată și aprobată de 3 instituții distincte, respectiv SEAP, ADR și ANAF, care nu au identificat nereguli sau nelegalități, motiv pentru care apreciază că susținerile intimatului sunt nefondate.

În ceea ce privește neregula pentru care s-a aplicat corecția financiară, arată că instanța de fond nu a stabilit raportul de cauzalitate dintre prejudiciul fondurilor Uniunii Europene și încălcarea vreunei dispoziții de drept comunitar, în condițiile în care nici în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.08.2016 nu se face referire la vreun prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului.

De asemenea, arată că Direcția Constatare și Stabilire Nereguli nu a susținut că presupusele abateri de la legalitate erau de natură să cauzeze un asemenea prejudiciu.

Consideră că pentru a fi în prezența unei abateri/nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții, respectiv abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, iar prin aceasta să se fi creat un prejudiciu, or, instanța de fond nu a reținut îndeplinirea cumulativă a acestor condiții. În acest sens invocă, cu titlu de jurisprudență, Decizia nr. 4985/23 noiembrie 2012, pronunțată de Înalta Curte, secția de contencios administrativ și fiscal.

Precizează că, în speță, corecția financiară a fost stabilită în baza O.U.G. nr. 66/2011, sens în care o consideră nelegală, iar pe de altă parte, arată că, în ipoteza obligării sale la plata sumei stabilite cu titlu de corecție, aceasta se va face din bugetul local, ceea ce ar afecta realizarea altor obiective.

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat.

În esență, arată că prin cerințele minime impuse de către recurenta-reclamantă a fost încălcat principiul proporționalității, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, nefiind asigurată utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Referitor la susținerea recurentei conform căreia procedura a fost verificată de reprezentanții CVAP din cadrul DGRFP Neamț, arată că aceasta reprezintă o susținere nouă, ce nu a făcut obiectul cercetării instanței de fond, motiv pentru care apreciază că aceasta nu poate fi analizată direct în recurs, conform art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ.

În ceea ce privește susținerea recurentei în sensul că în cauză nu este demonstrată existența neregulii și a prejudiciului, susține respingerea acesteia, conform argumentelor aduse prin întâmpinarea de la fond.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamantul Municipiul Piatra Neamț a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, anularea și suspendarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.08.2016 aferentă proiectului Cod SMIS 5868 "Restaurare și punere în valoare zona istorica și culturală Curtea Domnească din Piatra Neamț - prin reabilitarea, dotarea și punerea în valoare a siturilor și clădirilor de patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul" și a Deciziei nr. 322/05.10.2016, de soluționare a contestației, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

În fapt, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/25.08.2016, întocmită de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, cu privire la Contractul de finanțare nr. x/12.03.2010, proiect cod SMIS 5868, s-a aplicat recurentului-reclamant o corecție financiară de 10% din valoarea contractului verificat, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare fiind în cuantum de 21.997,15 RON (17.669,85 RON + TVA 4.327,30 RON), reținându-se că la atribuirea contractului nr. x/28.07.2010, autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerințe minime de calificare și factori de evaluare nelegali, cu privire la care s-a apreciat că nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

Recurentul-reclamant a formulat contestație împotriva Notei de constatare nr. x/25.08.2016, care a fost respinsă prin Decizia de soluționare a contestației nr. 332/05.10.2016, prin acțiunea de față fiind contestate ambele acte administrative.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs, recurentul-pârât a susținut faptul că documentația achiziției publice a fost analizată și aprobată de trei instituții distincte, respectiv SEAP, ADR și ANAF, care nu au identificat nereguli sau nelegalități, aspect care nu a fost invocat prin cererea de chemare în judecată și nu a făcut obiectul analizei instanței de fond.

Or, în recurs nu pot fi invocate noi motive de nelegalitate a actelor administrative atacate, care nu au fost invocate prin cererea de chemare în judecată, astfel cum rezultă din dispozițiile art. 478 și art. 494 C. proc. civ., motiv pentru care instanța de recurs nu va proceda la analizarea acestora.

În esență, aspectele imputate recurentului-reclamant și care au stat la baza emiterii actelor contestate vizează stabilirea de către acesta a unor cerințe considerate restrictive și nerelevante cu privire la expertul principal - liderul echipei, care trebuia să aibă o experiență ca lider sau lider adjunct de echipă de minim un proiect de investiții finanțat din fonduri europene sau internaționale și cel puțin doi ani de experiență relevantă în managementul de proiect în sectorul construcțiilor.

Aceste condiții au fost stabilite în cadrul procedurii de atribuire a contractului de finanțare nr. x/12.03.2010, cod SMIS 5868, având ca obiect acordarea unei finanțări nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Restaurare și punere în valoare zona istorică și culturală Curtea Domnească din Piatra Neamț - prin reabilitarea, dotarea și punerea în valoare a siturilor și clădirilor de patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul Clopotniță, Ruinele Beciului și Ruinele Zidului de incinta ale Curții Domnești și Muzeul Aferent".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Aspectele deduse judecății prin prezenta cauză și care se circumscriu noțiunii de neregulă au consacrare legislativă în următoarele texte de lege:

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire):

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

În același sens sunt și prevederile art. 8 din Hotărârea de Guvern nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Examinând cerințele de personal impuse în raport cu contractul ce urma a fi atribuit, Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a invocat necesitatea asigurării derulării proiectului în bune condiții, respectiv faptul că proiectele cu finanțare europeană pretind un anumit standard al lucrărilor, iar cunoașterea exigențelor unor lucrări astfel derulate se putea dobândi doar prin experiența în domeniu, fără a releva în concret și punctual necesitatea formulării cerințelor în raport cu obiectul contractului de achiziție, cu atât mai mult cu cât impunerea unor cerințe în ceea ce privește personalul are caracter excepțional, tocmai datorită consecinței restrictive pe care o generează în ceea ce privește participarea la procedura de achiziție publică.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că prima instanță a apreciat în mod corect că justificarea dată de recurentul-reclamant nu reprezintă o motivare satisfăcătoare și că autoritatea contractantă nu a explicat cerințele impuse, nu a relevat utilitatea lor.

Totodată, în acord cu prima instanță, Înalta Curte constată că faptul că nu s-a solicitat ca firma prestatoare să dețină experiența profesională în implementarea proiectelor finanțate din fonduri europene/internaționale, ci liderul echipei, "Inginerul" sau Liderul/Liderul adjunct de echipă să aibă această experiență, nu înseamnă că cele două cerințe referitoare la liderul echipei nu sunt restrictive și nerelevante în raport cu obiectul contractului de achiziție publică care urma a fi atribuit, respectiv "Restaurare și punere în valoare zona istorică și culturală Curtea Domnească din Piatra Neamț - prin reabilitarea, dotarea și punerea în valoare a siturilor și clădirilor de patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul Clopotniță, Ruinele Beciului și Ruinele Zidului de incinta ale Curții Domnești și Muzeul Aferent" .

Înalta Curte constată că în acest mod s-au încălcat principiile garantării tratamentului egal, nediscriminării operatorilor economici, precum și al asigurării transparenței și integrității procesului de achiziție publică, prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește prejudiciul, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 face referire la faptul că neregula vizează orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În acest sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin Hotărârea Curții din 26.05.2016, a statuat că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate".

Astfel fiind, potrivit normelor interne și europene, prejudiciul poate fi și potențial, ipoteză ce nu presupune dovedirea în concret a acestuia.

În speță, prejudiciul a constat în restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului a agenților economici ce nu îndeplineau condiția cu privire la experiența impusă de către recurentul-reclamant pentru expertul principal - liderul echipei.

Cu alte cuvinte, acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziții din dreptul național, cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și în art. 8 alin. (2) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data procedurii.

De asemenea, se reține că beneficiarul finanțării, în calitate de autoritate contractantă, și-a asumat obligația de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului cu respectarea legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, conform art. 9 lit. A) pct. (2) din contractul de finanțare, nerespectarea acestei obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Municipiul Piatra Neamț împotriva sentinței civile nr. 3322 din 26 septembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Piatra Neamț împotriva sentinței civile nr. 3322 din 26 septembrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 21 ianuarie 2021.