ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1398/2021

Ședința publică din data de 9 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 16.06.2016, reclamanta UAT comuna Brăhășești a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea în tot a Notificării emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, înregistrată la UAT comuna Brăhășești cu nr. x/18.12.2015; anularea actelor subsecvente acesteia, care constau în adresa nr. x/2016 emisă de către MDRAP prin care se solicită Ministerului Finanțelor Publice sistarea alimentării atât cu cote defalcate din impozitul pe venit, cât și cu sume defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru echilibrare și Decizia nr. 1886/16.05.2016 emisă de către Direcția Generală Regională a Finanțelor publice - Galați prin care a fost aprobată sistarea.

Printr-o cerere separată înregistrată la data de 24.06.2016 UAT reclamantă a solicitat si suspendarea Notificării.

La termenul din 14.09.2016 UAT reclamantă și-a restrâns acțiunea învederând că înțelege să solicite doar anularea Notificării nr. x/09.11.2015 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, înregistrată la UAT comuna Brăhășești cu nr. x/18.12.2015.

Prin sentința nr. 3706 din 23.11.2016 a fost admisă excepția inadmisibilității acțiunii și a fost respinsă ca atare acțiunea.

Urmare a recursului formulat de UAT reclamantă împotriva acestei sentințe, prin decizia nr. 3126 din 28.11.2017 Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul, a casat sentința atacată și a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe pentru soluționarea pe fond a acțiunii.

Prin sentința civilă nr. 2318 din 16 mai 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Brăhășești, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Prin încheierea de ședință din data de 8 mai 2015 s-a respins ca nefondată cererea de recuzare formulată de reclamantă.

Împotriva sentinței și a încheierii de ședință din data de 8 mai 2015 formulat recurs reclamanta criticându-le pentru următoarele motive de nelegalitate:

- hotărârea recurată a fost casată și trimisă spre rejudecare prin decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, dosarul fiind distribuit spre soluționare aceluiași judecător care a admis excepția inadmisibilității;

- modalitatea de soluționare a excepției inadmisibilității în primul ciclu procesual, instanța invocând din oficiu excepția pentru motivul că notificarea nr. x/18.12.2015 emisă de către MDRAP în baza O.U.G. nr. 28/2013 nu ar avea caracterul unui act administrativ, pentru ca ulterior, prin sentința nr. 3706 pronunțată la data de 23.11.2016 să rețină că cererea a fost introdusă prematur, fără a pune în discuție această excepție, dovedește imparțialitatea judecătorului recuzat, motiv pentru care se impune casarea încheierii prin care s-a respins cererea de recuzare;

- coroborând conținutul art. 10

1

alin. (1) coroborat cu art. 12 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2013 rezultă că acesta se aplică numai situațiilor survenite ulterior încheierii contractului de finanțare, iar nu la încălcări anterioare aprobării finanțării;

- contractul de cesiune nr. x/01.03.2011 între S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.A. și contractul de cesiune nr. x/10.03.2014 între S.C. C. S.R.L. și S.C. A. S.R.L., au fost încheiate anterior aprobării contractului de finanțare și depuse la autoritatea competentă împreună cu toate celelalte documente obligatorii prevăzute de art. 9 din O.U.G. nr. 28/2013;

- în ceea ce privește presupusa încălcare a dispozițiilor art. 204

1

din O.U.G. nr. 34/2006, s-a arătat că, deși aceste contracte au fost depuse la MDRAP împreună cu toate celelalte documente obligatorii, în vederea obținerii finanțării a obiectivului, existența lor nu a împiedicat aprobarea acesteia;

- astfel, o eventuală culpă a MDRAP anterior încheierii contractului de finanțări nu poate fi imputată beneficiarului după ce suma aprobată în vederea realizării obiectivului de investiție pentru care s-a solicitat finanțarea a fost deja acordată prin transferuri de la bugetul de stat, iar proiectul a fost finalizat, astfel cum rezultă din procesele-verbale de recepție depuse la dosar.

Pentru aceste motive s-a solicitat, în principal admiterea cererii de recuzare, casarea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la instanța de fond, iar, în subsidiar, desființarea în tot a sentinței civile recurate și după rejudecarea fondului admiterea acțiunii și anularea notificării emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat intimatul - pârât că identificarea existenței contractului de cesiune nr. x/01.03.2011 a fost posibilă doar după data de 2.08.2015, raportat la modificările aduse prin O.U.G. nr. 28/2013, până la acea dată autoritatea efectuând plăți fără a avea cunoștința de cesiunea contractului.

De asemenea, a arătat că cesiunea obligațiilor izvorâte dintr-un contract de achiziții publice întemeiat pe prevederile O.U.G. nr. 34/2006 era interzisă, astfel cum rezultă din Manualul operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publică întocmit de către ANRMAP în anul 2009.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

Prin Notificarea nr. x din 09.11.2015, ministerul pârât a solicitat reclamantei restituirea sumei de 422.257,64 RON ce a fost acordată prin transferuri de la bugetul de stat, prin bugetul instituției, în vederea realizării obiectivului de investiție "Alimentare cu apă sat Toflea și sat Brăhășești", prin Programul național de dezvoltare locală.

La baza emiterii notificării, ministerul pârât a reținut încălcarea de către reclamantă, beneficiară a Programul național de dezvoltare locală, a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 situație în care a făcut aplicarea art. 10

1

alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2013 potrivit cărora:

"În cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate și solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit."

În concret, s-a reținut că reclamanta a încheiat Contractul de lucrări nr. x/14.08.2007 pentru realizarea obiectivului de investiții, "Alimentare cu apă sat Toflea și sat Brăhășești" comuna Brăhășești județul Galați, cu S.C. B. S.A. Galați.

Ulterior s-a încheiat Contractul de cesiune nr. x/01.03.2011, avizat de UAT comuna Brăhășești, prin care, Antreprenorul General S.C. B. S.A., parte a Contractului nr. x/2007 a cedat drepturile și obligațiile ce decurg din acesta, către S.C. A. S.R.L. pentru realizarea lucrării denumită "Alimentare cu apă sat Toflea și sat Brăhășești" și apoi Contractul de cesiune, nr. x/10.03.2014, înregistrat la UAT comuna Brăhășești cu nr. x/10.03.2014, prin care S.C. C. S.R.L. se substituie S.C. A. S.R.L. și preia calitatea de executant a lucrării, a devizelor cu cantitățile de lucrări rămase de executat a căror valoare reprezintă suma în cuantum de 529.008,62 RON cu TVA, precum și a tuturor drepturilor și obligațiilor ce decurg din acesta, pentru realizarea lucrării "Alimentare cu apă sat Toflea și sat Brăhășești".

Referitor la recursul formulat împotriva încheierii de ședință din data de 8 mai 2015, reține Inalta Curte că s-a solicitat în temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 din C. proc. civ. admitera cerii de recuzare și trimiterea cauzei spre rejudecare.

Potrivit art. 42 pct. 13 din C. proc. civ., judecătorul este incompatibil de a judeca atunci când există elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparțialitatea sa.

În ceea ce privește cele două dimensiuni ale principiului imparțialității, în jurisprudența Curții Constituționale, prin raportare la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, s-a reținut că:

"imparțialitatea magistratului, ca o garanție a dreptului la un proces echitabil, poate fi apreciată într-un dublu sens: un demers subiectiv, ce tinde a determina convingerea personală a unui judecător într-o cauză anume, ceea ce semnifică așa-numita imparțialitate subiectivă, și un demers obiectiv, cu scopul de a determina dacă acesta a oferit garanții suficiente pentru a exclude orice îndoială legitimă în privința sa, ceea ce semnifică așa-numita imparțialitate obiectivă (Hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului din 1 octombrie 1982, pronunțată în Cauza Piersack împotriva Belgiei, paragraful 30).

Imparțialitatea subiectivă este prezumată până la proba contrară, în schimb, aprecierea obiectivă a imparțialității constă în a analiza dacă, independent de conduita personală a judecătorului, anumite împrejurări care pot fi verificate dau naștere unor suspiciuni de lipsă de imparțialitate (Hotărârea Curții Europene a Drepturilor Omului din 24 mai 1989, pronunțată în Cauza Hauschildt împotriva Danemarcei, paragraful 47)."

În aceste repere, se constată că în mod judicios prima instanță a reținut că nu există incompatibilitate raportat la invocarea excepției inadmisibilității în primul ciclu procesual.

Judecătorul, în demersul său vizând aflarea adevărului, în primul rând, soluționează litigiul aplicând dispozițiile legale incidente în cauză, respectând astfel unul dintre principiile fundamentale ale oricărui proces, respectiv cel al legalității.

Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 7 din C. proc. civ.:

"(1) Procesul civil se desfășoară în conformitate cu prevederile legii", iar potrivit articolului 22 alin. (1) din același Cod:

"Judecătorul soluționează litigiul conform regulilor de drept care îi sunt aplicabile", rezultând că procesul trebuie să se desfășoare potrivit normelor legale care-l reglementează, verificarea admisibilității cererii de chemare în judecată fiind obligatorie.

Totodată, se reține că motivele invocate în susținerea cererii de recuzare, încălcarea dreptului la apărare și a principiului contradictorialității, privesc exclusiv modalitatea de soluționare a excepției, împrejurarea care a făcut obiectul recursului.

Față de aceste considerente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pe fondul cauzei, invocând greșita aplicare a dispozițiilor art. 10 alin. (1) alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 28/2013, a susținut recurenta nelegalitatea sentinței, apreciind că notificarea MDRAP a fost abuziv emisă, autoritatea pârâtă neindicând niciun temei care să justifice dreptul de a solicita restituirea sumei de 422.257,64 RON.

În acord cu considerentele primei instanțe, Înalta Curte constată dispozițiile art. art. 204

1

din O.U.G. nr. 34/2006 doar a reglementat expres interdicția transmiterii de către câștigătorul unui contract de achiziție publică, către un terț, a drepturilor și obligațiilor izvorâte dintr-un astfel de contract, interdicție care reiese implicit din principiile și scopurile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Derularea unei proceduri competitive între potențialii ofertanți, având ca obiectiv alegerea celei mai bune oferte în raport de criterii prestabilite prin caietul de sarcini, nu poate fi deturnată prin desemnarea ulterioară a unui terț față de această procedură, care, fără a prezenta nicio ofertă, devine câștigător al unui contract public de lucrări, în detrimentul tuturor celor care și-au manifestat interesul pentru a fi desemnați câștigători în procedura inițială organizată de autoritatea contractantă.

Pentru clarificarea chestiunii legate de modificarea substanțială a unui contract de achiziție prin înlocuirea ofertantului desemnat câștigător cu un terț față de procedură prezintă relevanță statuările C.J.U.E. reliefate în hotărârea pronunțată în cauza C-454/06, Nachrichtenagetur GmbH vs. Austria, (paragrafele 40, 47):

"În general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise inițial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esențiale ale contractului de achiziții publice respectiv, cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial, spre exemplu, ca o subcontractare.

Dacă părțile sociale ale D. ar fi cedate unui terț în perioada contractului în cauză în acțiunea principală, nu ar fi vorba de o reorganizare internă a cocontractantului inițial, ci de o schimbare efectivă a cocontractantului, fapt care ar constitui în principiu o modificare a unei clauze esențiale a contractului. O astfel de împrejurare ar putea constitui o nouă atribuire a unui contract de achiziții în sensul Directivei 92/50."

Altfel spus, subliniază C.J.U.E. că în acea situație în care nu este vorba despre o reorganizare internă a cocontractantului, ci are loc un transfer de drepturi și obligații de la cocontractantul inițial către un terț, aceasta reprezintă o modificare esențială a clauzelor contractului de achiziție publică, fapt ce ar echivala cu o nouă atribuire de contract, conform Directivei C. civ..E. nr. 92/50, ce trebuie derulată cu respectarea principiului nediscriminării între prestatorii de servicii.

Or, este evident că nu poate fi agreat argumentul primei instanțe, prin care a considerat că "nu ar fi relevantă această jurisprudență europeană, întrucât directiva interpretată nu ar fi fost transpusă în dreptul intern, iar transpunerea directivelor europene în dreptul intern nu a asigurat o interpretare dincolo de orice dubiu a conținutului acestora, fiind necesară o intervenție a legiuitorului român pentru a clarifica sensul actului, clarificare realizată prin Legea nr. 279/2011".

Singura posibilitatea de a permite accesul la un contract de achiziție publică a unui alt operator economic decât contractantul declarat câștigător este, conform prevederilor Directivei nr. 2004/18/C.E., în situația subcontractării, în condițiile reglementate de art. 25 sau art. 60 din cuprinsul normei europene.

Lipsa din legislația națională, la momentul semnării contractului de cesiune, a prevederii exprese de interzicere a cesiunii nu semnifică posibilitatea de a încheia, totuși, un astfel de act, fiind în vigoare alte prevederi legale care se opuneau categoric artificiului pe care l-a agreat beneficiarul finanțării, de înlocuire a contractantului inițial cu un terț față de procedura competitivă de achiziție publică.

Beneficiarul finanțării era obligat să organizeze și să deruleze proceduri de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achizițiile publice, iar nerespectarea acestei obligații conducea la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, după cum s-a și constatat prin notificarea nr. x din 09.11.2015. Alegând să mențină și să deruleze o procedură de achiziție pentru care s-au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, beneficiarul finanțării și-a asumat riscul declarării neeligibilității sumelor cheltuite pentru lucrările executate la obiectivul finanțat. Acest caracter neeligibil al sumelor acordate prin contractul de finanțare este independent de împrejurarea dacă autoritatea de management a cunoscut sau nu despre existența contractului de cesiune.

Deși prin motivele de recurs, reclamanta încearcă să acrediteze ideea de culpă în sarcina autorității pârâte, instanța arată că procedura verificărilor administrative este diferită de cea de control a unor nereguli, iar activitatea de verificare administrativă a cererilor de finanțare nu exclude și verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 34/2006.

În plus, reține Înalta Curte că în Manualul operațional pentru atribuirea contractelor de achiziție publică întocmit de către ANRMAP în anul 2009, s-a precizat că novația și cesiunea de obligații nu sunt permise într-un contract de achiziție publică.

Astfel, caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate spre restituire a fost reținut în legătură cu încălcarea, la momentul încheierii contractelor de cesiune a procedurii de achiziție publică, reglementată de O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, se reține că nu sunt întemeiate argumentele pentru care recurenta-reclamantă a pretins că ar fi nelegal actul administrativ contestat, astfel că recursul este nefondat.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Brăhășești împotriva sentinței nr. 2318 din 16 mai 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și a Incheierii de ședință din data de 8 mai 2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 martie 2021.