ÎCCJ, Secția penală

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin Sentința penală nr. 371/F din data de 28 noiembrie 2018, pronunțată de Tribunalul Ilfov, secția penală, în Dosarul nr. x/2016, s-au dispus următoarele:

A fost admisă acțiunea civilă formulată de partea civilă Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice București și, în consecință, au fost obligați inculpații în solidar la plata către partea civilă a sumei de 1.207.715,54 RON, reprezentând prejudiciul adus bugetului de stat, sumă la care se adaugă obligațiile fiscale accesorii, obligații ce se vor calcula în conformitate cu legislația fiscală, acestea fiind datorate de la data când obligația a devenit scadentă și până la data plății efective.

S-a menținut sechestrul asigurator dispus prin ordonanța Parchetului de pe lângă Tribunalul Ilfov din data de 26.05.2016 asupra apartamentului situat în București, Aleea x sector 6, proprietatea inculpatei B.

S-a dispus înființarea sechestrului asigurător asupra bunurilor mobile și imobile, prezente și viitoare ale inculpaților A. și B. până la concurența sumei constituind prejudiciu cauzat bugetului de stat.

Analizând actele și lucrările dosarului, în urma efectuării unei ample analize a probelor administrate în cursul procesului penal, instanța de fond a reținut că fapta inculpatului A., administrator în fapt al C. SRL, de a ascunde operațiunile comerciale efectuate și veniturile obținute de societate prin omiterea evidențierii acestora în documentele contabile și în raportările la organele fiscale pentru perioada trimestrul I - trimestrul II 2009, cauzând bugetului consolidat al statului un prejudiciu de 1.207.715,54 RON (echivalentul a 328.397,74 euro), reprezentând TVA în sumă de 1.108.432,26 RON și impozit pe profit în sumă de 99.283,28 RON, realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de evaziune fiscală în forma continuată și agravată, prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 9 alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. și art. 5 din C. pen.

Deopotrivă, instanța de fond a reținut că fapta inculpatei B., împuternicită pe conturile C. SRL, de a-l ajuta pe administratorul în fapt al societății - inculpatul A., în ascunderea operațiunilor comerciale efectuate și a veniturilor obținute de societate prin întocmirea documentelor aferente tranzacțiilor bancare în numele societății și ținerea contabilității primare, cauzând astfel bugetului consolidat al statului un prejudiciu de 1.207.715,54 RON (echivalentul a 328.397,74 euro), reprezentând TVA în suma de 1.108.432,26 RON și impozit pe profit în suma de 99.283,28 RON, realizează conținutul constitutiv al infracțiunii de complicitate la evaziune fiscală în forma continuată și agravată, faptă prev. de art. 48 C. pen. raportat la art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 9 alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. și art. 5 din C. pen.

La reținerea formei continuate a infracțiunii prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 s-a avut în vedere că, în sfera actelor contabile sau a altor documente legale, menționate de această normă de incriminare, intră formularele cu regim juridic de document justificativ, registrele contabile obligatorii, situațiile financiare recapitulative și declarațiile fiscale. Prin urmare, evidențierea unei operațiuni efectuate presupune mai multe etape: întocmirea documentului justificativ, înregistrarea documentului justificativ în registre, sintetizarea operațiunilor efectuate și completarea declarațiilor fiscale care să fie depuse la organele fiscale competente, la termenele prevăzute de lege. Încălcarea repetată a obligației continue de evidențiere "în actele contabile ori în alte documente legale" a operațiunilor comerciale efectuate și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, justifică reținerea în încadrarea juridică a prevederilor art. 35 alin. (1) din C. pen.

Intenția, ca formă de vinovăție, rezultă din faptul că, deși în perioada trimestrul I - trimestrul II 2009, a administrat în fapt societatea, inculpatul A. nu a efectuat niciun demers pentru înregistrarea contabilă a acestor operațiuni, pentru declararea veniturilor și plata obligațiilor fiscale aferente.

Având în vedere cererea formulată de inculpați la ultimul termen de judecată, cu privire la încetarea procesului penal ca urmare a intervenirii prescripției răspunderii penale, instanța de fond a constatat că aceasta este întemeiată.

S-a reținut că, potrivit legii în vigoare, nu sunt reglementate cauze de întrerupere a termenului de prescripție a răspunderii penale, deoarece, prin Decizia Curții Constituționale nr. 297/2018, instanța de contencios constituțional a declarat neconstituționalitatea dispoziției din art. 155 alin. (1) din C. pen., în care se regăsea sediul materiei cauzelor de întrerupere. Astfel, prin decizia menționată, s-a constatat că soluția legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripției răspunderii penale prin îndeplinirea "oricărui act de procedură în cauză", din cuprinsul dispozițiilor art. 155 alin. (1) din C. pen., este neconstituțională.

După criteriul efectelor pe care le produc asupra dispozițiilor ce formează obiect al neconstituționalității, deciziile Curții Constituționale se împart în două categorii: simple (extreme, radicale) și interpretative (intermediare, cu rezervă). Deciziile simple constată neconstituționalitatea unor dispoziții sau soluții ori, dimpotrivă, conformitatea acestora cu Legea fundamentală. Deciziile interpretative sunt hotărâri ale instanței de contencios constituțional, prin care aceasta reține înțelesul care respectă prevederile Constituției.

Relevanța acestei clasificări a deciziilor Curții Constituționale - în decizii interpretative și extreme (simple) - rezidă din perspectiva efectelor referitoare la existența în viitor a dispozițiilor supuse controlului de constituționalitate. Dacă în cazul deciziilor interpretative, norma în cauză rămâne în vigoare, indiferent dacă legiuitorul o corectează sau nu, în cazul deciziilor prin care este declarată neconstituționalitatea unei norme, aceasta iese din fondul activ al legislației și nu mai face parte din dreptul pozitiv, în vigoare. Singura excepție în care se poate discuta despre aplicarea normei constatate contrară Constituției este când legiuitorul, în termenul de 45 de zile, o modifică, punând-o în acord cu Legea fundamentală.

Așa cum s-a arătat literatura de specialitate, Decizia Curții Constituționale nr. 297/2018 nu este una interpretativă, ci este o decizie simplă (extremă), prin care se declară neconstituționalitatea prevederilor art. 155 alin. (1) din C. pen.

Caracterul interpretativ sau nu al unei decizii rezultă din conținutul dispozitivului, în cuprinsul căruia trebuie să se statueze că textul a cărui constituționalitate a fost verificată este sau nu este, în anumite condiții, conform Constituției. În situația de față, pentru a se considera că este interpretativă Decizia Curții Constituționale nr. 297/2018, în dispozitivul hotărârii ar fi trebuit să se menționeze că termenul de prescripție se întrerupe numai dacă este vorba despre acte care se comunică suspectului sau inculpatului în procesul penal, însă această mențiune nu există. În jurisprudența sa, Curtea Constituțională a pronunțat și astfel de decizii, numite în doctrină și practică interpretative. De exemplu, deciziile nr. 265/2004 și nr. 405/2016, în dispozitivul cărora instanța de contencios constituțional a folosit formulări de genul "dispozițiile sunt constituționale în măsură în care...", fapt ce, în mod evident, nu se regăsește în Decizia nr. 297/2018.

Într-adevăr, Curtea Constituțională nu statuează că sintagma "oricărui act de procedură" din cuprinsul art. 155 alin. (1) din C. pen. este constituțională în măsura în care este vorba despre acte ce se comunică suspectului sau inculpatului, ci constată, pur și simplu, că "soluția legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripției răspunderii penale prin îndeplinirea "oricărui act de procedură în cauză", din cuprinsul dispozițiilor art. 155 alin. (1) din C. pen., este neconstituțională. Mai mult, nici în considerente, Curtea Constituțională nu interpretează sintagma "îndeplinirea oricărui act de procedură" - așa cum a făcut-o în alte cazuri, când a pronunțat decizii interpretative - ci doar face sugestii subtile legiuitorului, pe care acesta le poate în vedere de lege ferenda.

Această natură a Deciziei nr. 297/2018, respectiv decizie prin care este declarată neconstituționalitatea dispozițiilor art. 155 alin. (1) din C. pen., face aplicabile prevederile art. 147 din Legea fundamentală, potrivit cărora, la publicarea hotărârii în Monitorul Oficial, se produce suspendarea textului constatat ca neconstituțional, pe o durată de 45 de zile, iar la expirarea acestui termen are loc ieșirea definitivă din vigoare.

În cazul Deciziei nr. 297/2018, Curtea Constituțională nu a procedat în modalitatea în care a făcut-o, spre exemplu, în cuprinsul Deciziei nr. 405/2016, unde a precizat că textul supus controlului de constituționalitate este conform Constituției numai în măsură în care prin îndeplinire defectuoasă se înțelege îndeplinirea prin încălcarea legii, conturând conținutul conceptului de lege, arătând că în această noțiune intră numai legile și ordonanțele (de urgență sau simple).

Așadar, în prezent, art. 155 alin. (1) din C. pen. nu se mai regăsește printre dispozițiile C. pen. aflate în vigoare, cauza constituind-o pasivitatea legiuitorului.

Atât legal, cât și constituțional, este exclusă posibilitatea ca Decizia nr. 297/2018 să fie considerată interpretativă și să se aprecieze că aceasta stabilește că "prin îndeplinirea unui act de procedură, care se comunică suspectului sau inculpatului, cursul prescripției se întrerupe". Împrejurarea că motivarea Deciziei nr. 297/2018 cuprinde referiri la soluții din vechea reglementare, respectiv din C. pen. anterior, nu poate în niciun caz să fie primită, în special, pentru simplul fapt că dispozitivul acesteia este foarte clar, dar și pentru faptul că, dacă ar fi dorit să procedeze într-o asemenea modalitate, Curtea Constituțională ar fi precizat acest aspect în dispozitiv, iar apoi, în considerente, ar fi explicat care este interpretarea conformă cu Legea fundamentală. Prin exemplul pe care l-a dat în considerentele Deciziei nr. 297/2018, instanța de contencios constituțional nu a făcut altceva decât să-i ofere o sugestie legiuitorului, revenind însă acestuia prerogativa să reglementeze cazurile de întrerupere într-o manieră clară și previzibilă. Mai mult, Curtea Constituțională nici nu putea face o interpretare prin care să reactiveze vechea reglementare, deoarece într-un atare caz s-ar fi substituit legiuitorului. Or, potrivit art. 61 alin. (1) din Constituție, Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a țării.

Având în vedere aceste premise, de lege lata, întreruperea cursului prescripției răspunderii penale nu mai poate avea loc în nicio situație, singurul care poate schimba această situație fiind legiuitorul, care, dacă va dori să întreprindă un atare demers, trebuie să caute soluții legislative în acord cu principiul legalității. Aceste soluții pot fi cele care au existat în reglementarea anterioară sau pot fi altele, în funcție de voința organului legiuitor.

Instanța de fond a reținut că, în prezent, sunt aplicabile doar termenele generale de prescripție a răspunderii penale, a căror întrerupere nu mai este posibilă, potrivit art. 155 alin. (1) din C. pen., în raport de împrejurarea că legiuitorul a rămas în pasivitate, contrar dispozițiilor art. 147 din Constituție.

În ceea ce privește aplicarea legii penale în timp, instanța de fond a menționat că se impun două precizări. Prima dintre ele vizează faptul că, atunci când se analizează mitior lex (conform deciziei Curții Constituționale nr. 265/2014), nu se pot combina prevederi legale din legi penale succesive, privite în integralitatea lor, spre exemplu, din Coduri penale succesive sau din legi penale succesive, dar, cu ocazia identificării legii penale mai favorabile este luat în considerare fiecare act normativ incident, independent de celelalte acte normative. A doua precizare, în ipoteza în care s-ar discuta chestiunea forței juridice, este aceea că Decizia nr. 297/2018 are putere de lege, fiind considerată echivalentă acesteia.

În fine, cu privire la modul de aplicare a Deciziei nr. 297/2018 a Curții Constituționale, aceasta vizând o dispoziție din materia prescripției răspunderii penale, instituție juridică ce face parte din categoria normelor de drept substanțial, se impune precizarea că efectele deciziei analizate se vor produce în toate cauzele penale pendinte, dacă termenul general de prescripție a răspunderii penale s-a împlinit.

Față de considerentele anterior expuse, raportat la fapta de evaziune fiscală în formă agravată, respectiv la fapta de complicitate la evaziune fiscală în formă agravată, s-a constatat că prescripția răspunderii penale a început să curgă de la data de 25.09.2009 (data săvârșirii ultimului act material al infracțiunii, dată la care administratorul C. SRL trebuia să depună declarația privind tranzacțiile intracomunitare aferente trimestrului II din 2009) și s-a împlinit în termen de 8 ani, respectiv la data de 25.09.2017.

Împotriva Sentinței penale nr. 371/F din data de 28 noiembrie 2018 pronunțată de Tribunalul Ilfov, secția penală, în Dosarul nr. x/2016, au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Ilfov și inculpații A. și B.

Prin motivele de apel, în esență, Parchetul de pe lângă Tribunalul Ilfov a criticat sentința penală apelată sub aspectul soluției greșite de încetare a procesului penal ca urmare a intervenirii prescripției răspunderii penale.

Prin motivele formulate, inculpatul A. a solicitat, în esență, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare pentru nemotivarea Sentinței penale apelate, iar, în subsidiar, pronunțarea unei soluții de achitare, întrucât din toate probele administrate în cursul urmăririi penale și în fața primei instanțe nu rezultă că ar fi săvârșit infracțiunea pentru care a fost trimis în judecată.

În susținerea căii de atac, inculpata B. a solicitat, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, pronunțarea unei soluții de achitare, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța de apel a constatat următoarele:.

S-a reținut că, în mod corect, instanța de fond a stabilit situația de fapt în cauza dedusă judecății. În acord cu întreg raționamentul primei instanțe, însușindu-și ansamblul probator indicat de instanța de fond prin sentința penală apelată, Curtea de Apel București a constatat că este probată și necontestată următoarea situație de fapt:

C. SRL a fost înființată prin încheierea Tribunalului București nr. 2514 din data de 08.10.2008, avându-l ca asociat unic și administrator pe numitul D., iar sediul social a fost stabilit în orașul Voluntari, str. x, camera 1, județul Ilfov. Conform contractului de comodat încheiat de societate cu comodanții E. și F., durata împrumutului a fost stabilită la un an, cu începere din data de 24.09.2008.

Audiată în fața instanței de judecată la data de 11.12.2017, martora F. și-a menținut declarațiile date în cursul urmăririi penale, confirmând faptul că în perioada 2008-2009 a încheiat un contract de comodat cu C. SRL, cu privire la imobilul proprietate personală, situat în orașul Voluntari, str. x. Reaudiată în fața instanței de apel, martora a arătat că printr-o cunoștință de-a unui prieten al soțului său a închiriat o cameră societății C. SRL, care ar fi trebuit să aibă rolul de birou, contractul fiind încheiat cu patronul societății, o persoană de naționalitate turcă sau arabă, iar la încheierea contractului, patronul a fost însoțit de o altă persoană cu care comunica aceeași limbă turcă sau arabă. Martora a precizat că s-a întâlnit cu persoana în cauză la notariat, iar contractul de comodat a fost cu titlu gratuit, nemaiîntâlnindu-se ulterior cu patronul societății respective. Aceasta nu a putut recunoaște numele de D. și B., iar față de timpul care a trecut de la data semnării actului nu a putut să confirme dacă martorul D., prezent în sala de judecată prin intermediul videoconferinței, a fost prezent la momentul încheierii contractului de comodat.

Domeniul principal de activitate al societății era "comerț cu ridicata al produselor alimentare, al băuturilor și al tutunului - cod CAEN 463", iar activitatea principală "comerț cu ridicata al fructelor și legumelor - cod CAEN 4631".

Prin decizia asociatului unic nr. 02 din 13.03.2009, D. a cesionat 50% din părțile sociale către G. (cetățean egiptean) și 50% către H. (cetățean egiptean), cel din urmă preluând și funcția de administrator.

Din documentele puse la dispoziție de I., a rezultat că societatea a solicitat deschiderea de conturi în monedele RON, EUR și USD prin cererea din 25.09.2008. Conform fișei specimen de semnături pentru persoane juridice din aceeași dată, singurul împuternicit pe conturi a fost desemnat administratorul D. Conform fișei specimen de semnături pentru persoane juridice din 18.11.2008, devine împuternicit pe conturi, pe lângă D. și inculpatul A.. La data de 25.03.2009, a fost întocmită o nouă fișă specimen de semnături pentru persoane juridice, conform căreia devin împuterniciți pe conturi numiții H. și B.

Din analiza extraselor de cont a rezultat că operațiunile pe conturile în RON și euro au fost efectuate în perioada 10.12.2008 - 14.04.2009, iar pe contul în USD nu s-au efectuat operațiuni.

S-a reținut că documentele care au stat la baza operațiunilor bancare efectuate (foi de vărsământ, ordine de plată, formulare retragere numerar, dispoziții de plată externă) au fost semnate de către inculpatul A. până la data de 24.03.2009, iar inculpata B. a semnat actele întocmite începând cu data de 25.03.2009. H. nu a semnat niciun document, iar D. a semnat doar ordinul de plată din 05.02.2009 către J. SRL, proprietarul standului unde societatea își desfășura activitatea.

Cu adresa nr. x/14.03.2012, D.G.F.P. Ilfov a înaintat, în cursul urmăririi penale, rapoartele VIES nr. x/18.09.2009 și nr. y/22.10.2009, din care rezultă că societatea a efectuat achiziții intracomunitare în valoare de 7.467.349 RON în trimestrul I 2009 și în valoare de 52.957 RON în trimestrul II 2009, achiziții pe care nu le-a declarat.

În urma analizei extraselor de cont pentru perioada ianuarie- aprilie 2009, au rezultat sume stabilite suplimentar în valoare de 4.894.840 RON, conform adresei A.J.F.P. Ilfov - Structura de Inspecție Fiscală nr. x din 03.09.2013.

Instanța de apel a reținut că produsele intracomunitare achiziționate de SC C. SRL au fost ulterior comercializate către următoarele trei societăți (aspect care rezultă din rulajelor de cont ale acestei societăți și din concluziile raportului de expertiză contabilă întocmit în cauză), după cum urmează: K. SRL, cu un rulaj de 5.659.292,05 RON, această societate fiind administrată de inculpatul A.; L. SRL, cu un rulaj de 685.723 RON, societate administrată de inculpatul A.; M. SRL, în prezent N. SRL, cu un rulaj de 809.949,23 RON. Administratorul acestei societăți din perioada în care a desfășurat relații comerciale cu C. SRL, O., a ieșit din România în anul 2013 și nu a mai revenit. Actualul administrator, P., nu a putut fi identificată și audiată, deși au fost depuse diligențe în acest sens atât în cursul urmăririi penale, cât și în cursul judecării în fond și în apel.

Astfel, C. SRL avea obligația de a declara organelor fiscale activitatea comercială desfășurată cu privire la comercializarea bunurilor achiziționate intracomunitar în valoare de 7.467.349 RON în trimestrul I 2009 și în valoare de 52.957 RON în trimestrul II 2009.

Audiat cu privire la activitatea comercială a societății C. SRL, în calitate de suspect în cursul urmăririi penale, D., administratorul de drept al acestei societăți, a arătat că a hotărât împreună cu inculpatul A. înființarea C. SRL, acesta din urmă ajutându-l și în procesul de înființare a societății. A mai a declarat că, din cunoștințele sale, C. SRL nu a achiziționat mai mult de 10 TIR-uri cu marfă, iar rulajul conturilor nu a depășit suma de 200.000 RON. Vizualizând, cu ocazia audierii, rulajul contului în moneda EUR al societății din perioada 10.12.2008 - 13.04.2009, respectiv rulaj debitor 1.700.692,59 EUR și rulaj creditor 1.700.681,01 EUR, precum și rulajul contului în moneda RON al societății din perioada 10.12.2008 - 14.04.2009, respectiv rulaj debitor 7.490.723,27 RON și rulaj creditor 7.490.706,98 RON, administratorul de drept a declarat că nu are cunoștință de aceste tranzacții, nu s-a ocupat de plasarea comenzilor sau de vânzarea mărfurilor. De altfel, acesta nu a efectuat nicio tranzacție bancară pe conturile societății, cu excepția plății chiriei pentru standul închiriat de societate de la J. SRL

Reaudiat în fața instanței de apel, martorul D. a arătat că a înființat C. SRL, beneficiind de sprijinul inculpatului A., martorul ocupând funcția de administrator, însă de conducerea financiar contabilă a societății s-a ocupat inculpatul A., la fel și de activitatea economică. Martorul a mai arătat că obiectul de activitate al societății era vânzarea de legume și fructe pe care le achiziționa din Polonia, de această procedură de achiziție ocupându-se inculpatul A.. A precizat că, din cunoștințele sale, din Polonia au fost achiziționate 2 tiruri cu legume și fructe, pe care le-a comercializat la depozitul din Afumați tot prin intermediul inculpatului. Cu privire la persoanele împuternicite pe conturi, martorul a arătat că acestea erau inculpatul A. și o doamnă contabil, al cărei nume nu îl mai ține minte. A arătat că, personal, nu a efectuat nicio operațiune pe conturile societății, dar i-a împuternicit pe conturile societății pe inculpat și pe respectiva contabilă la solicitarea inculpatului A., care i-a justificat acest fapt prin aceea că, procedând într-o asemenea manieră, urmează să îl ajute pe martor în activitatea comercială. Martorul a arătat că inculpatul A. se ocupa cu comandarea fructelor și legumelor din Polonia, fără a putea preciza dacă de aceeași operațiune se ocupa și contabila împuternicită pe conturile societății. În final, martorul a arătat că ideea vânzării societății i-a aparținut inculpatului A., care i-a prezentat un cetățean arab pe nume H., care a preluat societatea de la acesta.

Contrar celor invocate de cei doi inculpați apelanți, instanța de apel a apreciat că declarațiile date de martorul D. în calitate de suspect în cursul urmăririi penale, confirmate prin declarații date în calitate de martor în fața instanței de apel, corespund adevărului. Astfel, în declarațiile date, D. a arătat că nu are cunoștință despre toate tranzacțiile realizate pe conturile societății C. SRL, aspect dovedit de faptul că acesta nu a efectuat nicio tranzacție bancară pe conturile societății, cu excepția plății chiriei pentru standul închiriat de societate de la J. SRL, de restul operațiunilor pe conturile societății ocupându-se inculpații A. și B. Din declarațiile aceleiași persoane, a rezultat și faptul că a cunoscut-o pe inculpata B. în Complexul legume-fructe Voluntari, prin intermediul inculpatului A., iar aceasta a fost de acord să întocmească contabilitatea primară a societății și să depună declarațiile fiscale.

Declarațiile date în calitate de suspect de martorul D. au fost confirmate prin concluziile suplimentului la raportul de expertiză contabilă întocmit în cursul urmăririi penale de către expertul contabil Q., în vederea stabilirii, pentru cei doi împuterniciți pe conturi, A. și B., a operațiunilor efectuate, a sumelor rulate prin cont și perioada în care aceste operațiuni au avut loc. Expertul a stabilit că inculpatul A. a retras în numerar suma totală de 199.500 RON și a efectuat plăți externe în cuantum de 5.755.916,19 RON, iar inculpata B. a retras în numerar suma totală de 60.978,05 RON și a efectuat plăți externe în cuantum de 1.475.654,01 RON.

Ca atare, instanța de apel a reținut că martorul D. nu a fost cel care a avut vreo atribuție în administrarea societății, alta decât aceea de a fi administrator de drept, sau "om de paie", acesta de altfel arătând că rolul său în societate era de a fi vânzător de fructe și legume la standul închiriat de societate de la J. SRL.

În ceea ce privește critica adusă de inculpații apelanți referitor la insuficientele demersuri privind audierea următoarelor persoane: H. - fostul administrator al SC C. SRL, G. - cesionar a 50% din părțile sociale ale SC C. SRL, potrivit deciziei asociatului unic nr. x/13.03.2009, O. - administrator al SC M. SRL, societate care a desfășurat relații comerciale cu SC C. SRL în perioada reținută în rechizitoriu, instanța de apel a apreciat-o ca fiind nefondată. Astfel, cele trei persoane anterior menționate nu sunt de cetățenie română și nici nu au cetățenia vreunuia dintre statele membre ale Uniunii Europene.

Cu ocazia judecării cauzei în apel, Curtea de Apel București a dispus emiterea unei adrese către Inspectoratul General de Imigrări din România pentru a comunica dacă martorii H., G. și O. figurează ca fiind prezenți pe teritoriul României și, în caz afirmativ, cu ce domiciliu figurează în evidențele acestei instituții. La dosarul cauzei au fost înaintate informațiile solicitate Ministerului Afacerilor Interne, Inspectoratul General pentru Imigrări, Direcția pentru Imigrări a Municipiului București, din care rezultă că, referitor la numitul H., în baza de date respectivă au fost identificați doi cetățeni egipteni cu acest nume, ambii fără drept de ședere în prezent pe teritoriul României, urmând ca, pentru alte informații, să se precizeze elemente suplimentare pentru o corectă identificare în baza de date; cu privire la numitul G., identificat în baza de date ca fiind cetățeanul egiptean G., acesta este fără drept de ședere în prezent pe teritoriul României, iar cetățeanul sirian O., nu beneficiază de drept de ședere în prezent pe teritoriul României.

Prin urmare, demersurile instanței de apel nu au condus la identificarea unui domiciliu actual pe teritoriul României pentru vreunul dintre cei trei martori anterior nominalizați, unde să fie citați în vederea audierii. De asemenea, nu au putut fi identificate date actuale despre domiciliul acestor persoane pe teritoriul vreunui alt stat. Ca atare, instanța de apel a apreciat că în cauză au fost întreprinse suficiente demersuri atât în cursul urmăririi penale, cât și în cursul cercetării judecătorești în fond și în apel, în vederea identificării și citării în vederea audierii în calitate de martor a persoanelor anterior menționate, critica inculpaților fiind nefondată sub acest aspect.

Aceeași este și situația numitei P., actualul administrator al SC M. SRL, instanța de apel dispunând citarea martorei cu mandat de aducere la domiciliul cu care figura în baza de date, iar potrivit procesului-verbal de executare a mandatului de aducere a rezultat că la adresa indicată locuiește o altă persoană din anul 2005, care nu o cunoaște pe martoră. Ca atare, și în cazul acestei martore, instanța de apel a apreciat că au fost întreprinse suficiente demersuri atât în cursul urmăririi penale, cât și în cursul cercetării judecătorești, în fond și în apel, în vederea identificării și citării pentru a fi audiată în calitate de martor, critica inculpaților fiind nefondată sub acest aspect.

Audiat fiind în cursul cercetării judecătorești în fond, inculpatul A. a arătat că nu recunoaște săvârșirea faptei ce formează obiectul învinuirii sale și că singura sa legătură cu SC C. SRL constă în faptul că, în perioada 2008 - 2009, a fost împuternicit pe conturile acesteia, nefiind retribuit pentru activitatea pe care a desfășurat-o. Martorul D. este persoana care a înființat această societate comercială, acesta având și calitatea de administrator. Inculpatul a mai arătat că în perioada ce face obiectul dosarului penal avea calitatea de administrator numai la societatea K. SRL, la L. SRL dobândind o calitate similară abia în luna mai 2010. În final, inculpatul a menționat că este adevărat că în perioada ce face obiectul prezentei cauze a desfășurat relații comerciale cu SC C. SRL, relații comerciale concretizate în achiziționarea în mai multe rânduri de fructe și legume.

Audiată în cursul cercetării judecătorești, inculpata B. a negat săvârșirea faptei ce face obiectul acuzației, arătând că singura sa legătură cu SC C. SRL constă în faptul că a ținut contabilitatea primară a firmei încă de la înființarea acesteia și că a fost împuternicită pe conturi. Între K. SRL și L. SRL pe de o parte (firme la care a arătat că a avut funcția de contabil) și SC C. SRL s-au desfășurat în perioada reținută în rechizitoriu mai multe raporturi comerciale. În final, inculpata a arătat că activitățile pe care urma să le efectueze în numele SC C. SRL îi erau dictate de martorul D., iar activitățile de contabilitate le desfășura doar la cererea expresă a acestuia. Mai mult, inculpata a specificat expres că nu a efectuat niciun demers în vederea înființării societății C. SRL Reaudiată în fața instanței de apel, inculpata a avut aceeași poziție procesuală, negând săvârșirea faptei, arătând că nu a fost angajată la C. SRL, fiind angajată doar în calitate de casier la societatea K. deținută de inculpatul A., la solicitarea căruia a și acceptat să întocmească documente de contabilitate primară pentru C. SRL, operațiunile de contabilitate primară fiind realizate ocazional, la intervale de o săptămână, circa 2-3 ore pe zi, introducând în contabilitate facturi, ordine de plată, documente întocmite la solicitarea inculpatului A. și a martorului D.. Inculpata a mai arătat că, la solicitarea martorului D., a acceptat să devină împuternicită pe conturile societății. Inculpata a negat că ar fi înregistrat în contabilitatea societății declarații fiscale sau că ar fi retras bani de la bancă din conturile societății.

Instanța de apel a apreciat că probele administrate în cauză, de altfel contestate de cei doi inculpați apelanți, dovedesc că de administrarea în fapt a societății C. SRL s-a ocupat inculpatul A., care a beneficiat de sprijinul inculpatei B. Astfel, inculpatul A. a controlat în totalitate SC C. SRL, ajutat de inculpata B., care era împuternicită pe conturi și ținea și contabilitatea primara a societății.

Împrejurarea că toate actele depuse în numele SC C. SRL la Registrul Comerțului sau în fața Administrației Financiare a statului român poartă semnătura martorului D. nu conduce la infirmarea concluziei anterior expuse, în sensul că C. SRL era sub controlul direct al inculpatului A., care era în fapt administratorul acestei societăți. Astfel, cât timp, potrivit actelor de înființare a societății, C. SRL era administrată de drept de martorul D., acesta era singurul care putea să semneze în numele societății diferitele documente legate de activitatea societății, inclusiv înscrisurile pe care societatea avea obligația să le depună în fața diferitelor instituții ale statului român. Inculpatul A. nici nu putea fi semnatarul unor asemenea înscrisuri întrucât acesta nu avea vreo calitate legală de reprezentant al acestei societăți, fiind în realitate administratorul de fapt, omul care controla "din umbră" societatea respectivă.

Această concluzie rezultă din împrejurarea că, după înființarea societății, cei doi inculpați au semnat toate dispozițiile de plată externă și ordinele de plată în numele societății (A. până la data de 24.03.2009, inclusiv după cesiunea părților sociale din 13.03.2009, iar B. pe cele de după 25.03.2009, când societatea a fost cesionată unor cetățeni egipteni), fiind singurii care au operat pe conturile societății.

Instanța de apel nu a putut primi susținerile celor doi inculpați apelanți în sensul că martorul D. era administratorul societății și prin urmare acesta avea obligația legală de a declara activitățile comerciale desfășurate de către C. SRL.

Dovada în acest sens sunt propriile acțiuni ale celor doi inculpați, care au continuat să se ocupe de activitatea societății și ulterior momentului când martorul D. a cesionat societatea și a renunțat la calitatea de administrator. Astfel, ulterior datei de 13.03.2009 și până la data de 24.03.2009, inculpatul A. a continuat să semneze toate dispozițiile de plată externă și ordinele de plată în numele societății, iar începând cu data de 25.03.2009, de aceste operațiuni pe conturile societății s-a ocupat inculpata B.

În măsura în care de activitatea societății se ocupa exclusiv D., conform declarațiilor celor doi inculpați, aceștia, și în special inculpata B., nu au putut furniza explicații credibile cu privire la activitatea desfășurată de cei doi pe conturile societății ulterior momentului în care martorul D. a pierdut orice calitate în respectiva societate.

Implicarea inculpatului A. în decizia de înființare a SC C. SRL, cu scopul de a fi folosită pe post de societate "fantomă", a rezultat și din faptul că Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București a eliberat la solicitarea acestuia dovada privind disponibilitatea firmei.

În realitate, scopul înființării societății C. SRL a fost acela de eludare de la plata impozitelor și taxelor de către societățile deținute și administrate în mod legal de către inculpatul A.. Astfel, potrivit legislației în vigoare la data faptelor, în cazul achizițiilor intracomunitare de mărfuri, operatorul economic din țara de origine a mărfii facturează fără TVA, deoarece efectuează o livrare intracomunitară, care intră în categoria operațiunilor scutite de TVA cu drept de deducere, iar operatorul economic din țara de destinație va aplica regimul taxării inverse pentru această operațiune. Așadar, comerciantul din România nu plătește TVA la momentul efectuării achiziției, însă, la momentul vânzării mărfii respective pe piața internă, acesta colectează TVA, care trebuie să fie virată în întregime către bugetul de stat. Prin urmare, potrivit sistemului taxării inverse, TVA nu se plătește decât în momentul în care marfa achiziționată de pe piața comunitară este vândută mai departe pe piața internă.

Pentru a se eluda plata TVA către bugetul de stat și pentru a se îngreuna urmărirea circuitului mărfurilor, între furnizorul extern și beneficiarul final este introdusă o societate cu un comportament de tip "fantomă", având rolul scriptic de a achiziționa și de a vinde marfa beneficiarului final, care o comercializează aparent legal, plătind TVA numai la valoarea adaosului comercial, de regulă foarte mic. Astfel, beneficiarul real, achiziționând marfa de la firma interpusă la un preț apropiat de cel de vânzare, colectează TVA cu o valoare aproximativ egală cu TVA deductibilă, obligațiile de plată către bugetul de stat stingându-se prin compensare. Sumele aferente TVA neachitate (fraudate) sunt retrase în numerar din conturile firmei "fantomă", cu titlul unor plăți diverse sau cu justificarea restituirii unor împrumuturi fictive provenite de la asociați.

Practic, societățile comerciale de tip fantomă au drept scop colectarea TVA, pe care societatea beneficiară ar trebui să o plătească statului. Aceste societăți comerciale sunt folosite pentru perioade scurte de timp, de câteva luni, astfel încât, la termenul de plată a TVA, sunt înlocuite cu altele, controlate tot de către gruparea infracțională.

În fapt, mărfurile achiziționate de pe piața comunitară nu ajung niciodată în custodia firmelor fantomă, fiind transportate direct de la furnizorii externi la beneficiarii finali, reprezentanții acestora din urmă ocupându-se de comandarea mărfurilor, precum și de organizarea și achitarea transportului. La rândul lor, persoanele care controlează societățile cu comportament de tip fantomă se ocupă doar de întocmirea documentelor justificative, din care rezultă că mărfurile au fost cumpărate și vândute beneficiarului real. Cei care controlează societățile interpuse organizează circuitul comercial, astfel încât beneficiarul real să funcționeze aparent legal.

În speță, C. SRL a fost înființată în mod expres tocmai pentru a avea acel comportament de tip fantomă anterior descris. Această societate a făcut achiziții intracomunitare, scutite de TVA (de regulă fructe și legume din Polonia), în valoare de 7.467.349 RON în trimestrul I 2009 și în valoare de 52.957 RON în trimestrul II 2009. Ulterior, bunurile comunitare astfel achiziționate au fost comercializate către trei societăți, respectiv K. SRL, bunuri în valoare de 5.659.292,05 RON, această societate fiind administrată de inculpatul A.; L. SRL, bunuri în valoare de 685.723 RON, societate administrată de inculpatul A.; M. SRL, în prezent N. SRL, bunuri în valoare de 809.949,23 RON. Primele două societăți au fost administrate în mod direct de inculpatul A., iar pentru cea de-a treia administrator a fost cetățeanul sirian O., care a ieșit din România în anul 2013 și nu a mai revenit. Pentru aceste activități comerciale, C. SRL la momentul vânzării mărfii respective pe piața internă, trebuia să colecteze TVA, care trebuie declarată și virată în întregime către bugetul de stat, activitate pe care societatea nu a întreprins-o în nici un fel, sustrăgându-se de la plata acestei taxe.

Pentru stabilirea prejudiciului adus bugetului consolidat al statului, în cauză au fost efectuate, în cursul urmăririi penale două rapoarte de expertiză contabilă.

Prin raportul de expertiză contabilă judiciară întocmit de expertul contabil Q. s-a stabilit prejudiciul cauzat bugetului consolidat al statului la suma de 1.203.249 RON, reprezentând impozit pe profit și nu a calculat TVA-ul datorat bugetului de stat pentru operațiunile comerciale nedeclarate de C. SRL, apreciind că acele operațiuni ar fi fost scutite de plata TVA.

Instanța de apel a apreciat că, în mod just, organul de urmărire penală a constatat că expertul contabil a calculat greșit impozitul pe profit datorat de societate, prin aplicarea procentului de 16% sumei totale reprezentând venituri nedeclarate în VIES, fără a ține cont de cheltuielile efectuate de societate conform extraselor de cont, iar, pe de altă parte, în mod greșit expertul nu a reținut ca prejudiciu creat bugetului de stat de către C. SRL în perioada trim. I - trim. II 2009, TVA-ul aferent livrărilor de legume și fructe, cu motivarea că, în perioada 22.10.2007-31.05.2011, se aplica taxarea inversă la livrarea de legume și fructe. Aceeași opinie a susținut-o și cu ocazia audierii sale în calitate de martor, dar fără a indica actul normativ din anul 2007 care modifică art. 160 din Legea nr. 571/2003 privind masurile de simplificare și Monitorul Oficial în care acesta a fost publicat.

În egală măsură, instanța de apel a constatat că, în mod just, s-a reținut că analizându-se prevederile art. 160 din Legea nr. 571/2003 în vigoare la data săvârșirii faptelor, rezultă că acest articol a fost modificat în sensul arătat de expert abia în anul 2010, prin O.U.G. nr. 54/2010, cu aplicabilitate din 01.07.2010. Așadar, măsurile simplificate privind taxarea inversă la livrările de legume și fructe nu se aplică anterior anului 2010. În plus, măsurile de simplificare au continuat să se aplice și în anul 2011, conform O.U.G. nr. 49/2011 și nu cum a susținut expertul contabil că "începând cu 01.06.2011 operațiunile privind vânzarea de legume-fructe nu mai sunt scutite de TVA".

Ca atare, instanța de apel a apreciat că, în mod just, a fost dispusă efectuarea în cursul urmăririi penale a unui nou raport de expertiză contabilă. Conform raportului de expertiză întocmit de expertul contabil R., C. SRL, prin nedeclararea veniturilor încasate, a cauzat un prejudiciu bugetului de stat în sumă de 1.207.715,54 RON, compusă din suma de 1.108.432,26 RON reprezentând TVA și suma de 99.283,28 RON reprezentând impozit pe profit. Având în vedere cursul valutar mediu al monedei euro din perioada ianuarie- aprilie 2009 (perioadă pentru care s-au înregistrat obligații fiscale), respectiv 3,6776 RON, prejudiciul calculat este echivalentul a 328.397,74 euro.

Contrar celor susținute de inculpatul A., instanța de apel a reținut că răspunderea penală nu poate fi atrasă în persoana noului administrator al SC C. SRL, H. (cetățean egiptean), căruia martorul D. i-a cesionat 50% din părțile sociale și care a dobândit începând cu 13.03.2009 și calitatea de administrator al respectivei societăți. Astfel, persoana anterior menționată nu poate fi răspunzătoare pentru fapte săvârșite de reprezentanții societății C. SRL anterior momentului în care acesta a dobândit calitatea de reprezentant. Totodată, ulterior datei de 13.03.2009 și până la data de 24.03.2009, inculpatul A. a continuat să semneze toate dispozițiile de plată externă și ordinele de plată în numele societății, iar începând cu data de 25.03.2009, de aceste operațiuni pe conturile societății s-a ocupat inculpata B.. Ca atare, numitul H. (cetățean egiptean) a devenit doar în mod formal asociat și acționar al SC C. SRL, scopul cesiunii de creanță fiind acela de a ascunde urmele activității infracționale, a face dificilă identificarea persoanelor responsabile de conducerea și administrarea societății, dovada în acest sens fiind faptul că respectivul cetățean egiptean nu a mai revenit în țară ulterior și nici nu s-a mai ocupat în vreun fel de administrarea societății până la momentul radierii acesteia.

De asemenea, faptul că, potrivit adresei nr. x/17.06.2020 a Inspectoratului Teritorial de Muncă al Municipiului București, inculpata nu figura ca angajată la SC C. SRL în perioada supusă analizei nu conduce la exonerarea de răspundere penală a acestei inculpate. Pe de o parte, chiar inculpata a recunoscut că, la solicitarea inculpatului A., se ocupa ocazional 2 - 3 ore pe săptămână de întocmirea contabilității primare a societății. Pe de altă parte, faptele inculpatei au constat atât în ținerea contabilității primare pentru respectiva societate, cât și în calitatea de împuternicit pe care această inculpată o avea pe conturile societății, ce i-a permis să realizeze, la cererea aceluiași inculpat, diferite operațiuni comerciale pe conturile respectivei societăți. Sub acest din urmă aspect, instanța de apel a reținut că este lipsită de relevanță susținerea inculpatei că nu a efectuat nicio retragere de numerar din conturile societății, întrucât, probele administrate dovedesc că aceasta a efectuat operațiuni comerciale de transferuri bancare în calitate de împuternicită pe conturile societății, nu operațiuni de retrageri de numerar.

În continuare, instanța de apel a apreciat că, în mod nelegal, prima instanță a dispus încetarea procesului penal, întrucât în cauză ar fi intervenit prescripția răspunderii penale pentru faptele pentru care inculpații A. și B. au fost trimiși în judecată.

Astfel, sub un prim aspect, instanța de apel a reținut că, potrivit art. 154 alin. (1) lit. c) din C. pen., termenul de prescripție este de 8 ani atunci când legea prevede pentru infracțiunea săvârșită pedeapsa închisorii mai mare de 5 ani, dar care nu depășește 10 ani. De asemenea, conform art. 155 alin. (1) - (4) din C. pen. "(1) Cursul termenului prescripției răspunderii penale se întrerupe prin îndeplinirea oricărui act de procedură în cauză. (2) După fiecare întrerupere începe să curgă un nou termen de prescripție. (3) Întreruperea cursului prescripției produce efecte față de toți participanții la infracțiune, chiar dacă actul de întrerupere privește numai pe unii dintre ei. (4) Termenele prevăzute la art. 154, dacă au fost depășite cu încă o dată, vor fi socotite îndeplinite oricâte întreruperi ar interveni."

Sub un al doilea aspect, instanța de apel a reținut că, prin Decizia Curții Constituționale nr. 297/2018 (publicată în M. Of. nr. 518 din data de 25 mai 2018), s-a stabilit că soluția legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripției răspunderii penale prin îndeplinirea "oricărui act de procedură în cauză", din cuprinsul dispozițiilor art. 155 alin. (1) din C. pen., este neconstituțională. În paragrafele nr. 30 - 31 și 34 din considerentele deciziei Curții Constituționale anterior citate, instanța de contencios constituțional a explicat motivele pentru care a apreciat neconstituțională soluția legislativă cuprinsă în art. 155 alin. (1) din C. pen., respectiv:

"30. Prin raportare la jurisprudența mai sus analizată, Curtea constată că dispozițiile art. 155 alin. (1) din C. pen. instituie o soluție legislativă de natură a crea persoanei care are calitatea de suspect sau de inculpat o situație juridică incertă referitoare la condițiile tragerii sale la răspundere penală pentru faptele săvârșite.

(...)

Astfel, instanța de contencios constituțional a apreciat că dispozițiile art. 155 alin. (1) din C. pen. sunt constituționale în măsura în care întreruperea cursului prescripției răspunderii penale operează doar prin îndeplinirea unui act care, potrivit legii, trebuia comunicat, în cauza în care persoana vizată avea calitatea de suspect sau inculpat.

Instanța de apel nu a putut fi de acord cu susținerea primei instanțe în sensul că Decizia Curții Constituționale nr. 297/2018 nu este una interpretativă, ci este o decizie simpla (extremă), prin care se declara neconstituționalitatea prevederilor art. 155 alin. (1) din C. pen. În realitate, Decizia Curții Constituționale nr. 297/2018 este una interpretativă, concluzie care se desprinde din considerentele acesteia, anterior menționate, care fac corp comun și sprijină dispozitivul deciziei.

Sub un al treilea aspect, instanța de apel a constatat că, în speța dedusă judecății, infracțiunile reținute în sarcina inculpaților, potrivit actului de inculpare, au fost săvârșite în perioada trimestrului I - trimestrului II al anului 2009.

Dacă legea penală mai favorabilă ar fi fost stabilită ca fiind legea nouă, pentru infracțiunea de evaziune fiscală prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din Legea nr. 241/2005, în reglementarea în vigoare în urma modificării aduse prin Legea nr. 50/2013, potrivit art. 154 alin. (1) lit. b) din C. pen., termenul de prescripție ar fi de 10 ani, termen care a început să curgă cel mai târziu începând cu data de 01 iulie 2009 și s-ar fi împlinit pe data de 30 iunie 2017. Cu toate acestea, instanța de apel a constatat că, în cauză, a operat întreruperea cursului prescripției răspunderii penale conform art. 155 alin. (1) din C. pen., prin îndeplinirea unui act care, potrivit legii, trebuia comunicat, în cauza în care persoana vizată avea calitatea de suspect sau inculpat.

Astfel, instanța de apel a reținut că prin ordonanța Parchetului de pe lângă Tribunalul Ilfov din data de 13.03.2013 s-a dispus extinderea cercetărilor și începerea urmăririi penale față de A., B. și D., sub aspectul săvârșirii de către aceștia a infracțiunii de evaziune fiscală, prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969. Prin ordonanța Parchetului de pe lângă Tribunalul Ilfov din data de 06.03.2015, s-a dispus schimbarea încadrării juridice față de A., B. și D., din infracțiunea de evaziune fiscală, prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 41 alin. (2) din C. pen. din 1969 în infracțiunea de evaziune fiscală în forma continuată și agravată, prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 9 alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. și art. 5 din C. pen. De asemenea, s-a dispus punerea în mișcare a acțiunii penale față de A., B. și D. pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală în forma continuată și agravată, prev. de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 9 alin. (2) din Legea nr. 241/2005, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. și art. 5 din C. pen.

Toate aceste trei acte emise de Parchetul de pe lângă Tribunalul Ilfov trebuiau comunicate inculpaților A. și B. și, ca atare, aveau calitatea cerută de art. 155 alin.