ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2387/2021

Ședința publică din data de 14 aprilie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 14 iunie 2017, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea din București, în contradictoriu cu pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman din cadrul Ministerului Educației Naționale, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. OI/2209 din ES/24.11.2016, privind menținerea titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectului de convergență, prin care a fost individualizată și stabilită în sarcina reclamantei o creanță în sumă de 193,16 RON;

- obligarea pârâtei la validarea sumei de 193,16 RON.

Prin sentința civilă nr. 2378 din 22 mai 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 2378 din 22 mai 2018, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Universitatea din București, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

Recurenta-reclamantă susține că, în speță, nu erau îndeplinite condițiile privind existența neregulii, prevăzute cumulativ de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate și producerea unui prejudiciu la adresa bugetului Uniunii Europene, al donatorilor publici internaționali sau al fondurilor publice naționale aferente acestora.

În privința abaterii, recurenta apreciază că nu s-a dovedit existența acesteia, invocând prevederile art. 176 lit. d), art. 178 alin. (1), art. 186 și art. 188 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Furnizorul din contractul de papetărie-birotică avea atât obligația de a furniza produsele, cât și pe aceea de a distribui produsele, astfel încât trebuia dovedită capacitatea de distribuție, acesta fiind motivul inserării cerinței de la pct. I.V.4.2. din caietul de sarcini, referitoare la deținerea a 10 mașini în proprietate sau a încheierii unui contract de distribuție care să îndeplinească aceste cerințe. Potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui ofertant, care să reflecte posibilitatea reală de îndeplinire a contractului.

Arată recurenta-reclamantă că, în conformitate cu Directiva 2004/18/CE și O.U.G. nr. 34/2006, era permis fiecărui ofertant care nu îndeplinea el însuși condițiile minime pentru a participa la procedură, să se bazeze pe resursele altei entități, care ar putea fi utilizate efectiv la îndeplinirea contractului.

Recurenta-reclamantă susține că trebuie avută în vedere și împrejurarea că ANRMAP, în aplicarea art. 33

1

din O.U.G. nr. 34/2006, a evaluat dcumentația de atribuire și nu a constatat neconformități. Totodată, autoritatea contractantă nu a primit vreo contestație din partea vreunui operator economic, ceea ce probează că nu au existat potențiali ofertanți lezați.

Mai arată recurenta-reclamantă că neregula reținută este una formală, fără impact financiar, astfel încât, în raport de dispozițiile art. 6 alin. (3) indice 3 din O.U.G. nr. 66/2011, nu trebuia aplicată nicio reducere/corecție financiară. În acest sens sunt indicate și prevederile pct. 1.3. din Anexa la Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanțate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziție publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013.

Printr-o altă critică formulată de reclamantă, se susține că instanța de fond nu a observat că, de la data finalizării activității de verificare, până la emiterea notei de constatare nr. x/2016, au trecut mai mult de 90 de zile, fiind încălcate prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, iar titlul de creanță fiind nul.

Referitor la corecția aplicată, de 10% din valoarea contractului, susține recurenta că aceasta nu a fost corect individualizată, întrucât autoritatea de control nu a justificat în ce măsură corecția aplicată este adecvată, necesară și proporțională, în condițiile în care art. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 prevede că aceasta putea fi redusă până la 5% din valoarea contractului.

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanței de recurs, intimata-pârâtă Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman din cadrul Ministerului Educației și Cercetării (fost Ministerul Educației Naționale) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Universitatea din București este nefondat, pentru următoarele considerente:

Prima critică de nelegalitate formulată de reclamantă, referitoare la inexistența abaterii de la legalitate, regularitate sau conformitate, va fi respinsă, ca nefondată.

În speță, aplicarea corecției financiare a fost consecința constatării unei nereguli constând în utilizarea unor factori de evaluare restrictivi și nerelevanți la atribuirea contractelor de furnizare încheiate cu A. S.R.L., prin inserarea cerinței de la pct. I.V.4.2. din caietul de sarcini, referitoare la deținerea de către potențialii ofertanți a minim 10 mașini în proprietate sau închiriere sau în leasing, precum și dovedirea angajării a minim 10 șoferi sau a încheierii unui contract cu o societate de distribuție care să îndeplinească aceste cerințe (să dețină minim 10 autoturisme și 10 șoferi angajați). Totodată, s-a reținut și o neregulă constând în încălcarea principiului tratamentului egal, prin aceea că furnizorul a avut cunoștință de derularea procedurii de atribuire anterior publicării invitației de participare și a documentației de atribuire în SEAP (cu privire la această din urmă neregulă recurenta-reclamantă nu a prezentat argumente în cadrul cererii de recurs).

Sub un prim aspect, Înalta Curte constată, similar celor reținute de instanța de fond, că aceeași neregulă a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.01.2014, în urma verificărilor efectuate în cadrul proiectului x cu titlul "Excelență și interdisciplinaritate în studiile doctorale pentru o societate informațională", cod SMIS-32270, notă în cuprinsul căreia s-a reținut că "se impune aplicarea corecției financioare de 10% pentru toate sumele solicitate la rambursare din POSDRU în baza celor 4 contracte de furnizare produse de papetărie - bitoritică și produse de hârtie", inclusiv pentru pentru contractele de furnizare papetărie-birotică nr. 4427/16.03.2010 și 2845/22.02.2010, încheiate de reclamantă cu A. S.R.L., pe motivul nerespectării prevederilor legale din materia achizițiilor.

Această notă nu face obiectul prezentei cauze și beneficiază de prezumția de legalitate, câtă vreme nu a fost atacată de recurenta- reclamantă și nu a fost desființată de o instanță judecătorească.

Creanța ce face obiectul prezentului litigiu a fost stabilită în urma depunerii, în cadrul proiectului x, a cererii de rambursare nr. x, care cuprinde cheltuieli aferente a două dintre contractele de papetărie-birotică încheiate cu furnizorul A. S.R.L., menționate în nota emisă la data de 22.01.2014.

Or, cât timp actul care a constatat prima dată neregula nu a fost contestat de recurenta- reclamantă, în lipsa unor împrejurări nou intervenite proiectului x, aceasta nu poate invoca aspecte de nelegalitate doar în contextul verificărilor efectuate subsecvent cererii de rambursare nr. x în cadrul.

Asupra acestei împrejurări, reținute în mod corect de instanța de fond, recurenta nu a formulat niciun fel de critici prin calea de atac, rezumându-se la atacarea considerentelor expuse cu caracter subsidiar, prin care prima instanță a analizat, totuși, argumentele de nelegalitate invocate prin acțiune.

Chiar dacă s-ar depăși acest obstacol legat de necontestarea de către recurenta- reclamantă a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.01.2014, Înalta Curte constată a fi nefondate criticile referitoare la inexistența neregulii.

Potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligația, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de a motiva aceste cerințe în cuprinsul unei note justificative. Totodată, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității în stabilirea cerințelor de calificare și selecție, aceste criterii trebuind să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului licitat.

Dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii stabilesc limitele dreptului autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

"a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)"

Pentru situațiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare, iar potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste cerințe nu trebuie să conducă la limitarea accesului la procedură a agenților economici potențial ofertanți.

Condiții suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecție și calificare se regăsesc și în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească."

În analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerințe de selecție și calificare, instanțele de judecată verifică dacă efectele produse de cerința stipulată sunt disproporționate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă și dacă au generat o restricționare nejustificată a participării la procedură; totodată, cerința excluzivă trebuie să se spună condiției justificării corespunzătoare de către autoritatea contractantă.

Or, stipularea unei cerințe de calificare referitoare la deținerea unui anumit număr de autoturisme în proprietate/închiriere/leasing, precum și angajarea a minim 10 șoferi ori încheierea unui contract cu o firmă specializată de distribuție care să, îndeplinească, la rândul său, aceste condiții, nu poate fi considerată o măsură legală și proporțională, în condițiile în care necesitatea inserării acestei cerințe nu a fost justificată în temeiul unei note emise conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar impunerea sa nu este proporțională cu finalitatea urmărită de autoritatea contractantă.

În recurs, reclamanta a susținut că această cerință era necesară pentru a se asigura că ofertantul are posibilități reale de distribuție a produselor, dar Înalta Curte constată că această justificare este una generică, de esența oricărei proceduri de achiziție publică fiind dovedirea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui ofertant de a îndeplini obiectul contractului, conform art. 7 din H.G. nr. 925/2006. Pentru a verifica dacă cerința impusă prin caietul de sarcini are sau nu caracter restrictiv, este necesar ca recurenta-reclamantă să prezinte argumente concrete, raportate la proiectul în discuție (în prim rând prin intermediul notei justificative, care, în speță, nu a fost întocmită).

Recurenta-reclamantă a menționat, în cuprinsul fișei de date a achiziției și a caietului de sarcini, că aceste cerințe sunt necesare datorită volumului mare al comenzilor și dispersării sediilor sale pe toată suprafața Bucureștiului și a județului Ilfov, dar aceste motive nu sunt suficiente pentru a justifica, concret, modalitatea în care s-a ajuns la impunerea unui număr de minim 10 autoturisme cu șoferii aferenți ori a încheierii unui contract cu o firmă specializată de distribuție care să îndeplinească aceste condiții, respectiv de ce a apreciat recurenta că un ofertant sau o firmă specializată care ar deține mai puține autoturisme și/sau șoferi nu ar putea asigura corespunzător serviciul de distribuție a produselor de papetărie-birotică, în cazul atribuirii contractului. Aceasta, în condițiile în care, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.01.2014 s-a reținut și o altă neregulă, respectiv încălcarea principiului tratamentului egal, prin aceea că operatorul economic A. S.R.L. avea cunoștință de derularea procedurii de achiziție publică, organul de control reținând că ofertele tehnice și financiare depuse de această societate sunt datate anterior publicării invitației de participare și documentației de atrbuire.

Nici argumentul recurentei-reclamante referitor la posibilitatea ofertanților de a se baza pe resursele altei entități, care ar putea fi utilizate efectiv la îndeplinirea contractului, nu înlătură concluzia anterior expusă, câtă vreme, astfel cum a reținut și instanța de fond, prin contractul de achiziție publică s-au stipulat sancțiuni pentru nerespectarea termenelor de livrare. Așadar, finalitatea urmărită de autoritatea contractantă, aceea de asigurare a distribuției produselor, este atinsă prin reglementarea răspunderii contractuale, iar nu prin impunerea unor cerințe de natură tehnică, disproporționate în raport de obiectul contractului, care trebuie îndeplinite obligatoriu la momentul depunerii ofertei și al selecției de către comisia de licitație.

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, anterior amintite.

De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor."

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul recurentei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, condiția impusă prin caietul de sarcini fiind excesivă și disproporționată în raport de obiectul contractului, ceea ce a condus la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică.

Referior la criticile prin care reclamanta justifică legalitatea desfășurării procedurii de achiziție publică prin aceea că nu au fost constatate, de către ANRMAP, încălcări sau eludări ale legislației din domeniul achizițiilor publice ori deficiențe ale procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, Înalta Curte le apreciază a fi nefondate.

Potrivit art. 32

4

alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 (în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție publică):

"În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

". Prin urmare, independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP, autoritatea pârâtă are dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun atunci când constată existența unei nereguli, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând și necondiționând în vreun fel competențele pârâtei, în raport de constatările altor organe cu atribuții în domeniu. Neidentificarea unor nereguli de către ANRMAP nu exclude identificarea lor de către organul de control al autorității pârâte.

Recurenta-reclamantă a mai susținut, drept criteriu de stabilire a caracterului nerestrictiv al cerinței de calificare, lipsa contestațiilor formulate de către participanții la procedură împotriva acestei cerințe specifice. Înalta Curte apreciază că acest argument este neîntemeiat, întrucât caracterul restrictiv al unei cerințe de calificare și selecție se apreciază de autoritatea de control și, în final, de către instanța de judecată, în funcție de dispozițiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanții la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă.

Criticile vizând lipsa unui prejudiciu concret, dovedit, adus bugetului Uniunii Europene, Înalta Curte vor fi respinse, ca nefondate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". În afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general" (dispoziție regăsită și în art. 2 pct. 36 din Regulamentul CE nr. 1303/2013, care a înlocuit Regulamentul CE nr. 1083/2006).

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudență constată, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (cauza C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (cauza C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității. Așadar, prejudiciul nu trebuie să fie concret, efectiv, ci poate fi și unul potențial.

În cauză s-a dovedit existența neregulii constând în stipularea unei cerințe de calificare restrictive, iar instanța de fond a reținut în mod corect că o consecință evidentă a neregulii este aceea a participării unui număr mai mic de operatori economici la procedura de achiziție publică, lipsa unor oferte mai avantajoase și, prin urmare, plata unor sume mai mari din fondurile europene.

Referitor la critica vizând încălcarea prevederilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la nerespectarea termenului de 90 de zile calculat de la data finalizării activității de verificare, până la emiterea notei de constatare, Înalta Curte constată că acest motiv de nelegalitate a fost invocat pentru prima dată prin cererea de recurs, nefăcând parte din conținutul cererii de chemare în judecată și pe cale de consecință, nu a făcut obiectul examinării instanței de fond.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părților, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată și nu se pot formula pretenții noi.", iar potrivit art. 494 din același act normativ:

"Dispozițiile de procedură privind judecata în primă instanță în apel se aplică și în instanța de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secțiune.". Înalta Curte va avea în vedere și dispozițiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunțate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilității formulării unor pretenții noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unei astfel de cereri contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum și principiului contradictorialității reglementat de art. 14 din același cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări și a administra probe față de pretențiile reclamantului. Instanța de control judiciar nu poate proceda la analizarea unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în fața instanței de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la analizarea legalității hotărârii de fond, în raport de pretențiile din cererea de chemare în judecată și de argumentele și apărările formulate de părți în faza procesuală a fondului.

În concluzie, motivul de nelegalitate invocat de recurentă, referitor la nesocotirea prevederilor art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, nefăcând obiectul cererii de chemare în judecată, nu poate fi analizat pentru prima dată în calea de atac a recursului.

În fine, o ultimă critică de nelegalitate privește individualizarea corecției financiare aplicate, recurenta- reclamantă apreciind că autoritatea avea posibilitatea de a aplica o corecție de 5% din valoarea contractului atribuit, în loc de 10% și că aplicarea corecției s-a făcut fără ca în actul de control să fie menționate criteriile avute în vedere la individualizare.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că procentul de 10% (care, de altfel, a fost sabilit și în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.01.2014, necontestată de recurenta- reclamantă) este unul proporțional cu neregulile constatate și consecințele produse prin nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor legale incidente în materia procedurii achiziției publice, cu atât mai mult cu cât recurenta-reclamantă nu a expus, nici prin acțiune și nici în recurs, argumentele de individualizare a sancțiunii pentru care consideră că intimata- pârâtă putea reduce corecția financiară până la valoarea procentuală de 5%.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prima instanță a pronunțat o hotărâre legală, iar reclamanta nu a invocat motive apte să determine reformarea soluției dispuse.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea din București, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea din București împotriva sentinței civile nr. 2378 din 22 mai 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 aprilie 2021.