ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1778/2021

Ședința publică din data de 22 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamantele A. S.R.L. și B. S.R.L., în contradictoriu cu pârâții Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, Guvernul României, Ministerul Economiei, Comerțului și Relațiilor cu Mediul de Afaceri, Ministerul Energiei, C. S.A., D. S.A., E. S.A. și F. S.A., au solicitat instanței să constate nulitatea și să desființeze următoarele dispoziții administrative emise de ANRE:

- art. 5 și 12 din Anexa nr. 1, respectiv art. 5, art. 21 (1) și (2), precum și art. 34 alin. (2) din Anexa nr. II la Ordinul Președintelui ANRE nr. 73/2014 privind aprobarea Condițiilor generale asociate licențelor pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice ("Ordinul nr. 73/2014"); și

- art. 23 alin. (2) lit. i) din Regulamentul pentru acordarea licențelor și autorizațiilor în sectorul energiei electrice, aprobat prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 12/2015 privind aprobarea ("Ordinul nr. 12/2015").

S-a solicitat, în ceea ce privește contractele de concesiune încheiate cu Operatorii Concesionari, precum și în ceea ce privește actele administrative asociate respectivelor contracte (individualizate mai jos), să pronunțe una din următoarele soluții:

- în principal, să constate că prevederile contractuale și dispozițiile administrative menționate mai jos nu produc niciun efect prin care (i) se extinde exclusivitatea desfășurării activității de distribuție a energiei electrice în favoarea Operatorilor Concesionari dincolo de rețelele deținute cu orice titlu de aceștia și/sau (ii) se îngrădește posibilitatea altor agenți economici, printre care și reclamantele, de a desfășura această activitate utilizând propriile rețele, prin impunerea condiției obținerii acceptului Operatorilor Concesionari;

- în subsidiar, în măsura în care instanța ar considera că acestea generează oricare din efectele nelegale menționate la pct. 2.1 de mai sus, să constate nulitatea și să desființeze clauzele contractuale și/sau dispozițiile administrative care le-ar genera.

Au fost precizate contractele de concesiune care fac obiectul capătului de cerere nr. x respectiv, contractul nr. x/18.04.2005 de concesiune a serviciului de distribuție a energiei electrice în Zona I încheiat între Ministerul Economiei și Comerțului și Societatea Comercială Filiala de G., publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 298 bis din 30.04.2015, împreună cu caietul de sarcini corelativ, contractul nr. x/18.04.2005 de concesiune a serviciului de distribuție a energiei electrice în Zona II încheiat între Ministerul Economiei și Comerțului și E., publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 298 bis din 30.04.2015, împreună cu caietul de sarcini corelativ; contractul nr. x/01.08.2005 de concesiune a serviciului de distribuție a energiei electrice în Zona VIII încheiat între Ministerul Economiei și Comerțului și Societatea Comercială Filiala de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice J., publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 298 bis din 30.04.2015, împreună cu caietul de sarcini corelativ; precum și contractul nr. x/01.08.2005 de concesiune a serviciului de distribuție a energiei electrice în Zona V încheiat între Ministerul Economiei și Comerțului și Societatea Comercială Filiala de Distribuție și Furnizare a Energiei Electrice C., publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 298 bis din 30.04.2015, împreună cu caietul de sarcini corelativ.

De asemenea, au fost indicate actele administrative asociate Contractelor de Concesiune care fac obiectul capătului de cerere nr. x, respectiv, Hotărârea Guvernului nr. 1048 din 01.07.2004 pentru aprobarea conținutului-cadru al caietului de sarcini, a contractului-cadru de concesiune și a procedurii pentru acordarea concesiunii serviciului public privind distribuția energiei electrice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 727 din 12.08.2004, astfel cum a fost completată și modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 2412/2004 ("H.G. nr. 1048/2004"), Hotărârea Guvernului nr. 109 din 24.02.2005 pentru aprobarea conținutului-cadru al caietului de sarcini al concesiunii serviciului public privind distribuția energiei electrice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 182 din 02.03.2005 ("H.G. nr. 109/2005") și Ordinul Ministrului Economiei și Comerțului nr. 77 din 03.03.2005 privind concesionarea serviciului public de distribuție a energiei electrice, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 219 din 15.03.2005 ("Ordinul nr. 77/2005").

Reclamantele au solicitat ca, în condițiile în care va fi admisă oricare din capetele de cerere de mai sus, să dispună publicarea sentinței în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Prin sentința civilă nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-au respins ca neîntemeiate excepțiile tardivității și inadmisibilității.

S-a respins excepția de nelegalitate a licențelor operatorilor concesionari ca inadmisibilă.

S-a respins acțiunea promovată de reclamantele A. S.R.L. și B. S.R.L. în contradictoriu cu pârâții Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei, Guvernul României, Ministerul Economiei, Comerțului și Relațiilor cu Mediul de Afaceri, Ministerul Energiei, C. S.A., D. S.A., E. S.A. și F. S.A. și cu intervenienta K. S.A., ca neîntemeiată.

S-a admis cererea de intervenție accesorie formulată în favoarea pârâților Ministerul Energiei și Ministerul Economiei, Comerțului și Relațiilor cu Mediul de Afaceri, de către intervenienta K. S.A.

S-a dispus obligarea reclamantelor la plata către pârâta L. a sumei de 35.000 RON, cheltuieli de judecată, cu aplicarea prevederilor art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 9 noiembrie 2016, s-a respins excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de Ministerul Economiei.

Prin încheierea de ședință din data de 16 noiembrie 2016, s-a admis excepția inadmisibilității petitului de la pct. 2 subpunctul 2.1 din cererea de chemare în judecată și s-a respins ca inadmisibil acest petit.

S-a unit cu fondul excepția inadmisibilității sub aspectul tardivității formulării plângerii prealabile și a fost respinsă excepția inadmisibilității invocată raportat la celelalte argumente, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din data de 15 februarie 2017, au fost respinse ca neîntemeiate excepțiile prematurității acțiunii și a lipsei de interes a formulării excepției de nelegalitate.

S-a dispus sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 3 pct. 37 și art. 39 alin. (4), art. 19 alin. (1) și (3), art. 20 alin. (1) și (2) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, art. 23 alin. (1), (3) și 5 din Legea energiei electrice nr. 318/2003, art. 5 alin. (1) lit. a) și art. 9 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 33/2007.

S-a respins cererea de suspendare a judecății, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârilor menționate au formulat recurs principal recurentele-reclamante A. S.R.L. și B. S.R.L. și recurentele - pârâte D. S.A. (fostă C.), C. S.A. (fostă G.) și E. S.A. (fostă Enel Distribuție Dobrogea), precum și recurs incident recurenta-pârâtă N. recurentul-pârât Ministerul Energiei și recurentul-pârât Ministerul Economiei, Antreprenoriatului și Turismului (Ministerul Economiei).

3.1. Recursul principal formulat de recurentele-reclamante A. S.R.L. și B. SRL

3.1.1. Într-un prim motiv de recurs, recurentele-reclamante au invocat neanalizarea tuturor motivelor de nelegalitate aduse la fond (art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.).

Prima instanță reține în mod greșit că reclamantele nu ar fi indicat textele de lege încălcate de actele administrative atacate. Cu toate acestea, pe parcursul motivării sale, prima instanța analizează compatibilitatea actelor administrative atacate în acest dosar cu o parte din normele legale invocate de reclamante. Rezultă astfel din chiar conținutul sentinței atacate că este greșită premisa de la care a plecat prima instanță, în sensul că reclamantele nu ar fi indicat textele legale pe care actele administrative atacate le încalcă.

Pe lângă faptul că este contradictorie, motivarea sentinței atacate este și incompletă. Prima instanță nu a avut în vedere majoritatea textelor legale în raport de care reclamantele au susținut nelegalitatea actelor administrative atacate. Spre exemplu, prima instanță nu a analizat compatibilitatea actelor administrative atacate cu normele legale care reglementează limitele competențelor ANRE la stabilirea condițiilor care trebuie îndeplinite pentru obținerea licenței de distribuție a energiei electrice (art. 8 alin. (2) și art. 9 alin. (2) din Legea nr. 123/2012; art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007); compatibilitatea actelor administrative atacate cu normele legale care prevăd că ordinele administrative nu pot adăuga la lege (art. 77 și 78 din Legea nr. 24/2000); condițiile existenței unui exces de putere la emiterea actelor administrative atacate.

Pe de o parte, prima instanță nu a realizat o analiză a excesului de putere constând în exercitarea dreptului de apreciere al autorităților prin încălcarea libertății economice a Reclamantelor (garantată prin art. 45 din Constituția României); prima instanță a menționat expres că nu are în vedere prevederile constituționale invocate de reclamante, sub pretextul că "instanța de contencios administrativ nu ar putea să procedeze la o analiză de «constituționalitate» a ordinelor emise depărată ANRE". Pe de altă parte, prima instanță nu a realizat o veritabilă analiză nici din perspectiva condițiilor necesității și proporționalității măsurilor impuse prin actele administrative atacate.

3.1.2. Al doilea motiv de recurs se referă la greșita aplicare și interpretare a legii (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Prima instanță a concluzionat în mod greșit că legislația primară (în special Legea energiei) ar fi instituit o exclusivitate teritorială absolută (un monopol legal) în legătură cu prestarea activității de distribuție de energie electrică.

Prima instanță a concluzionat în mod greșit că, drept efect al cadrului de reglementare al Contractelor de Concesiune, prin acestea s-ar fi stabilit în mod valabil o exclusivitate în favoarea Operatorilor Concesionari dincolo de rețelele operate de aceștia (adică o exclusivitate teritorială absolută).

Prima instanță a concluzionat în mod greșit că legea ar recunoaște pârâtei ANRE competențe care îi permit acesteia să reglementeze o exclusivitate teritorială absolută în favoarea unor agenți economici determinați (adică un monopol normativ).

În fine, prima instanță a concluzionat în mod greșit că dreptul Uniunii Europene ar fi relevant în cauză, în sensul că ar valida actele administrative prin care se instituie o exclusivitate teritorială absolută (un monopol normativ) în sectorul distribuției de energie electrică.

3.1.2.1. Contrar celor reținute de prima instanța, legislația primară nu a instituit o exclusivitate teritorială în ceea ce privește distribuția de energie electrică.

Așa cum rezultă atât din jurisprudenta Curții Constituționale, cât și a ÎCCJ, liberul acces la o activitate economică este garantat prin Constituția României. Astfel, blocarea accesului la o activitate economică reprezintă o limitare a unui drept fundamental, ceea ce se poate face numai printr-o dispoziție expresă și neechivocă a legislației primare. În cazul de față, blocarea accesului la activitatea economică de distribuție a energiei electrice în modalitatea reglementată prin Ordinele ANRE nr. 73/2014 și 12/2015 trebuia să fie permisă prin dispoziții din Legea energiei care să prevadă sau să implice exclusivitatea teritorială de jure în materia distribuției de electricitate și/sau să permită refuzarea licențelor pe motiv că există o licență sau un contract de concesiune acordat altcuiva.

În ceea ce privește Legea energiei, atunci când a dorit să reglementeze o astfel de exclusivitate teritorială absolută, a făcut-o în mod expres și neechivoc (prin norme de tipul celor descrise mai sus); în schimb, aceeași Lege a energiei nu conține în legătură cu distribuția de energie electrică vreo dispoziție precum cele menționate mai sus privind distribuția de gaze naturale. Mai mult, Legea energiei a reglementat în cazul distribuției de energie electrică un sistem de acordare a licențelor bazat pe criterii obiective, ceea ce este incompatibil atât cu ideea de exclusivitate, cât și cu ideea de refuz discreționar al acordării licențelor.

În fine, prima instanță a interpretat greșit anumite prevederi din Legea energiei, pe care le-a considerat în mod eronat drept temei legal al exclusivității teritoriale absolute reglementate prin Ordinele ANRE nr. 73/2014 și 12/2015. Definiția dată de Legea nr. 123/2012 cu privire la noțiunea de "monopol natural în domeniul energiei electrice" nu reprezintă o normă de instituire a unei exclusivități juridice ("monopol legal) în acest sector; distincția dintre piața reglementată si piața concurentială nu echivalează cu instituirea unei exclusivități teritoriale absolute.

Liberul acces la o activitate economică este garantat de Constituție, astfel că o exclusivitate teritorială absolută poate fi instituită numai printr-o dispoziție expresă a legislației primare. Legea energiei nr. 123/2012 prevede în mod expres și neechivoc caracterul exclusiv al distribuției de gaze naturale; aceeași Lege nr. 123/2012 nu reglementează însă vreo exclusivitate în legătură cu distribuția de energie electrică. Legea nr. 123/2012 nu conține absolut nicio normă care să prevadă exclusivitatea teritorială a licenței de distribuție a energiei electrice sau posibilitatea ANRE să refuze acordarea licenței pentru simplul motiv că s-a acordat deja altei persoane o licență în aceeași zonă (așa cum Legea nr. 123/2012 prevede în art. 120 alin. (1) lit. d) în privința licențelor pentru distribuția de gaze naturale) sau exclusivitatea teritorială a concesiunii distribuției de electricitate (cum prevede Legea nr. 123/2012 în art. 104 alin. (1) în domeniul distribuției de gaze).

Rezultă că Ordinele nr. 73/2014 și 12/2015 au adăugat la lege. Mai exact, pârâta ANRE a reglementat o exclusivitate teritorială în legătură cu distribuția de energie electrică, pe care legea a prevăzut-o doar în legătură cu distribuția de gaze naturale.

Legea impune în mod expres acordarea licențelor de distribuție a energiei electrice pe baze obiective. Sistemul de acordare a licențelor pe baze obiective (reglementat de lege) este incompatibil cu posibilitatea Operatorilor Concesionari de a se opune discreționar. ANRE a disimulat exclusivitatea Operatorilor Concesionari într-o "condiție tehnică" la emiterea licenței. ANRE a delegat către Operatorii Concesionari un drept de apreciere discreționar, pe care nici măcar autoritatea nu îl are. ANRE derogă, fără bază legală, de la obligația de a asigura organizarea pieței în condiții de concurență. Art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007 prevede obligația ANRE de a aproba ansamblul de "reglementări [...] necesar funcționării sectorului și pieței energiei [...] în condiții de [...] concurentă [...] și protecție a consumatorilor". Or, posibilitatea Operatorilor Concesionari de a se opune la eliberarea licenței de distribuție a energiei electrice în favoarea unor terți reprezintă o măsură ce afectează libera concurență pe această piață. Această măsură a fost impusă de ANRE în materia distribuției de energie electrică fără a exista o dispoziție legală care să deroge de la principiile stabilite prin art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007 (așa cum există dispoziții derogatorii în materia gazelor naturale). În concluzie, Ordinele ANRE sunt nelegale pentru că includ soluții care contravin legislației primare.

Prima instanță a făcut o confuzie între noțiunea de monopol natural si cea de monopol legal. În realitate, definiția monopolului natural (art. 3 pct. 37 din Legea nr. 123/2012) nu reprezintă o normă de instituire a unei exclusivități legale.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București interpretează în mod greșit definiția dată noțiunii de "monopol natural" prin art. 3 pct. 37 din Legea nr. 123/2012, în sensul că legiuitorul primar ar fi impus prin această normă ca. într-un teritoriu determinat, să nu se permită decât unui singur operator să presteze activitatea de distribuție a energiei electrice.

În primul rând, concluzia primei instanțe este contrazisă chiar de conținutul Ordinelor ANRE. Mai exact, Ordinele atacate prevăd în mod expres că se pot acorda licențe de distribuție, pe același teritoriu, și altor agenți decât Operatorii Concesionari, doar că Operatorii Concesionari se pot opune în mod discreționar la acordarea licențelor în favoarea altor persoane. Astfel, Ordinele atacate nu reglementează obligativitatea existentei unui singur operator de distribuție pe un teritoriu delimitat (așa cum a concluzionat eronat prima instanță că ar impune legislația primară), ci o exclusivitate juridică acordată în favoarea Operatorilor Concesionari (care pot decide în mod discreționar dacă și în ce condiții permit altor agenți să desfășoare activitatea de distribuție pe același teritoriu).

Prima instanță a considerat în mod eronat că, printr-o normă de definire, legea primară ar fi impus obligativitatea monopolului. Art. 3 pct. 37 din Legea energiei conține o definiție, nu o prescripție; în titlul privind privind electricitatea, Legea nr. 123/2012 conține o singură normă care utilizează conceptul de monopol natural: art. 79 alin. (3). Acest articol nu face decât să instituie puterea ANRE de a reglementa prețurile în situația activităților care prezintă caracter de monopol natural.

Recurentele au mai adus argumente în sensul că noțiunea de monopol natural este distinctă de noțiunea de monopol legal/normativ. Astfel, se invocă argumentul legat de interpretarea gramaticală a noțiunii de monopol natural din Legea energiei: dacă legea primară ar fi urmărit să reglementeze ea însăși un monopol legal (adică o barieră legislativă la apariția concurenței) în materia distribuției de energie electrică, ar fi făcut-o prin instituirea în mod clar și neechivoc a unei exclusivități (așa cum a făcut-o în materia distribuției de gaze naturale) și nu s-ar fi rezumat la definirea unei situații de piață.

Apoi, se aduc argumente rezultând din art. 4 alin. (1) și (2) din Legea concurenței nr. 21/1996. Legea concurenței confirmă este că barierele legale la apariția concurenței (precum "efectul unei legi") și, respectiv, cele naturale (precum cazul unor "activități cu caracter de monopol natural") sunt concepte diferite.

De asemenea, se aduc argumente rezultând din O.G. nr. 15/1993, față de aspectul că, potrivit art. 2 pct. (1) din această ordonanță, unul din criteriile activității regiilor autonome era "să constituie monopol natural. în sensul unei activități de producție sau de prestări servicii, care, datorită necesității unor tehnologii specifice sau a unor investiții de capital cu costuri ridicate, nu se poate realiza în condiții de eficiență normală în unități concurențiale sau care ar deveni concurentiale pe termen scurt sau mediu".

Definiția legală din O.G. nr. 15/1993 indică trei trăsături esențiale ale activităților care constituiau "monopol natural": în primul rând, cauza monopolului natural este una tehnologică sau economică (deci nu normativă). în al doilea rând, concurența nu poate apărea pe termen scurt sau mediu într-o situație de monopol natural. în al treilea rând, "monopolul natural" nu era reglementat drept un efect al legii, ci ca o situație premisă (întâlnită când circumstanțele de fapt prezentau anumite caracteristici economice sau tehnologice) care permitea Statului să adopte anumite măsuri (să desfășoare activitățile respective prin intermediul unor Regii Autonome).

Reclamantele au adus și argumente rezultând din teoria economică și au invocat un raport de expertiză, prin care se arată că monopolul natural apare atunci când bariere economice însemnate împiedică potențialii noi jucători să intre pe piață, limitând concurența. Monopolurile naturale, care sunt caracterizate prin bariere economice sporite la intrarea pe piață, trebuie înțelese ca fiind diferite de monopolurile legale care sunt caracterizate prin bariere legale la intrarea pe piață (stabilite deseori de Guverne sau de autoritățile de reglementare). Mai precis, monopolurile legale sunt definite de autorități publice astfel încât sarcina furnizării unui bun sau a unui serviciu este încredințată unei singure companii. Autoritățile de reglementare interzic furnizarea respectivului bun sau serviciu de către o terță parte. Monopolurile legale apar în urma unei alegeri politice, care poate să se bazeze sau nu pe structura pieței. Monopolurile naturale reprezintă o stare a pieței, fără legătură cu intervenția din partea autorităților. Acestea se manifestă când este rentabil ca o singură firmă să opereze pe piață ținând cont de anumite condiții economice, anume costuri fixe mari, costuri variabile mici și duplicarea ineficientă a activelor în cazul existenței unui alt concurent. Monopolul natural rezultă din starea pieței și fie se manifestă, fie nu se manifestă. Nu este ceva asupra căruia se decide.

Legea energiei vorbește expres despre terți neconcesionari care asigură serviciul universal prin rețele proprii de distribuție. Dacă legea ar fi impus o exclusivitate teritorială în favoarea operatorilor concesionari, nu ar mai fi reglementat situații care privesc rețele de distribuție a energiei electrice operate de alți agenți decât operatorul concesionar.

În fine, prima instanță a ignorat că Legea energiei include transportul de electricitate în aceeași definiție a "monopolului natural", însă permite expres apariția concurenței în sectorul respectiv. Singura diferență, ca natură a activității, dintre distribuția de electricitate și transportul de electricitate este dată de nivelul de tensiune la care este transmis curentul prin rețelele electrice (art. 3 pct. 22 și 64, respectiv art. 3 pct. 66 și 80 din lege). La fel ca distribuția de energie electrică, transportul este un serviciu public.

Legea menționează în mod expres că întreaga rețea de transport al energiei electrice existentă în prezent pe teritoriul României este operată de un singur agent, anume "Compania Națională de Transport al Energiei Electrice «Transelectrica»" (art. 30 alin. (3) din Legea nr. 123/2012); cu toate acestea, Legea nr. 123/2012 menționează expres că agenții economici privați pot construi și ei rețele proprii de transport al energiei electrice, pe care le pot racorda la rețeaua națională operată de Transelectrica, și se pot certifica apoi în calitate de operatori de transport (certificarea fiind operațiunea similară licențierii pentru distribuția de energie electrică). Cu alte cuvinte, legea face cât se poate de clar faptul că desi poate prezenta în fapt caracterele unui monopol natural (art. 3 pct. 37), serviciul public de transport al energiei electrice nu se prestează în regim de exclusivitate de jure, ci legea permite în mod expres apariția unor concurenți fată de operatorul concesionar Transelectrica (art. 30 și 31).

Soluția primei instanțe se întemeiază si pe o interpretare greșită a distincției făcută de lege între "piața concurențială" si "piața reglementată". Premisa primei instanței este corectă, în sensul că Legea nr. 123/2012 realizează o distincție între "piața concurențială" și "piața reglementată", iar distribuția de energie electrică face parte din "piața reglementată". Concluzia primei instanțe este însă incorectă, întrucât "piața reglementată" (noțiunea utilizată de lege) nu înseamnă "piața neconcurențială prin natura sa" (noțiunea utilizată de prima instanță). Existența unei piețe reglementate nu înseamnă lipsa accesului terților la acea activitate, ci doar că toți agenții au obligația să aplice prețurile reglementate.

Din cele de mai sus rezultă, în esență, că Legea nr. 123/2012 nu a reglementat vreo exclusivitate în legătură cu desfășurarea activității economice de distribuție a energiei electrice. Prevederile legale avute în vedere de prima instanță nu susțin această concluzie, iar Legea nr. 123/2012 a utilizat norme exprese și neechivoce atunci când a dorit să impună astfel de exclusivități (în cazul distribuției de gaze naturale). Prin urmare, soluția din Ordinele ANRE nr. 73/2014 și 12/2015 adaugă la lege, contrar art. 77 din Legea nr. 24/2000.

În schimb, Legea nr. 123/2012 a reglementat în legătură cu distribuția de energie electrică un sistem de acordare a licențelor pe criterii obiective (art. 8 alin. (2) și art. 9 alin. (2), ceea ce este incompatibil cu dreptul exorbitant al Operatorilor Concesionari de a se opune la acordarea licențelor în favoarea altor persoane (cum a fost reglementat prin Ordinele ANRE). Prin urmare, Ordinele ANRE încalcă soluția impusă prin art. 8 alin. (2) și art. 9 alin. (2) din Legea energiei și, pe cale de consecință, trebuie anulate în lumina art. 78 din Legea nr. 24/2000.

3.1.2.2. De asemenea, prima instanță a făcut o interpretare și aplicare greșită a Legii concurenței nr. 21/1996.

Pe de o parte, piața distribuției de energie electrică nu este incompatibilă cu concurența. Pe de altă parte, art. 106 alin. (2) TFUE nu are aplicabilitate în prezenta cauză. Art. 106 alin. (2) TFUE prevede o excepție de la regulile privind concurența care rezultă din legislația europeană, iar nu de la regulile privind concurența existente în legislația națională. Având în vedere că reclamantele nu au invocat încălcarea regulilor de concurență rezultând din legislația europeană, ci a celor rezultând din legislația națională, rezultă că art. 106 alin. (2) TFUE nu are nicio relevanță în prezenta cauză.

Oricum, nu sunt aplicabile nici condițiile prevăzute de art. 106 alin. (2) TFUE pentru incidența excepției de la regulile europene de concurență. De altfel, chiar instanță reține că norma europeană permite derogarea (prin teza a Ii-a a articolului) de la regulile de concurență doar dacă măsura este "necesară în vederea realizării serviciului economic de interes general". Or, la dosarul cauzei au fost depuse numeroase probe (pe care prima instanță le-a ignorat) din care rezultă că manifestarea concurenței pe piața de distribuție a energiei electrice nu ar împiedica Operatorii Concesionari să presteze acest serviciu public (deci măsura nu este "necesară"). Din contră, din Raportul Curții de Conturi a României rezultă că existența situației de monopol de pe piața distribuției de energie electrică din România a atras grave consecințe negative pentru consumatori cu privire la modalitatea în care acest serviciu este prestat.

3.1.2.3. Recurentele au mai invocat greșita interpretare și aplicare a cadrului normativ aplicabil Contractelor de Concesiune și actelor administrative asociate acestora.

Prima instanță a concluzionat, interpretat și aplicat în mod greșit cadrul normativ care determină conținutul Contractelor de Concesiune. Prima instanță a reținut că în baza contractelor de concesiune încheiate de statul roman cu cele 8 societăți concesionare, precum și a prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 1048/2004, acestor societăți le-a fost atribuit dreptul exclusiv de a presta serviciul de distribuție în legătură cu rețelele electrice de distribuție, situate în teritoriul aferent desfășurării obiectului concesiunii (delimitat în fiecare contract în parte la art. 1 lit. j), exclusivitatea prestării serviciului de distribuție în anumite zone fiind o exclusivitate teritorială, și nu una care se referă, așa cum în mod eronat susțin reclamantele, doar la rețelele deținute în prezent de operatorii de distribuție concesionari.

Recurentele au invocat interpretarea gramaticală corectă a sintagmei "în legătură cu rețelele [...] folosite sau deținute cu orice titlu de către concesionar", arătând că exclusivitatea nu operează în legătură cu toate rețelele "situate în teritoriu", întrucât trebuie îndeplinită și condiția ca rețelele respective să fie,folosite sau deținute cu orice titlu de către concesionar". Cu alte cuvinte, concesionarii nu pot invoca această exclusivitate pentru a se opune ca terții (precum reclamantele) să-și folosească propriile rețele pentru a desfășura activitatea de distribuție a energiei electrice.

In ceea ce privește interpretarea teleologică. scopul concesiunilor a fost strâns legat de rețelele construite de Statul Român si moștenite de Operatorii Concesionari: pe de o parte, Operatorii Concesionari și-au asigurat prin Contractele de Concesiune un titlu valabil si exclusiv în temeiul căruia să poată exploata în continuare rețelele construite până la acea dată de stat; la rândul sau, Statul Român s-a asigurat - prin încheierea Contractelor de Concesiune - că la finalul duratei acestor contracte întreaga infrastructură de distribuție preluată de Operatorii Concesionari se va întoarce în integralitate la stat și va putea fi dată apoi altor operatori.

Recurentele au invocat greșita interpretare și aplicare a principiilor relativității și opozabilității actelor juridice, cât timp principiul relativității (art. 973 C. civ. 1864) stabilește că un act încheiat între două părți nici nu poate leza drepturile unei alte persoane, nici nu poate naște drepturi în beneficiul acesteia. Așadar, în lumina art. 973 C. civ., Contractele de Concesiune nu pot fi interpretate în sensul de a genera o exclusivitate care să împiedice terțe persoane să își exercite drepturile și libertățile (precum libertatea economică, garantată de art. 45 din Constituție) prin utilizarea propriilor bunuri.

Prima instanță a interpretat și aplicat greșit legislația primară în funcție de care se analizează valabilitatea Contractelor de Concesiune. Instanța a reținut în mod greșit că legislația primară permitea acordarea, prin Contractele de Concesiune, unei exclusivități teritoriale. Nici Constituția României, nici legea nu au scos distribuția de electricitate în afara sferei activităților economice (la care Constituția garantează liberul acces). Nici legislația concesiunilor, nici legea energiei nu reglementau vreo exclusivitate teritorială care să fie aplicabilă distribuției de electricitate.

Atunci când a dorit să reglementeze concesiuni teritoriale exclusive, legea a făcut-o expres și neechivoc. Statul nu poate acorda mai mult decât ceea ce are, respectiv nu poate acorda exclusivități pe care nici el nu le deține. Exclusivitățile pot fi acordate numai în legătură cu bunurile aflate în proprietatea statului. Domeniul statului (public sau privat) este alcătuit din resursele pe care - într-o economie de piață - Statul le poate gestiona în mod exclusiv. în lipsa unei prevederi legale exprese, Statul ar putea să acorde exclusivitatea desfășurării unei activități economice numai în legătură cu astfel de resurse, pe care el însuși le controlează exclusiv, precum: exclusivitatea prestării unor servicii pe domeniul statului; exclusivitatea de a presta servicii prin intermediul infrastructurii statului (exclusivitatea care rezultă din interpretarea corectă a Contractelor de Concesiune"): sau exclusivitatea de a presta serviciile care sunt achitate direct de către stat, din fondurile sale.

Curtea Constituțională a confirmat că Statul poate acorda exclusivitatea prestării unor servicii în cazul în care acestea se prestează pe domeniul public. Pârâtele au invocat Decizia nr. 533/2004, prin care Curtea Constituțională a concluzionat că nu este neconstituțional ca Statul să instituie - printr-un contract de concesiune - exclusivitatea prestării serviciilor de dirijaj portuar în favoarea concesionarului. însă, Curtea Constituțională a subliniat că o asemenea măsură nu este neconstitutională tocmai pentru că porturile sunt proprietate publică și, deci, exclusivitatea privea servicii care se desfășoară pe domeniul public al statului. În condițiile în care a considerat că efectul Contractelor de Concesiune este de a genera în favoarea Operatorilor Concesionari o exclusivitate peste limitele rețelelor acestora, de natură a împiedica terții să desfășoare activitatea de distribuție prin utilizarea propriilor rețele, prima instanță trebuia să admită capătul privind anularea parțială a acestor contracte. Nu există nicio normă legală aplicabilă Contractelor de Concesiune care să permită un astfel de efect, în condițiile în care legea a fost expresă și clară atunci când a dorit să prevadă exclusivități teritoriale (cum este cazul concesiunilor de gaze naturale).

3.1.2.4. Recurentele au mai invocat greșita interpretare și aplicare a normelor care reglementează excesul de putere.

Prima instanță a reținut corect că reclamantele au invocat excesul de putere, însă a reținut greșit că acest motiv de nulitate ar fi fost invocat doar în legătură cu ordinele ANRE,cât timp nulitatea Contractelor de Concesiune a fost solicitată pentru toate motivele invocate în legătură cu Ordinele ANRE. Prin urmare, excesul de putere invocat de Reclamante viza în realitate nu doar Ordinele ANRE, ci și Contractele de Concesiune.

În ceea ce privește excesul de putere prin încălcarea limitelor prevăzute de lege, Curtea de Apel București a considerat că actele atacate de reclamante ar fi fost emise în limitele prevăzute de lege, dar și că "nici reclamantele nu au indicat, nicăieri în cuprinsul cererii de chemare în judecată, articole din Legea nr. 123/2012 sau în O.U.G. nr. 3 3/2007 care ar fi fost încălcate prin respectivele ordine, susținând doar că acestea ar adăuga la lege și ar depăși competențele ANRE". În realitate, reclamantele au invocat textele legale încălcate, dar prima instanță le-a ignorat.

În ceea ce privește excesul de putere prin încălcarea drepturilor si libertăților cetățenilor, analiza primei instanțe este viciată pentru mai multe motive. Cu privire la acest motiv de nelegalitate, singurul aspect analizat cu adevărat de prima instanță privește existenta unui obiectiv de interes public. Simpla existență a unui obiectiv de interes public nu este suficientă pentru ca testul specific analizei excesului de putere să fie trecut

Jurisprudenta constantă a Înaltei Curți arată că instanțele trebuie să verifice dacă măsura luată de autoritățile publice în vederea atingerii unui obiectiv legitim este: (i) adecvată, (ii) necesară, și (iii) proporțională (în sensul de a evita producerea unor efecte disproporționate față de terți). Cu toate acestea, prima instanță a ignorat cu desăvârșire numeroasele probe depuse la dosarul cauzei de către Reclamante și care dovedesc că măsura impusă de autorități (exclusivitatea teritorială absolută în favoarea Operatorilor Concesionari) nu este nici adecvată, nici necesară, nici proporțională față de obiectivul urmărit. De asemenea, jurisprudenta instanței supreme mai arată că inclusiv deciziile de oportunitate, atunci când creează prejudicii unor terți, trebuie cenzurate de instanțe.

În fine, din jurisprudenta Curții Constituționale (aplicabilă, mutatis mutandis, în prezenta cauză) rezultă că, în ceea ce privește măsurile de limitare a unor libertăți fundamentale, durata unor astfel de măsuri este esențială pentru aprecierea caracterului proporțional sau nu al acestora. Cu toate acestea, prima instanță a ignorat și durata pe care va produce efecte exclusivitatea teritorială absolută instituită de autoritățile pârâte în favoarea Operatorilor Concesionari (între 49 și 73 de ani, adică o perioadă egală sau mai mare decât durata vieții profesionale a unui om).

Recurentele-reclamante au făcut o sinteză a jurisprudenței ÎCCJ privind analiza specifică în cazul excesului de putere, invocând mai multe decizii (Decizia nr. 5412 din 14 decembrie 2012; Decizia 3165 din 21 iunie 2012; Decizia 4868 din 14 decembrie 2007; Decizia nr. 1622 din 27 martie 2014; Decizia nr. 860 din 21 februarie 2012) și au invocat concluziile îngrijorătoare ale Curții de Conturi cu privire la distribuția de energie electrică din România confirmă că monopolul nu este o măsura adecvată. Recurentele au mai arătat că îngrijorări privind activitatea ANRE au fost exprimate și de comisii parlamentare (printr-un un raport întocmit în 2017 de comisiile de specialitate din Senat și Camera Deputaților).

De asemenea, se arată că exclusivitatea teritorială absolută nu este necesară pentru atingerea obiectivului de interes public. Probele și argumentele aduse de reclamante (dar ignorate de Curtea de Apel București) demonstrează însă că, în realitate, o astfel de exclusivitate nu este necesară. Chiar Legea nr. 123/2012 permite în mod explicit în legătură cu alt serviciu de interes public din acest domeniu (transportul de energie electrică) prestarea serviciului, pe același teritoriu, de către alte persoane decât operatorul concesionar; dacă legea nu a considerat necesară suprimarea libertății economice în sectorul transportului de energie electrică, nu există temei pentru ca autoritățile publice să considere că o măsură atât de gravă ar fi necesară în sectorul distribuției. Accesul terților la activitatea de distribuție a fost implementat cu succes în alte state. Concurenta a fost introdusă cu deosebit succes și în industrii similare, iar prestarea serviciului de interes general s-a asigurat prin măsuri compatibile cu concurenta. Si poziția Comisiei Europene contrazice concluziile primei instanțe. Comisia a constatat (prin "Cartea Verde" - raport invocat chiar de prima instanță) că există o diversitate de metode de finanțare a serviciilor publice (SIEG-uri) și a serviciului universal, multe dintre acestea fiind compatibile cu concurența.

Mai departe, Comisia Europeană a constatat că de fiecare dată când un sector de interes economic general a fost deschis concurenței, aceasta a adus multe beneficii consumatorilor, iar temerile inițiale privind riscurile deschiderii acestor sectoare de interes economic general către concurență s-au dovedit nefondate.

Cadrul legal actual conține suficiente măsuri de protecție a viabilității financiare a Operatorilor Concesionari din domeniul distribuției de electricitate.

Prin constatarea caracterului "necesar" al exclusivității teritoriale a Operatorilor Concesionari, prima instanță reține practic că apariția concurenței în distribuția de energie electrică ar periclita viabilitatea financiară a concesionarilor. Concluzia primei instanțe nu se susține având în vedere că sarcinile impuse Operatorilor Concesionari în România sunt rezonabile și totodată compensate de importante avantaje concurențiale de care ei beneficiază.

În primul rând, contrar celor afirmate de pârâte, obligațiile de serviciu public și de serviciu universal (adică acordarea accesului la rețea și prestarea serviciului în favoarea oricărei persoane care îl solicită) incumbă, potrivit Legii energiei, tuturor operatorilor de distribuție (fără distincție între Operatorii Concesionari și cei neconcesionari). în al doilea rând, majoritatea costurilor de racordare sunt oricum suportate direct de către utilizatori. în fine. Operatorii Concesionari beneficiază de avantaje concurențiale substanțiale față de cei neconcesionari, precum: dreptul de a prelua rețelele operatorilor neconcesionari care nu-și mai pot îndeplini obligațiile de serviciu universal/public (art. 46 alin. (2) din Legea nr. 123/2012); posibilitatea de a obține fonduri de la bugetul de stat sau de la bugetele locale pentru a-și dezvolta rețelele în zona acoperită de Contractul lor de Concesiune (art. 51 alin. (2) din Lg. 123/2012); dreptul ca, la finalul concesiunii, să primească contravaloarea investițiilor nerecuperate prin tarife (art. 5 și 13 din Contractele de Concesiune).

Stabilitatea economică a Operatorilor Concesionari este excepțională; Curtea de Conturi a subliniat că, în timp ce reglementările ANRE limitează rata profitului operatorilor de distribuție neconcesionari la 5%, Operatorilor Concesionari li s-au permis rate ale profitului ce variază între 15 și 25% (a se vedea f. x voi. V).

Obiectivul de interes public reținut de prima instanță nu justifică o măsură atât de gravă precum suprimarea libertății economice în acest sector. Stabilitatea economică a Operatorilor Concesionari este suficient protejată prin măsurile impuse de Legea nr. 123/2012. În plus, chiar dacă ANRE ar resimți la orice moment că ar fi necesară o protecție suplimentară, aceasta nu poate fi acordată sub forma suprimării libertății economice a celorlalți agenți economici. Autoritatea are la îndemână exemple de măsuri de finanțare a serviciului public și universal compatibile cu concurența și libertatea economică, ce au fost aplicate în alte țări sau chiar în România în industrii similare (fondul pentru serviciul universal, din industria telecomunicațiilor).

Suprimarea libertății economice în sectorul distribuției de energie electrică reprezintă, totodată, o măsură disproporționată. Caracterul disproporționat al măsurii analizate este dovedit de următoarele: Probe precum Raportul Curții de Conturi și Raportul din 2017 a unor comisii parlamentare, Raportul FTI, dar și acte emise chiar de pârâte precum ANRE și parte din Operatorii Concesionari. Acestea relevă că România are a doua cea mai costisitoare și deopotrivă a doua cea mai ineficientă rețea de distribuție din Europa; infrastructura de distribuție din țara noastră este deosebit de veche (majoritatea construită în jurul anilor '60) și trebuie oricum reconstruită sau înlocuită; în ultimii 15 ani au fost realizate foarte puține rețele noi; în ciuda calității slabe a serviciilor prestate, Operatorii Concesionari obțin profituri nejustificat de mari; durata în care piața ar fi înghețată în condiții de monopol este extrem de mare (între 49 și 73 de ani);

Tocmai având în vedere particularitățile sectorului de distribuție a energiei electrice din România, astfel cum este acesta reflectat prin documente emise de autorități publice, Raportul FTI concluzionează că apariția concurenței în acest sector nu doar că nu ar aduce riscuri pentru consumatori, ci este probabil să reprezinte una din soluțiile pentru problemele existente în distribuția de electricitate din țara noastră.

În ceea ce privește condiția proporționalității din cadrul analizei privind excesul de putere, sunt aplicabile mutatis mutandis concluziile Curții Constituționale în legătură cu condiția proporționalității din cadrul analizei privind restrângerea exercițiului unor drepturi fundamentale. Pe acest subiect, Curtea Constituțională a stabilit că limitările libertăților fundamentale trebuie să fie proporționale, ceea ce implică, în mod necesar, și caracterul lor temporar. Or, o durată aproximativ egală cu întreaga viață profesională a unui om nu este decât aparent temporară.

Măsura este și discriminatorie. Exclusivitatea reglementată în favoarea Operatorilor Concesionari creează însă o discriminare nejustificată față de operatorii neconcesionari. Cele două categorii de operatori (concesionari și neconcesionari) se află în situații juridice similare. Dacă există o diferență, aceasta operează în favoarea operatorului concesionar, punându-1 pe operatorul neconcesionar în inferioritate. Pe de o parte, Operatorii Concesionari desfășoară activitatea de distribuție a energiei electrice prin intermediul unei infrastructuri construite de Statul Român. Aceasta activitate este desfășurată în regim privat. Pe de altă parte, reclamantele nu au drepturi asupra rețelei construite de Statul Român ce a fost transmisă Operatorilor Concesionari, însă dețin drepturi asupra altor rețele de distribuție, construite prin eforturi exclusiv private. Este o discriminare nejustificată ca Operatorilor Concesionari să li se permită să dicteze dacă operatorii neconcesionari pot sau nu să își utilizeze propriile rețele de distribuție (iar nu rețelele concesionate de Statul Român Operatorilor Concesionari).

Suprimarea (iar nu restrângerea exercițiului) unei libertăți fundamentale este oricum disproporționată prin definiție, având în vedere că cele 8 Contracte de Concesiune acoperă întreg teritoriul țării, iar Operatorii Concesionari pot refuza în mod arbitrar acordarea licențelor de distribuție în favoarea terților pe o perioadă egală cu sau chiar mai mare decât durata de viață profesională a unui om (între 49 și 73 de ani), accesul persoanelor din prezent la această activitate economică este numai teoretic si iluzoriu, iar nu concret si efectiv.

Reclamantele au depus un raport denumit "Potențialul de concurență în sectorul de distribuție a energiei electrice" ce a fost întocmit de O., o societate internațională de consultanță economică. Acest raport nu a fost avut însă în vedere de prima instanță, pe motiv că privește "aspecte de oportunitate a reglementării pieței de distribuție a energiei electrice care pot fi valorificate numai în cadrul unei eventuale modificări legislative în domeniu". Recurentele au arătat că, în realitate, acest raport prezintă relevanță pentru analiza motivului de nelegalitate constând într-un exces de putere.

Din acest înscris rezultă următoarele: concurența a fost introdusă cu succes în domeniul distribuției de energie electrică în alte state, cum ar fi Marea Britanie și Noua Zeelandă. În cazul concret al României, dată fiind situația actuală îngrijorătoare a sistemului de distribuție a energiei electrice, apariția concurenței și a rețelelor paralele nu numai că ar fi posibilă, ci ar fi chiar recomandabilă, având în vedere beneficiile aduse de concurență pentru consumatori. În țara noastră există exemplul pozitiv al industriei de telecomunicații care a reușit să treacă de la starea de monopol la apariția concurenței, iar rețelele paralele construite nu au dăunat, ci au adus avantaje consumatorilor (fapt recunoscut de autorități).

În concluzie, dintre condițiile pe care trebuiau să le îndeplinească pentru a nu fi calificate ca fiind emise cu exces de putere, actele atacate în prezenta cauză nu respectă decât condiția existenței unui obiectiv de interes public. Prima instanță nu a realizat o analiză veritabilă cu privire la celelalte condiții (caracterul adecvat, necesar și proporțional), iar din numeroasele probe de la dosarul cauzei rezultă că niciuna din acestea nu este îndeplinită. Prin urmare, prima instanță trebuia să anuleze actele atacate pentru exces de putere.

3.1.2.5. De asemenea, s-a invocat greșita interpretare și aplicare a dreptului Uniunii Europene.

Este adevărat că dreptul UE permite Statelor membre ca, în anumite situații, să instituie drepturi speciale sau exclusive. Acest aspect este însă nerelevant, atât timp cât Dreptul UE nu impune statelor membre să instituie monopoluri legale sau alt fel de drepturi exclusive în nicio materie, nici măcar în materia SIEG (Serviciilor Economice de Interes General). Dreptul UE menționează în mod expres că permite Statelor Membre să opteze pentru diverse modele de organizare a pieței de energie electrică, inclusiv cu privire la numărul de distribuitori de electricitate. Prin urmare, nu există un "model european" care să fie preluat de autoritățile naționale din dreptul UE.

Contrar celor reținute de prima instanță, Contractele de Concesiune nu puteau fi încheiate în implementarea dreptului UE, întrucât România nu făcea parte din UE la data încheierii acestora (anul 2005).

Reclamantele nu au invocat că actele atacate în prezentul dosar ar încălca dreptul comunitar, motiv pentru care instanța nu a fost chemată să analizeze conformitatea dreptului național cu cel european.

Dreptul UE nu impune un model unic pentru finanțarea Serviciilor Economice de Interes General, ci lasă o largă marjă de apreciere statelor membre. UE nu impune reglementarea unor drepturi exclusive în materia SIEG, ci - din contră - stabilește limitele în care statele membre le pot institui sau menține.

Prevederile art. 106 din TFUE duc la concluzia că reglementarea unor monopoluri legale sau a altui tip de drepturi exclusive nu doar că nu este impusă de UE, ci dreptul european le privește ca fiind măsuri excepționale, ce au potențialul să afecteze concurența. De aceea, dreptul UE prevede că Statele Membre nu pot institui sau menține astfel de măsuri decât în limitele strict necesare pentru atingerea obiectivelor de interes general urmărite.

Dreptul UE menționează expres că Statele Membre pot alege între mai multe modele de organizare a pieței energiei electrice. Prima instanță utilizează repetat, ca pe un laitmotiv, ideea preluată de la pârâte potrivit căreia legislația națională "a preluat modelul european al pieței interne de energie electrică, respectiv de opțiunea legiuitorului de a recunoaște caracterul de monopol natural în domeniul energiei". Această afirmație este însă contrazisă chiar de Directiva 2009/72/CE (evocată de prima instanță), ce menționează în mod expres că dreptul UE nu impune un model unic de organizare a pieței energiei electrice, motiv pentru care în cadrul pieței interne (piața UE) vor coexista mai multe tipuri de organizare, în funcție de opțiunile fiecărui Stat Membru.

Dreptul UE menționează expres că Statele Membre se bucură de marjă de apreciere inclusiv cu privire la numărul distribuitorilor de energie electrică. Art. 24 din Directiva 2009/72/CE (evocat de prima instanță) arată că Statele Membre pot desemna unul sau mai mulți operatori de distribuție, fără a se stabili vreo condiție cu privire la situațiile în care se poate opta pentru sistemul cu coexista mai mulți distribuitori de energie electrică.

Dreptul Uniunii Europene respectă ierarhia normelor existentă în sistemul intern al fiecărui stat membru. în legătură cu domeniile rămase în marja de apreciere a Statelor Membre (precum organizarea pieței energiei și, în particular, a distribuției de energie electrică), Uniunea Europeană respectă specificul național al sistemului de drept din fiecare stat membru. în ceea ce privește domeniul energiei electrice, Directiva 2009/72/CE menționează în mod expres că activitatea autorități