ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2576/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 30.04.2015 și ulterior modificată, reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat:

(i) anularea art. 13 și 30 alin. (4) din Anexa I a Ordinului Președintelui ANRE nr. 73 din data de 6 august 2014 privind aprobarea Condițiilor generale asociate licențelor pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 599 din 12 august 2014;

(ii) obligarea ANRE să modifice art. 4 din Decizia Președintelui ANRE nr. 2655 din data de 10 decembrie 2014 privind acordarea licenței provizorii pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice societății B., decizie comunicată B. cu adresa nr. x/15.12.2014, înregistrată la B. cu nr. x/15.12.2014, în concret, a sintagmei:

"Condițiile generale asociate licenței pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice de către operatorii economici care sunt concesionari ai serviciului de distribuție a energiei electrice, aprobate prin Ordinul Președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 73/2014, publicat în Monitorul Oficial al României Partea I, nr. 599 din 12.08.2014", în sensul eliminării aplicabilității art. 13 și a art. 30 alin. (4) din Anexa I a Ordinului nr. 73/2014;

(iii) obligarea ANRE să modifice art. III din Decizia Președintelui ANRE nr. 276 din data de 4 februarie 2015 privind modificarea Licenței provizorii nr. 1730 pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice acordate societății B., decizie comunicată C., în copie, la data de 18 februarie 2015 și, în original, la data de 23 februarie 2015, în concret a aceleiași sintagme, în sensul eliminării aplicabilității art. 13 și art. 30 alin. (4) din Anexa I a Ordinului nr. 73/2014, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința nr. 1201 din 08 aprilie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca nefondată.

Împotriva Sentinței nr. 1201 din 08 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. SA, în prezent D. SA, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., prin care solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate cu consecința rejudecării litigiului, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului a arătat că prima instanță în mod eronat a apreciat că utilizarea unor proceduri concurențiale transparente și nediscriminatorii și selectarea partenerului contractual, pe bază de licitație publică, inclusiv în cazul afiliaților, ar reprezenta prevederi legale, că motivele privind incidența art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 ar fi nefondate și că acestea nu ar exclude existența unor norme emise de ANRE, dacă nu trimit sau nu impun procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a criticat faptul că motivele privind incidența art. 23 din Directiva nr. 2004/17 și a jurisprudenței europene, precum și argumentele recurentei din perspectiva Legii nr. 24/2000 au fost apreciate de prima instanță ca nefondate.

Consideră că în mod greșit instanța de fond a interpretat prevederile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 și pe cele ale art. 23 din Directiva nr. 2004/17.

Referitor la incidența dispozițiilor art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, critică susținerile primei instanțe conform cărora respectivul text de lege nu ar exclude existența unor norme emise de ANRE, dacă acestea nu trimit sau nu impun procedura reglementată de O.U.G. nr. 34/2006, ANRE poate avea norme proprii și că art. 13 din Anexa 1 a Ordinului ANRE nr. 73/2014 nu face trimitere la necesitatea respectării O.U.G. nr. 34/2006. În esență, susține că se impunea a fi reținută incidența art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, iar prima instanță a înlăturat argumentele sale pe acest aspect fără nicio motivare.

Arată că, în baza art. 5 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 33/2007, una dintre prerogativele ANRE constă în aprobarea altor reglementări, norme, studii, documentații prevăzute de legislația pentru domeniul energiei electrice și termice și al gazelor naturale, aceste dispoziții completându-se cu art. 7 și art. 71 din Legea nr. 123/2012. Față de aceste prevederi consideră că în domeniul energiei electrice și termice și al gazelor naturale intimatei ANRE nu îi este conferită prin Legea nr. 123/2012 sau prin O.U.G. nr. 33/2007 vreo prerogativă de a emite norme la nivelul legislației secundare privind atribuirea contractelor de achiziție publică, iar conform art. 13 și art. 30 alin. (4) din Anexa 1 a Ordinului ANRE nr. 73/2014, ANRE, în calitate de autoritate competentă să emită ordine, decizii și avize, în sectorul în care activează și recurenta, avea obligația de a respecta prerogativele de mai sus și orice alte prevederi din acte normative incidente cu forță juridică superioară.

Recurenta-reclamantă apreciază că singurele proceduri concurențiale prevăzute de lege sunt cele de achiziții publice reglementate prin O.U.G. nr. 34/2006, astfel că, în mod nelegal, prima instanță a instituit o nouă prerogativă a ANRE, respectiv aceea de a reglementa inclusiv la nivelul legislației secundare atribuirea contractelor de achiziție publică, deși ANRE nu este competentă sa emită ordine, decizii și avize în această materie. În consecință, în mod nelegal, s-a derogat de la excepția reglementată de legiuitor la art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, care se aplică indiferent de domeniul în care s-ar impune încheierea contractelor de achiziție publică.

Mai arată că a susține că ANRE putea emite norme proprii cu privire la încheierea contractelor de achiziție publică cu afiliații echivalează cu instituirea unui regim discriminatoriu, de vreme ce art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 impune excepția aplicării regulii pentru contractele încheiate cu afiliații, indiferent de domeniul/sectorul în care aceștia activează. De asemenea, dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 sunt incidente în cauză, inclusiv prin prisma calității recurentei de concesionar al serviciului public de distribuție a energiei electrice.

Recurenta-reclamantă precizează că desfășura activitatea de distribuție a energiei electrice în baza dreptului de concesiune acordat, precum și în baza licenței de distribuție, acordate de pârâta ANRE, având calitatea de autoritate contractantă, în sensul art. 8 lit. e) și art. 3 lit. k) din O.U.G. nr. 34/2006. Consideră că, dată fiind activitatea desfășurată, se impunea ca instanța de fond să rețină incidența dispozițiilor din O.U.G. nr. 34/2006 care definesc noțiunile de contract sectorial și de activitate relevantă, respectiv art. 229 alin. (2) și art. 235, precum și dispozițiile Ordinului ANRMAP nr. 553/2011 care clarifică noțiunea de contract sectorial definită la art. 229 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În raport cu aceste clarificări, activitățile prevăzute de articolele a căror anulare a solicitat-o se circumscriu noțiunii de activitate relevantă, iar atribuirea unor astfel de contracte afiliaților se supune regimului de exceptare prevăzut de art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai arată că, în dezacord cu prima instanță, nu este necesar ca art. 13 din Anexa 1 a Ordinului ANRE nr. 73/2014 să facă trimitere la necesitatea respectării O.U.G. nr. 34/2006, întrucât acest din urmă act normativ reprezintă un act cu forță juridică superioară și, în virtutea respectării principiului ierarhiei și forței juridice a actelor normative, ANRE nu ar fi trebuit să reglementeze, la nivel secundar, norme care încalcă art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă consideră că afirmațiile primei instanțe cu privire la faptul că procedura încredințării directe a contractelor către afiliați ar putea conduce la abuzuri și ar putea avea ca efect o creștere a preturilor și a costurilor, în dauna consumatorilor finali, reprezintă o simplă speculație, în contextul în care obiectul cauzei nu-l reprezintă contestarea creșterii/descreșterii costurilor și a prețurilor de achiziție, iar prima instanță nu a solicitat efectuarea unei expertize de specialitate în acest sens, asemenea speculații fiind străine de natura cauzei.

Precizează că în analiza instanței de fond nu au fost avute în vedere nici prevederile art. 11 alin. (2) din Codul fiscal care se aplică în raporturile dintre operatorii economici și afiliați și potrivit cărora autoritatea contractantă este obligată să aplice prețuri de piață care să asigure nivelul competitiv necesar și suficient pentru achizițiile de la afiliați. Apreciază că ANRE a încălcat o dispoziție cu forță juridică superioară, care se aplica în cauză întrucât guvernează o regulă obligatorie, iar pe de altă parte, în acte juridice cu forță juridică inferioară Codul fiscal, Anexa 1 a Ordinului ANRE nr. 73/2014 și Deciziile Președintelui ANRE nr. 2655/2014, nr. 276/2015 și nr. 1170/2015, se prevăd soluții diferite care conduc la încălcarea principiului ierarhiei forței juridice a actelor normative, dar și a prevederilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 24/2000, care interzic paralelismul legislativ.

În mod eronat prima instanță a reținut lipsa transparenței pe motiv că recurenta ar refuza aplicarea unei maniere concurențiale de atribuire a contractelor către afiliați, câtă vreme este obligată să practice prețuri de piață în tranzacțiile încheiate cu afiliații.

În ceea ce privește incidența art. 23 din Directiva nr. 2004/17, recurenta-reclamantă susține că prima instanță a invocat un raționament juridic eronat, încălcând principiul rangului prioritar al dreptului comunitar față de dreptul național de vreme ce, în mod eronat, a arătat că Directiva nr. 2004/17 nu ar exclude existența unor acte normative precum cel atacat, fără a preciza și argumenta în baza căror articole din Directivă ar fi posibil acest lucru, iar pe de altă parte, din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene depusă la dosar rezultă că nu sunt aplicabile dispozițiile din materia atribuirii contractelor de achiziție publică, în cazul afiliaților, dacă sunt îndeplinite două condiții, respectiv: autoritatea contractantă să exercite asupra entității distincte un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și entitatea distinctă desfășoară partea cea mai importantă a activității autorității contractante, condiții ce sunt îndeplinite în prezenta cauză, dar pe care prima instanță nu le-a analizat.

În mod contrar interpretării primei instanțe, Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene C-340/04 Carbotermo se impune a fi interpretată coroborat cu celelalte hotărâri ale Curții de Justiție a Uniunii Europene depuse la dosar, care permit instituirea unei interdicții legale în sarcina autorității naționale de reglementare și control de a solicita o procedură similară celei impuse în cazul încheierii de contracte cu societățile neafiliate. Rațiunea legiferării Directivei nr. 2004/17, transpusă prin art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost încredințarea directă a contractelor către societățile afiliate, ca excepție de la regula aplicării procedurilor de achiziție publică, astfel cum rezultă în mod explicit din preambulul noii Directive 2014/25/UE din 26 februarie 2014, care a abrogat Directiva 2004/17.

Consideră că atribuirea în mod direct a contractelor sectoriale de autoritățile contractante către societățile afiliate nu este de natură să denatureze concurența și nu afectează principiile aplicabile în domeniul achizițiilor publice.

Referitor la al treilea aspect vizând respectarea Legii nr. 24/2000 arată că prima instanță nu a analizat existența paralelismului legislativ, ci, în mod eronat, a apreciat că normele secundare adoptate de ANRE nu modifică art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ANRE având competență exclusivă în sfera de reglementare și control. Consideră că paralelismul legislativ rezultă din încălcarea prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ale Directivei 2004/17 și ale Legii nr. 24/2000, precum și a principiului general de drept ubi eadem ratio, eadem solutio esse debet. Mai arată că instanța de fond nu a motivat soluția în ceea ce privește paralelismul legislativ.

Recurenta-reclamantă consideră că dispozițiile contestate au fost emise cu nerespectarea dispozițiilor Legii nr. 24/2000, a art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 11 alin. (2) din Codul fiscal, respectiv a prevederilor art. 4 alin. (1) și (3), art. 77, art. 22 și art. 16 din Legea nr. 24/2000.

De asemenea, susține că a dovedit existența vătămării produse de dispozițiile nelegale contestate, însă instanța de fond nu a procedat la analizarea acestora. Precizează că prin neaplicarea art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 a suferit o vătămare a dreptului de a-și desfășura activitatea cu societățile afiliate prin achiziționarea de lucrări, bunuri și servicii cu aplicarea art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 și, de asemenea, va suferi pierderi financiare constând în costurile suplimentare generate de derularea procedurilor de achiziție publică pentru achiziționarea oricăror lucrări, servicii sau bunuri necesare pentru desfășurarea activității.

Intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca temeinică și legală. Arată că motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. nu sunt întemeiate, iar recurenta-reclamantă nu a adus niciun argument în susținerea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., intimata-pârâtă menționează că prima instanță a apreciat asupra dispozițiilor art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că prevederile art. 13 din Condițiile generale asociate licenței pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice de către operatorii economici concesionari ai serviciului de distribuție a energiei electrice instituie obligația titularului licenței de a achiziționa lucrări, bunuri sau servicii prin proceduri concurențiale, transparente și nediscriminatorii, conform prevederilor legale în vigoare, fără a face în mod expres trimitere la procedurile de achiziție publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Susține că dispozițiile art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se aplică pentru atribuirea contractului sectorial de către o autoritate contractantă unei întreprinderi afiliate acesteia, sens în care invocă dispozițiile art. 235 și 229 alin. (2) lit. b) din același act normativ.

De asemenea, intimata-pârâtă consideră că exceptarea de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 de către o autoritate contractantă pentru atribuirea contractelor sectoriale către o întreprindere afiliată acesteia, în baza prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, nu înseamnă că, în acest caz, atribuirea și încheierea contractelor sectoriale se realizează în mod arbitrar, fără nicio regulă, contravenind dispozițiilor Legii nr. 123/2012.

Dat fiind caracterul de serviciu public al distribuției energici electrice, astfel cum prevăd dispozițiile art. 441 din Legea nr. 123/2012, art. 65 alin. (5) din același act normativ dă posibilitatea concesionării acestui serviciu, ca excepție de la regula prevăzută la alin. (4), însă numai cu condiția respectării reglementărilor aplicabile emise de ANRE.

Prin urmare, consideră că Ordinul Președintelui ANRE nr. 73/2014 respectă legislația în vigoare și nu se poate admite interpretarea recurentei, în sensul că achiziționarea de lucrări, bunuri și/sau servicii aferente serviciului de distribuție a energiei electrice se poate realiza în mod arbitrar, fără stabilirea de reguli de către ANRE, ce deține atribuții specifice în domeniu.

Mai arată că, pornind de la o interpretare eronată a punctului 32 din Preambulul Directivei 2004/17/CE, recurenta adaugă la textul art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind în mod eronat că ar beneficia de dreptul de a atribui direct contractele sectoriale afiliaților săi, în condițiile în care excepțiile sunt de strictă interpretare și aplicare. În speță, excepția vizează eliminarea obligativității respectării regulilor, etapelor sau criteriilor impuse de O.U.G. nr. 34/2006, care ar fi trebuit parcurse de autoritatea contractantă și de către ofertanți pentru atribuirea contractului de achiziție publică, în lipsa excepției legale.

Susține că interpretarea atribuită de recurentă dispozițiilor art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 este contradictorie înțelesului real și corect al punctului 32 din Preambulul Directivei 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004, care explică soluțiile legislative pe care le-a adoptat legiuitorul european cu privire la procedurile de achiziție publică din diverse domenii, precizând că încheierea contractelor de servicii, de bunuri și de lucrări atribuite unei întreprinderi afiliate trebuie să se realizeze fără o denaturare a concurenței.

Intimata-pârâtă arată că, astfel cum a reținut și instanța de fond, jurisprudența Uniunii Europene nu permite interpretarea că se instituie o interdicție legală în sarcina autorității naționale de reglementare și control de a solicita o procedură transparentă și concurențială, în afara cadrului dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, în același sens fiind și Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene nr. C-340/04 Carbotermo, invocată chiar de către recurentă.

Cu privire la paralelismul legislativ instituit contrar celor prevăzute de Legea nr. 24/2000, arată că acesta nu există în cauză între O.U.G. nr. 34/2006 și actele normative de legislație primară și secundară din domeniul energiei electrice, ci actele administrative contestate sunt în concordanță cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 atât timp cât, prin ordinul contestat, se instituie obligația titularului licenței de a achiziționa lucrări, bunuri și/sau servicii prin proceduri concurențiale, transparente și nediscriminatorii. Astfel, nu poate fi vorba despre vătămare din moment ce recurenta urmărește prin anularea actelor contestate atribuirea unor contracte către afiliații săi, în mod netransparent și neconcurențial.

În ceea ce privește incidența principiului proporționalității judiciare invocă Hotărârea din 23 octombrie 1996, în Cauza Ankerl c/a Elveției, în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat că exigența egalității de arme, adică a unui just echilibru între părți, operează, de asemenea, în litigii opunând interesului public varii interese private; într-o asemenea situație, egalitatea de arme implică obligația de a oferi fiecărei părți o posibilitate rezonabilă de a-și prezenta cauza și probele, în condiții care să nu o plaseze într-o situație de net dezavantaj în raport cu adversarul ei.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a apărărilor formulate de intimată și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, față de următoarele considerente:

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Instanța de fond a respins acțiunea având obiectul anterior menționat reținând că raportul juridic litigios este asupra legalității art. 13 și art. 30 alin. (4) din Anexa I a Ordinului Președintelui ANRE nr. 73 din data de 6 august 2014 privind aprobarea Condițiilor generale asociate licențelor pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice, publicat în Monitorul Oficial al României și, subsecvent, asupra a două decizii individuale ale Președintelui ANRE, de obligare la modificarea unor licențe provizorii pentru prestarea serviciului de distribuție a energiei electrice.

Potrivit art. 13 din Ordinul Președintelui ANRE nr. 73/2014, achiziția lucrărilor, bunurilor și/sau serviciilor de la terțe persoane, inclusiv de la operatori economici afiliați, se face numai pe bază de contract, care se încheie prin proceduri concurențiale transparente și nediscriminatorii. Conform art. 30 alin. (4) din același ordin, transferul prin cesiune a obligației prevăzute la alin. (1) către terți se poate face numai pe bază de contract încheiat cu un partener contractual selectat, în toate cazurile, prin procedura licitației publice. Curtea a considerat că utilizarea unor "proceduri concurențiale transparente și nediscriminatorii" și selectarea partenerului contractual "pe bază de licitație publică" sunt prevederi legale.

Motivele reclamantei cu privire la incidența unică a prevederilor art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, pe ideea dreptului de încredințare directă către afiliații săi și excluderea aplicării art. 13 și art. 30 alin. (4) din Ordinul nr. 73/2014, sunt nefondate. Art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 exclude aplicarea procedurii achizițiilor publice cu privire la contractele sectoriale de către autoritatea contractantă către o întreprindere afiliată. În accepțiunea instanței, art. 246 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 nu exclude existența unor norme emise de către autoritatea de control și reglementare în domeniul respectiv (ANRE) dacă acestea nu trimit sau nu impun procedura O.U.G. nr. 34/2006. O autoritate națională de control și reglementare poate avea norme proprii prin care încurajează "proceduri concurențiale transparente și nediscriminatorii" și selectarea partenerului contractual "pe bază de licitație publică", deoarece procedura încredințării directe, așa cum o practică reclamanta, poate conduce la abuzuri, atâta timp cât nu există o concurență transparentă și nediscriminatorie. Iar încredințarea directă, neconcurențială, poate avea ca efect o creștere a prețurilor de achiziție și a costurilor, în dauna consumatorilor finali, casnici sau industriali, care trebuie să achite servicii ce includ inclusiv o proporție a costurilor suportate de A.. În plus, art. 13 nu face trimitere la necesitatea respectării O.U.G. nr. 34/2006, ci la derularea procedurilor de o manieră concurențială. Pe cale de consecință, articolele atacate permit existența unor acte normative emise de autoritatea de reglementare pentru a se asigura respectarea unei proceduri concurențiale. În cauză, derogarea solicitată de reclamantă este nejustificată.

Motivele reclamantei cu privire la incidența art. 23 din Directiva 2004/17 și a jurisprudenței europene, în sensul dreptului de a atribui în mod direct contracte către afiliații săi sunt, de asemenea, nefondate. Art. 23 din Directiva 2004/17 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale statuează o derogare de la aplicarea regulilor achizițiilor publice și permite, per a contrario, în favoarea autorității contractante, dreptul de a atribui direct contracte către afiliați. Afiliații, în sensul Directivei, sunt orice întreprindere asupra căreia entitatea contractantă exercită direct sau indirect o influență dominantă. Directiva nu exclude totuși existența unor acte normative precum cel atacat, emise de autoritatea națională de reglementare și control, prin care să se impună un standard minim de concurență în atribuirea contractului. Reclamanta nu este transparentă asupra motivelor economice, legate de costurile finale, pentru care refuză categoric "maniera concurențială" de atribuire a contractelor către afiliați, așa cum este stipulată de ANRE. Nici jurisprudența comunitară expusă de reclamantă nu permite interpretarea că se instituie o interdicție legală în sarcina autorității naționale de reglementare și control de a solicita o procedură transparentă și concurențială, în afara cadrului dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006. De altfel, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Hotărârea C-340/04 Carbotermo, nu folosește un limbaj categoric, în sensul unei interdicții adresate autorității de reglementare, ci exprimă chiar o ezitare în a permite atribuirea directă pentru cazul respectiv:

"în aceste limite, pare justificat… în acest caz, nu mai are nici un raison d’etre…".

Argumentele reclamantei din perspectiva Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative și paralelismul legislativ sunt nefondate. Maniera concurențială stipulată de ANRE nu modifică art. 246 al O.U.G. nr. 34/2006, ci demonstrează competența exclusivă a pârâtei în sfera de reglementare și control. A nega dreptul pârâtei de a institui reguli care impun un standard concurențial și de transparență înseamnă a interzice autorității naționale să-și exercite atribuțiile esențiale. ANRE este autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanțată integral din venituri proprii, independentă decizional, organizatoric și funcțional, având ca obiect de activitate elaborarea, aprobarea și monitorizarea aplicării reglementărilor obligatorii la nivel național necesare funcționării sectorului și pieței energiei electrice, termice și a gazelor naturale în condiții de eficiență, concurență, transparență și protecție a consumatorilor.

Primul motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta susținând că sentința cuprinde motive contradictorii și străine de natura cauzei. În dezvoltarea acestui motiv de casare se arată că:

"motivele care impuneau a fi reținută incidența art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost înlăturate de prima instanță fără nicio motivare, deși aceasta era obligată să argumenteze care au fost temeiurile pentru care aceste motive nu au fost luate în considerare".

Făcând referire la considerente străine de natura cauzei, recurenta citează afirmațiile primei instanțe cu privire la faptul că procedura încredințării directe a contractelor către afiliați ar putea conduce la abuzuri și ar putea avea ca efect o creștere a prețurilor și a costurilor, în dauna consumatorilor finali, afirmații pe care le califică drept o simplă speculație, în contextul în care obiectul cauzei nu-l reprezintă contestarea creșterii/descreșterii costurilor și a prețurilor de achiziție, iar prima instanță nu a solicitat efectuarea unei expertize de specialitate în acest sens.

Recurenta reiterează în cererea de recurs argumentele pe care își întemeiază susținerea că sunt incidente în prezentul litigiu disp. art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 și arată că "în analiza primei instanțe nu au fost avute în vedere nici disp. art. 11 alin. (2) din Codul fiscal care se aplică în raporturile dintre operatorii economici și afiliați".

Totodată, opinează în sensul că nu sunt aplicabile dispozițiile din materia atribuirii contractelor de achiziție publică, în cazul afiliaților, dacă sunt îndeplinite două condiții, respectiv: autoritatea contractantă să exercite asupra entității distincte un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii și entitatea distinctă desfășoară partea cea mai importantă a activității autorității contractante, condiții ce sunt îndeplinite în prezenta cauză, dar pe care prima instanță nu le-a analizat.

În ceea ce privește modul în care instanța de fond a înțeles să motiveze soluția pronunțată, menționează că "aceasta nu a analizat existența paralelismului legislativ ci, în mod eronat, a apreciat că normele secundare adoptate de ANRE nu modifică art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ANRE având competență exclusivă în sfera de reglementare și control". Consideră recurenta că paralelismul legislativ rezultă din încălcarea prevederilor art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, ale Directivei 2004/17 și ale Legii nr. 24/2000, precum și a principiului general de drept ubi eadem ratio, eadem solutio esse debet."

Instanța de control judiciar constată că în cererea de chemare în judecată și în cele două cereri modificatoare, reclamanta a invocat o serie de argumente în sprijinul nelegalității actelor administrative atacate, pe care le reiterează și în cererea de recurs, dar instanța de fond nu a procedat la o analiză punctuală a acestora și nu a răspuns tuturor motivelor de fapt și de drept invocate.

În ceea ce privește incidența disp. art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006, a art. 23 din Directiva 2004/17 și a jurisprudenței europene, precum și existența paralelismului legislativ, prima instanță și-a fundamentat respingerea acestor argumente ale reclamantei pe considerentul competenței exclusive a pârâtei de a institui reguli care impun un standard concurențial și de transparență în domeniul în care activează și reclamanta. A nega dreptul pârâtei de a institui asemenea reguli înseamnă, în opinia primei instanțe, a interzice autorității naționale să-și exercite atribuțiile esențiale. ANRE este autoritate administrativă autonomă (...), o autoritate națională de control și reglementare care poate avea norme proprii prin care încurajează "proceduri concurențiale transparente și nediscriminatorii" și selectarea partenerului contractual "pe bază de licitație publică" (...).

Cu privire la incidența disp. art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006 reclamanta a invocat, pe de o parte, lipsa de competență a ANRE de a emite norme la nivelul legislației secundare privind atribuirea contractelor de achiziție publică, aspect care rezultă, în opinia sa, din disp. art. 5 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 33/2007 și art. 7, art. 71 din Legea nr. 123/2012, iar, pe de altă parte, aplicabilitatea acestui text de lege prin prisma calității sale de concesionar al serviciului public de distribuție a energiei electrice, sens în care a făcut trimitere la disp. art. 8 lit. e), art. 3 lit. k), art. 229 alin. (2). art. 235 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și la dispozițiile Ordinului ANRMAP nr. 553/2011 care clarifică noțiunea de contract sectorial definită la art. 229 alin. (2). din O.U.G. nr. 34/2006.

Așa cum s-a arătat, prima instanță concluzionează în sensul competenței intimatei pârâte de a emite reglementări în sfera sa de reglementare și control, dar nu analizează prevederile legale în raport cu care reclamanta apreciază că nu poate fi reținută o asemenea competență, astfel încât nu se poate considera că instanța a prezentat argumentele pe care își întemeiază concluzia enunțată.

De asemenea, prima instanță nu examinează susținerea reclamantei vizând incidența art. 11 alin. (2) din Codul fiscal care reglementează obligația autorității contractante de a aplica prețuri de piață care să asigure nivelul competitiv necesar și suficient pentru achizițiile de la afiliați, susținere care se referă la încălcarea de către ANRE a unei dispoziții cu forță juridică superioară.

Sub aspectul incidenței art. 23 din Directiva 2004/17 reclamanta a făcut trimitere, în cea de-a doua cerere modificatoare, la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene din care rezultă, în aprecierea sa, că nu sunt aplicabile dispozițiile din materia atribuirii contractelor de achiziție publică, în cazul afiliaților, dacă sunt îndeplinite cele două condiții menționate și în cererea de recurs. Instanța de fond nu a procedat însă la analizarea acestor condiții pentru a verifica temeinicia acestui argument invocat de reclamantă, prin raportare la hotărârile Curții de Justiție a Uniunii Europene depuse la dosar.

În ceea ce privește motivul de nulitate a actului administrativ atacat constând în existența paralelismului legislativ, Înalta Curte reține că reclamanta a invocat în susținerea acestuia încălcarea următoarelor dispoziții ale Legii 24/2000: art. 4 alin. (1) și (3), art. 77, art. 22, art. 16, dar instanța de fond nu a analizat dacă aceste prevederi legale au fost respectate la emiterea ordinului a cărui anulare se solicită, ci s-a limitat la a concluziona că argumentele reclamantei din perspectiva Legii nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative și paralelismul legislativ sunt nefondate. Maniera concurențială stipulată de ANRE nu modifică art. 246 al O.U.G. nr. 34/2006, ci demonstrează competența exclusivă a pârâtei în sfera de reglementare și control.

De altfel, afirmarea existenței acestei competențe reprezintă argumentul pe care s-a întemeiat soluția recurată, fără a se răspunde în mod efectiv la motivele pentru care reclamanta consideră că nu poate fi vorba despre competența ANRE de a reglementa la nivelul legislației secundare în materia atribuirii contractelor de achiziție publică și de a înlătura de la aplicare excepția reglementată de art. 246 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit disp. art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească va cuprinde, printre altele, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

În mod necesar, o hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro și contra care au format, în fapt și în drept, convingerea instanței cu privire la soluția pronunțată, argumente care trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susținerile și apărările părților și la probatoriul administrat în litigiu, iar, pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății, în caz contrar fiind lipsită de suport probator și legal și pronunțată cu nerespectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Motivarea reprezintă un element esențial al unei hotărâri judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanța superioară a atribuțiilor de control judiciar (în speță, de legalitate a hotărârii). De altfel, obligativitatea motivării hotărârilor judecătorești constituie o condiție a procesului echitabil, exigență a art. 21 alin. (3) din Constituția României și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.

Orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul, în mod evident, să prezinte judecătorului observațiile și argumentele sale și să pretindă organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv. Dreptul la un proces echitabil nu poate fi considerat efectiv decât dacă observațiile părților sunt corect examinate de către instanță care are, în mod necesar, obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor de probă și al argumentelor invocate de părți, cel puțin pentru a le aprecia pertinența, astfel că nemotivarea unei hotărâri judecătorești, total sau parțial, echivalează practic cu soluționarea procesului fără a intra în fondul acțiunii, de natură, prin urmare, să justifice casarea cu trimitere spre rejudecare.

În mod evident, prin omisiunea instanței de fond de a examina și cerceta, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, în integralitate, motivele de fapt și de drept invocate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată și prin cele două cereri modificatoare, motive ce necesitau un răspuns specific și explicit, au fost nesocotite dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. și a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, Înalta Curte fiind astfel în imposibilitatea de a exercita în mod corespunzător atribuțiile de control judiciar.

În aceste condiții, vătămarea procesuală cauzată reclamantei nu poate fi înlăturată altfel decât prin casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță de fond, pentru a se asigura părților accesul la dublul grad de jurisdicție, ca garanție a legalității și temeiniciei hotărârii judecătorești ce va fi dată în cauză.

În consecință, se constată incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. care vizează situația în care, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității.

Acest motiv de casare are în vedere neregularități procedurale, altele decât cele prevăzute la alin. (1) - (4), precum și nerespectarea unor principii fundamentale care guvernează desfășurarea procesului civil, în speță, principiul dreptului la apărare și principiul dreptului la un proces echitabil.

În raport cu aceste argumente, Înalta Curte constată că nu se mai impune analizarea celorlalte critici ale recurentei, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., acestea urmând să fie analizate cu ocazia rejudecării de către instanța de fond.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de D. SA împotriva Sentinței nr. 1201 din 08 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de D. SA împotriva Sentinței nr. 1201 din 08 aprilie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 15 mai 2019.

GGC - OB