ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1486/2021

Ședința publică din data de 11 martie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei nr. 49/11.01.2018 privind soluționarea plângerii prealabile formulate împotriva Deciziei nr. 1441/12.10.2017, și anularea în tot a Deciziei nr. 1441/12.10.2017, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 178 din 19 decembrie 2018, Curtea a admis acțiunea reclamantului, a anulat Decizie nr. 1441/12.10.2017 și Decizia nr. 49/11.01.2018 emisă de pârâtă, luând act de faptul că nu se solicită cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 3, pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii recurate și, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3, trimiterea cauzei spre competentă soluționare pe fond la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sau, în situația în care se va respinge acest motiv de recurs, modificarea în tot a hotărârii recurate, rejudecarea cauzei și, pe fond, respingerea în tot a acțiunii introductive formulate de reclamant, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac exercitate pârâta - recurentă a susținut următoarele:

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. se susține că în mod eronat instanța de fond a soluționat cauza cu încălcarea competenței altei instanțe, în speță Curtea de Apel București.

Prin dispozițiile art. 270 din Legea nr. 126/2018, norme speciale și derogatorii de la Legea nr. 554/2004, s-a stabilit că orice decizie luată în temeiul dispozițiilor prevăzute la art. 252 alin. (1) poate fi atacată în termen de 30 de zile de la data comunicării la Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal.

În privința motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 recurenta a adus mai multe critici hotărârii instanței de fond.

În mod eronat s-a reținut prin hotărârea atactă că decizia care a făcut obiectul controlului de legalitate nnu este motivată în drept întrucât nu sunt menționate normele procedurale prin care se stabilesc și se constată contravențiile reținute în sarcina reclamantului, întrucât actele normative în temeiul cărora au fost stabilite și constatate contrvențiile săvârșite se regăsesc în cuprinsul actului contestat. Este vorba de dispozițiile Legii nr. 297/204 privind piața de capital și O.U.G. nr. 93/2012 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității de Suprveghere Financiară, care se completează cu dispozițiile Regulamantului nr. 1/2016 privind activitatea de control periodic și inopinat desfășurată de de către ASF.

De asemena, în preambului deciziei a cărei revocare se solicită sunt evidențiate în mod punctual, pentru fiecare din cele cinci fapte reținute în sarcina reclamantului, prevederile legale incidente din Regulamantul C.N.V.M nr. 32/2006 privind serviciile de investiții financiare, din Legea nr. 297/2004 și din Regulamantul nr. 32/2006 privind serviciiler de investiții financiare, aprobat prin Ordinul Comisiei Naționale a Valorilor Imobiliare nr. 121/2006.

Este eronată și constatarea instanței de fond referitoare la faptul că decizia contestată nu cuprinde elementele obligatorii prevăzute de lege. În acest sens recurenta susține că decizia de sancționare cuprinde datele de identificare ale contrvenientului și descrierea faptelor constatate și a împrejurărilor în care au fost săvârșite, cu indentificarea pentru fiecare faptă a temeiului legal. Datorită caracterului public al actelor de sancționare, pentru protejarea terților implicați în operațiunile obiect al constatărilor, autoritatea emitentă nu a prezentat și datele de identificare ale acestora. Obiecțiunile reclamantului nu pot fi reținute, în opinia recurente, întrucât acesta a avut cunoștință totală despre operațiunile verificate, clienții pentru care a realizat operațiunile și împrejurările concrete și de toate concluziile aferente controlului efectuat în legătură cu persoana sa, prin comunicarea procesului-verbal de control, aspecte care rezultă și din plângerea prealabilăa a cestuia, care specifică foarte exact în cuprinsul acesteia numele clienților și alte date referiotare la operațiuni, astfel încât se demonstrează caracterul totoal neîntemeiat al acestei susțineri.

Constatările conform cărora decizia contestată nu respectă procedura de efectuare a controlului prevăzută de art. 21

2

alin. (8) din O.U.G. nr. 93/2012 și Regulamantul nr. 11/2016 privind activitatea de control periodic și inopinant desfășurat de către ASF sunt de asemenea nefondate. Derularea acțiunii de control nu prevede în mod obligatoriu întâlniri cu toate persoanele angajate/aflate în relații cu entitatea controlată și nici prezentarea de concluzii preliminare acestora. În cadrul acțiunii de control, entitatea este obligatoriu să foie reprezentată de către reprezentanții legali și nu de întreg personalul. Faptele reținute în sarcina reclamantalului au rezultat din analiza convorbirilor telefonice care au fost furnizate echipei de control ulterior controlului la sediul entității.

Actitivatea de control s-a încheiat odată cu prezentarea rezultatelor finale în cadrul Consiliului ASF și adoptarea eventualelor măsuri, iar reclamantul a fost înștiințat de către societatea controlată cu privire la faptele reținute în sarcina sa, având posibilaltea de a face obiecțiuni împotriva acestor constatări, drept de care de altfel a uzat. Rezultatele controlului care-l privesc pe reclamant sunt cele comunicate acestuia și reținute ca atare în decizia de sancționare a acestuia. Celelalte rezultate ale controlului au fost comunicate entității, așa cum prevede Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016. Decizia de sancționare a reclamantului nu cuprinde și hotărârea Consiliului ASF în baza căruia s-a dispus emiterea acestui act individual, întrucât acesastă hotărâre nu este cuprinsă într-un act distinct, acesta reprezentând manifestarea de voință a Consiliului ASF, urmare a exprimării voturilor memebrilor, în cadrul ședinței în care s-a decis emiterea deciziei contestate, conform procedurilor interne instituționale.

Nu sunt fondate nici argumentele instanței de fond conform cu care fapta prevăzută la pct. 5 din Decizia contestată nu este prevăzută de lege, contravenția respectivă fiind reglementată.

În final se susține și caracterul temeinic la actului administrativ contestat în cauză.

În acest sens se arată că numiții B. și C. sunt clienții D., iar nu clienții personali ai reclamantului, activitatea acestuia fiind verificată în contextului controlului la această entitate. În cadrul procesului-verbal de control se menționează faptul că acești clienți sunt ai reclamantului, în sensul că acesta menținea din partea societății relația cu clienții în ceea ce privește realizarea tranzacțiilor și celorlalte operațiuni pentru derularea contractului.

Prin precizările referitoare la lipsa responsabilității agentului delegat pentru faptele săvârșite, menționat și în preambulul plângerii prealabile, reclamantul încearcă să mute responsabilitatea personală în sarcina exclusivă a societății. Articolul din cadrul Legii nr. 297/2004 invocat de reclamant este abrogat, definiția agentului delegat fiind înlocuită prin Regulamentul ASF nr. 8/2015. Conform prevederilor art. 13 alin. (2) din acest act normativ D. care utilizează agenți delegați este pe deplin și în mod necondiționat răspunzătoare de orice acțiune sau omisiune a agentului delegat care acționează în numele respective D..

În continuare recurenta identifică și descrie faptele imputate reclamantului prin decizia contestată.

1.4. Apărările formulate în cauză

Reclamantul intimat nu a formulat întâmpinare.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul pârâtei este fondat potrivit considerentelor care vor fi expuse în continuare:

Criticile recurentei care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 sunt nefondate. Incidența accestui motiv de nelegalitate al hotărârii recurate este condiționat, așa cum rezultă din parcurgerea textului legal, de invocarea excepției de necompetență în condițiile legii.

În această privință, se impune a fi subliniat că recurenta se prevalează de competența teritorială exclusivă a Curții de Apel București, competență care în accepțiunea legii este o competență de ordine publică.

Potrivit art. 130 alin. (2) C. proc. civ. "necompetența materială și teritorială de ordine publică trebuie invocată de părți ori de către judecător la primul termen de judecată la care părțile sunt legal citate în fața primei instanțe și pot pune concluzii."

Instanța de fond și-a verificat competența la termenul de judecată din data de 14.09.2018, în conformitate cu dispozițiile art. 131 C. proc. civ., reținând spre soluționare cauza, iar intimata a invocat excepția de necompetență teritorială prin note scrise depuse după dezbateri, astfel încât se poate concluziona că necompetența nu a fost invocată în condițiile legii, așa încât motivul de casare cu acest obiect nu poate fi reținut.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu a fost invocat în mod efectiv, temeiul juridic al acestuia fiind menționat din eroare în cererea de recurs, considerentele acestuia nefăcând nici o referire la nemotivarea hotărârii instanței de fond, despre care nu se poate afirma că nu ar răspunde exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

În ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. instanța de control judiciar reține că hotărârea instanței de fond este dată cu intepretarea și aplicarea eronată a normelor de drept matrial aplicabile, criticile recurentei fiind în consecință întemeiate.

Sub acest aspect este de menționat că instanța de fond a fost învestită cu controlul de legalitate al Deciziei nr. 1441/12.10.2017 emisă de ASF prin care reclamantul a fost sancționat cu amendă de 30.000 RON, retragerea autorizației de agent delegat și interzicerea pentru o perioadă de 2 ani a dreptului de a ocupa o funcție, de a desfășura o activitate sau de a presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condițiile Legii nr. 297/2004, pentru săvârșirea a cinci contravenții prevăzute de Legea nr. 297/2004.

La baza acestei decizii au stat constatările menționate de reprezentații pârâtei în procesul-verbal de control încheiat urmare a derulării acestei operațiuni la D. S.A. în perioada 13.03.2017-07.04.2017.

Contrar aserțiunilor instanței de fond, care a validat criticile de nelegalitate formulate de reclamant, instanța de control judiciar reține că faptele reținute în sarcina acestuia sunt suficient descrise, apte de a oferi reclamantului posibilitatea formulării de apărări iar instanței de contencios administrativ de a efectua un control de legalitate complet.

Astfel s-a reținut atât prin decizia atacată cât și prin procesul-verbal de control că reclamantul, în calitate de agent delegat al D. S.A., a efectuat activități pe contul unui client în condiții de administrare discreționară, fără ca societatea să aibă un contract încheiat cu clientul în acest sens, a realizat operațiuni de tranzacționare pe contul unui client fără a exista ordine de tranzacționare (scrise sau sub orice formă) din partea clientului, nefiind completate formulare de ordin, a realizat tranzacții în mod excesiv, în defavoarea clientului, cu scopul de a genera comision pentru S.S.I.F., a informat, în unele cazuri, un client al societății în mod exagerat, cu privire la instrumente financiare (opțiuni pe piețe externe) în vederea determinării clientului să deruleze tranzacții având ca obiect respectivul instrument financiar și că s-a implicat în operațiuni de tranzacționare pe contul unui client.

Aceste operațiuni au fost derulate în perioada 14.10.2014-22.10.2014, fiind vorba de cele efectuate în contul doamnelor B. și C., clienți a D. S.A. constituie contravenții fiind încadrate corect din punct de vedere juridic de autoritatea de control.

Aspectele relevate au fost invocate și reținute de instanța de fond numai din perspectiva încălcării dreptului la apărare al reclamantului, care astfel a fost pus, în opinia judecătorului fondului, în imposibilitatea de a formula critici concrete și de a-și organiza o apărare adecvată.

Însă este de observat, că reclamantul a formulat obiecțiuni la constatările din procesul-verbal de control, în aspectele care-l priveau, și care i-a fost comunicat în condițiile art. 20 alin. (4) din Regulamentul nr. 11/2016 al ASF, precum și plângere prealabilă prin care a solicitat revocarea deciziei de sancționare nr. 1441/12.10.2017 a cărei legalitate face obiectul prezentei cauze. Din analiza conținutului acestor apărări rezultă că reclamantul avea cunoștință de toate circumstanțele faptelor care i se impută prin cele două acte, astfel că nu se poate prevala de încălcarea dreptului său la apărare în componenta sa a aducerii la cunoștință a acuzației. De altfel, contrar celor reținute de instanța de fond, Legea nr. 554/2004 nu are ca obiect protecția împotriva vătămărilor potențiale ale unor drepturi subiective sau interese legitime ale unor persoane, ci a unor vătămări efective, care constituie condiția sine qua non a antrenării răspunderii administrative.

Din perspectiva existenței contravențiilor reținute în sarcina reclamantului prin actul administrativ dedus controlului de legalitate în prezenta cauză este de subliniat că acesta sancționează contravenții continue, fapte care au fost săvârșite în mod repetat în perioada 14.10.2014-22.10.2014, interval care este suficient a fi menționat pentru circumstanțierea din punct de vedere temporal a acestora, nefiind necesar, pentru legala întocmire a actului constatator, a fi identificat fiecare act material și a momentului săvârșirii lui.

Este nereală aserțiunea instanței de fond referitoare la împrejurarea că fapta descrisă la punctul 5 nu există, întrucât este evident și necontestat că reclamantul s-a implicat în operațiuni de tranzacționare pe contul unui client, faptă interzisă prin prevederile art. 20 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările și completările ulterioare, prevederi preluate de art. 14 din Regulamentul A.S.F. nr. 8/2015, aspect reținut de altfel de instanța de fond.

Ceea ce se poate afirma în legătură cu această faptă, având în vedere că prevederile art. 272 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 au fost completate cu punctul 6 prin Legea 10/08.01.2015, e că nu era incriminată la momentul săvârșirii ei ca o contravenție. Însă, la o analiză mai atentă a ansamblului normei prevăzută de art. 272 din Legea nr. 297/2004 fapta reclamantului în perioada săvârșirii ei, prin acte materilae repetate, era considerată de legiuitor contravenție la pct. 2 din norma menționată, unde este sancționată nerespectarea regulilor prudențiale prevăzute la art. 23 alin. (1), respectiv a obligației de respectare de către intermediarii și agenții pentru servicii și activități de investiții a regulilor de conduită emise de C.N.V.M., precum și regulile emise de piețele reglementate pe care aceștia tranzacționează.

Prin urmare, fapta reclamantului constituie și contravenție, eroarea organului instrumentator asupra încadrării juridice a faptei nefiind de natură a împieta asupra legalității actului administrativ sancționator, din acest punct de vedere.

Referitor la fapta prevăzută la pct. 1 conform căreia "activitatea pe contul unui client a fost realizată de dl A., agent delegat al D. S.A., în anumite situații, în condiții de administrare discreționară, fără ca societatea să aibă un contract încheiat cu clientul în acest sens" este suficient a se reține din perspectiva circumstanțierii ei că societatea al cărei agent era reclamantul nu avea încheiat un contract cu clienții menționați anterior în acest sens, iar reclamantul n-a făcut dovada că a obținut consimțământul clientului pentru fiecare tranzacție sau grup de tranzacții în parte, ceea ce în cauză nu s-a contestat iar reclamantul nu a făcut dovada contrară.

În egală măsură, realizarea de operațiuni de tranzacționare în condițiile inexistenței consimțământului clientului concretizată în lipsa ordinelor de tranzacționare constituie o contravenție distinctă, cu un conținut parțial distinct de cel anterior, dovedită și reținută ca atare în sarcina reclamantului.

Sintetizând, reclamantul în calitate de agent de investiții, era obligat a acționa discreționar cu portofoliul clienților săi numai în condițiile în care societatea de investiții în cadrul și în numele căreia își desfășura activitatea, deținea un contract cu respectivii clienți. În caz contrar, acesta nu avea o asemenea libertate de acțiune, fiind obligat ca pentru fiecare tranzacție sau grup de tranzacții să obțină consimțământul clientului concretizat într-un ordin de tranzacționare. Lipsa acestora constituie din punct de vedere probator fapte negative și tocmai în acest scop au fost depuse convorbirile telefonice pentru a se evidenția că nu a existat vreo manifestare de voință a clienților în acest sens, iar reclamantul nu a fost în măsură a produce alte mijloace de probă care să justifice conduita sa profesională în legătură cu clienții respectivi.

Din această perspectivă nu sunt fondate nici aserțiunile instanței de fond relative realizarea de tranzacții în mod excesiv, întrucât caracterul lor nefondat a fost reținut tot în considerarea faptului că reclamantul nu ar fi efectuat operațiuni în condiții de administrare discreționară, ceea ce este nereal, așa cum s-a reținut mai sus.

Inexistența obiecțiunilor din partea clienților nu este de natură a atenua sau înlătura răspunderea contravențională a reclamantului, acesta fiind obligat a respecta regulile prudențiale prevăzute de legiuitor la Capitolul IV din Legea nr. 297/2004 și din actele normative subsecvente, indiferent de poziția clienților săi în legătură cu această conduită.

Prin urmare, Decizia nr. 1441/12.10.2017 și Decizia nr. 49/11.01.2018 au fost legal emise, astfel că hotărârea instanței de fond care le-a invalidat este dată cu interpretarea și aplicarea eronată a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 488 alin. (1) pct. 8 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul declarat de pârâta pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței nr. 178 din 19 decembrie 2018 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și rejudecând cauza va respinge acțiunea formulată de reclamantul A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinței nr. 178 din 19 decembrie 2018 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantului A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 11 martie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.