ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1124/2021

Ședința publică din data de 25 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată inițial la Tribunalului Cluj și ulterior pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca urmare a declinării competenței de soluționare a cauzei în favoarea acestei instanțe, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Serviciul de Imigrări al Județului Cluj, anularea Adresei de respingere a cererilor de emitere a Avizelor de angajare nr. x și obligarea pârâtului să emită avize de angajare pentru lucrătorii străini cuprinși în cererile cu aceleași numere.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 66 din 17 iunie 2020, a admis acțiunea formulată de reclamantă și, în consecință, a anulat adresa nr. x/28.11.2019 emisă de pârât.

Totodată, a obligat pârâtul la emiterea avizului de angajare pentru lucrătorii străini cuprinși în cererile nr. x, din data de 31.10.2019 și la plata sumei de 50 RON, către reclamantă, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Serviciul de Imigrări al Județului Cluj, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate, iar în rejudecare să se dispună respingerea acțiunii formulate de reclamantă ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac exercitate recurentul pârât a susținut următoarele:

Instanța de fond a nesocotit prevederile imperative ale O.G. nr. 25/2014 și ale Legii nr. 76/2002.

Se susține că instanța de fond a apreciat în mod eronat că societatea reclamantă a respectat procedura prevăzută de art. 7 și 8 din O.G. nr. 25/2014, în condițiile în care nu a fost respectată această procedură, prin parcurgerea etapelor stabilite de legiuitor în ordinea lor cronologică.

Această ordine imperativă, contrar considerațiilor instanței de fond, rezultă din prevederile legale invocate.

Astfel, potrivit art. 10 alin. (1) din Legea nr. 76/2002 "Angajatorii au obligația să comunice agențiilor pentru ocuparea forței de muncă județene, respectiv a municipiului București, denumite în continuare agenții pentru ocuparea forței de muncă, în căror rază își au sediul, respectiv domiciliul, toate locurile de muncă vacante, în termen de 5 zile lucrătoare de la vacantarea acestora".

Sintagma de locuri de muncă vacante este explicată de normele metodologice de aplicare a respectivei legi.

Acesta este primul demers la care angajatorii sunt obligați prin lege. Adeverința eliberată de agenția pentru ocuparea forței de muncă, prevăzută la art. 8 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 25/2014, se eliberează ulterior îndeplinirii acestei obligații legale, constituie în mod logic primul pas în ordine cronologică în cadrul diligențelor prevăzute de art. 7 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 și se raportează, așa cum prevede legea specială, la data vacantării locurilor de muncă.

Din economia art. 7 din O.G. nr. 25/2014 rezultă că ordinea datării actelor necesare pentru eliberarea avizului de muncă pentru cetățeni este:

- adeverința eliberată de agenția pentru ocuparea forței de muncă;

- publicarea anunțului cu locul de muncă vacant;

- procesul-verbal întocmit de angajator cu ocazia efectuării selecției.

În concluzie, procedând în maniera sancționată, societatea reclamantă a încălcat o normă imperativă, unicul tratament administrativ posibil fiind refuzul cererilor, iar instanța de judecată ar fi trebuit să nu permită osmoza judiciară de care a dat dovadă prin admiterea acestei acțiuni civile.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat în principal anularea recursului, iar în subsidiar respingerea lui ca nefondat.

În dezvoltarea poziției sale procesuale intimata a susținut următoarele:

Referitor la excepția nulității recursului se arată că cererea cu acest obiect nu privește nici un motiv de recurs din cele enumerate expres la art. 488 și nici nu se poate deduce, din cererea insuficient motivată, pe care din cele 8 motive de casare se întemeiază.

Recurenta a depus o serie de articole, unele invocate în faza de fond, altele fiind noi și străine de procesul pendinte, însă nu a motivat în drept recursul sub niciun aspect, iar din cererea de recurs nu se poate deduce motivul dorit, nefiind deloc motivată, argumentând doar faptul că hotărârea a nesocotit prevederile legale imperative ale legilor speciale incidente în cauză, motiv care nu există în cele menționate expres de legiuitor.

Prin simplul fapt că recurenta apreciază că trebuia să se țină seama de o altă normă, deși toate argumentele au fost dezbătute în sentința nr. 66/17.06.2020, nu naște o argumentare corespunzătoare a recursului, în temeiul art. 489 C. proc. civ.

Pe fondul cererii de recurs se solicită respingerea apărărilor recurentei ca fiind neîntemeiate, întrucât în cuprinsul cererii de cheamre în judecată s-a motivat corespunzător abuzul recurentei de a nu elibera avizele pentru motivul nerespectării unor prevederi legale inexistente de către subsemnata-intimată, pe care recurenta le apreciază ca fiind obligatorii, imperative în mod unilateral.

Instanța de fond a apreciat în mod corect că cerințele prevăzute de O.G. nr. 25/2014 (art. 7 și 8) cu privire la angajarea cetățenilor străini au fost respectate, că nu există nici o prevedere legală care să oblige la o respectare a unor proceduri cu titlu prealabil și că ordinea impusă intempestiv de recurenta nu rezultă din prevederile legale invocate.

Contrar susținerilor recurentei, reclamanta pretinde că a respectat întocmai măsurile imperative prevăzute la art. 7 și 8 din O.G. nr. 24/2014, mai exact ceea ce legea cerea pentru procedura de înregistrare.

Refuzul din partea Serviciului pentru Imigrări al Județului Cluj reprezintă tocmai abuzul care a dorit să fie protejat prin această oportunitate a statului, nefiind vorba de incidența unei norme ambigue, care lasă loc de interpretări.

Problematica observată este de asemenea fixarea de către B. a unei ordini în procesul de selecție a unui angajat pe post, adăugând la lege.

Consideră că adăugarea la lege după bunul plac al autorității publice încalcă dreptul la previzibilitatea legislației în vigoare.

Pentru aceste considerente este evident că raționamentul B. este greșit, adăugând la lege, iar procedura de selecție a fost îndeplinită corespunzător cu respectarea principiului priorității angajaților de naționalitate română.

Prin inserarea unui nou cadru de drept (lucru inadmisibil în cererea de recurs, firește) se încalcă principiul previzibilității, iar normele aduse în completare de către recurentă (Legea nr. 24/2000, art. 38), deși sunt lipsite de fundament în speța, încalcă și principiile de bază ale recursului.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare, se constată că este neîntemeiată, având în vedere că susținerile pârâtului pot fi încadrate în motivul de casare invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta se prevalează de intepretarea eronată a art. 7 și 8 din O.G. nr. 24/2014 efectuată de instanța de fond, care a apreciat ca îndeplinite formalitățile legale pentru obținerea avizului în vederea angajării de cetățeni străini, nefiind necesară ca intrumentarea lor să fie făcută într-o ordine prestabilită legal, în condițiile în care în opinia recurentei din economia normelor invocate rezultă că formalitățile impuse de legiutor trebuie efectuate într-o ordine cronologică, care nu a fost respectată de reclamantă.

Prin urmare, excepția nulității recursului este nefondată, urmând a fi respinsă în consecință.

2.2. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtului este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a învestit instanța de fond cu analiza de legalitate a refuzului pretins nejustificat de emitere a avizului de muncă pentru cetățenii străini, concretizat în adresa nr. x emisă de pârâtul Serviciu pentru Imigrări al Județului Cluj.

La baza refuzului avizării de către pârât a stat considerentul că nu a fost respectată astfel procedura de selecție așa cum rezultă din prevederile art. 4, 7, 8 și art. 24 alin. (3) și (5) din O.G. nr. 25/2014, întrucât în fapt, anunțurile date în ziar.publitim.ro pentru organizarea concursului referitor la posturile vacante, depuse la cerere, sunt datate din 20.09.2019 - 27.09.2019, procesul-verbal a fost încheiat la data de 10.10.2019, iar adeverința AJOFM este din data de 07.10.2019.

În concret, reclamantei i se reproșează că formalitățile pentru obținerea avizului de muncă pentru cetățenii străini trebuiau îndeplinite într-o anumită ordine, care rezultă din lege, în scopul protejării cetățenilor români și cei unionali, cu vocație la angajare. Astfel, în primul rând trebuia obținută adeverința eliberată de agenția pentru ocuparea forței de muncă, apoi trebuia publicat anunțul cu locul de muncă vacant, iar în final trebuia întocmit procesul-verbal întocmit de angajator cu ocazia efectuării selecției.

Prima instanță a dispus anularea adresei supusă controlului de legalitate, obligând în consecință pârâtul la eliberarea avizului solicitat, în considerarea faptului că formalitățile pretinse de legiutor pentru emiterea avizului au fost îndeplinite de reclamantă, iar din dispozițiile legale invocate de pârât nu rezultă o anumită ordine imperativă a acestora.

Criticile pârâtului sunt fondate.

Potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014 una din condițiile speciale pentru eliberarea avizului de angajare pentru lucrători permanenți este ca angajatorul să fi depus diligențe pentru ocuparea locului de muncă vacant de către un cetățean român, de către un cetățean al unui alt stat membru al Uniunii Europene sau al Spațiului Economic European, de către un cetățean al Confederației Elvețiene sau de către un străin titular al dreptului de ședere pe termen lung pe teritoriul României.

Îndeplinirea acestei condiții se dovedește potrivit art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 prin prezentarea de către angajator a următoarelor documente: a) organigrama angajatorului cu precizarea funcțiilor ocupate și vacante; b) adeverința cu privire la forța de muncă disponibilă pentru locul de muncă vacant, eliberată cu cel mult 60 de zile anterior depunerii cererii pentru avizul de angajare de agenția pentru ocuparea forței de muncă în a cărei rază teritorială își are sediul social sau profesional angajatorul; c) dovada publicării prin mijloace de informare în masă din România a unui anunț pentru ocuparea locului de muncă vacant; d) copia procesului-verbal întocmit de angajator din care să rezulte efectuarea selecției realizată pentru ocuparea locului de muncă vacant, ca urmare a publicării anunțului prevăzut la lit. c), precum și faptul că străinul pe care angajatorul intenționează să îl încadreze pe locul de muncă vacant îndeplinește condițiile de pregătire profesională și experiență în activitate prevăzute de legislația în vigoare pentru ocuparea acelui loc de muncă.

Din enumerarea limitativă a înscrisurilor probatorii a condiției prevăzute la art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014 rezultă că legiutorul le-a reglementat într-o ordine cronologică, nerespectarea ei nefiind aptă a face convingerea autorităților pentru imigrări a îndeplinirii acestei cerințe.

Astfel pentru respectarea dreptului de prioritate al cetățenilor români și ai celor unionali, precum și ai cetățenilor Confederației Elvețiene sau a străinilor titulari al dreptului de ședere pe termen lung pe teritoriul României la ocuparea unui loc de muncă pe teritoriul României este necesară vacantarea acestui post, aspect ce se dovedește cu organigrama angajatorului.

Ulterior, este necesară obținerea adeverinței eliberată de agenția pentru ocuparea forței de muncă în a cărei rază teritorială își are sediul social sau profesional angajatorul care să ateste interogarea registrului cu forța de muncă disponibilă. Identificarea de persoane înregistrate la agenția de ocupare a forței de muncă competente care să corespundă profilului profesional solicitat de angajator și succesul activității de mediere derulat de agenție în favoarea celor doi actori interesați, face inutilă publicarea unui anunț pentru ocuparea locului de muncă vacant, pentru că prin ipoteză postul vacant a fost ocupat, astfel că în raport de aceste rațiuni, enumerarea legală analizată prezintă relevanță cronologică.

Numai adeverința negativă a agenției pentru ocuparea forței de muncă permite angajatorului mărirea plajei de interogare a potențialelor persoane care sunt în căutarea unui loc de muncă, cu calificarea corespuzătoare, prin publicarea unui anunț pentru ocuparea locului de muncă vacant, iar în raport de persoanele care răspund acestuia și derularea procedurii de selecție aferente în urma căreia se se întocmește procesul-verbal corespunzător.

Prin urmare, contrar aprecierilor instanței de fond, publicarea anunțului în presă anterior interogării registrului agenției județene de ocupare a forței de muncă competente, demonstrează neîndeplinirea condiției speciale prevăzute de art. 7 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 astfel că refuzul Serviciul de Imigrări al Județului Cluj de avizare în vederea încadrării în muncă a unui străin cu contract individual de muncă cu normă întreagă de către reclamantă este justificat.

În consecință, în mod legal și justificat instituția recurentă nu a emis avizul în cauză, hotărârea instanței de fond prin care s-a statuat în mod contrar, fiind pronunțată cu intepretarea eronată a dispozițiilor art. 7 și 8 din O.G. nr. 25/2014.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 pct. 8 și 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul exercitat de pârâtul Serviciul de Imigrări al Județului Cluj împotriva sentinței nr. 66 din 17 iunie 2020 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, pe care o va casa, iar, în rejudecare, va fi respinsă acțiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare.

Admite recursul formulat de pârâtul Serviciul de Imigrări al Județului Cluj împotriva sentinței nr. 66 din 17 iunie 2020 a Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 25 februarie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.