ÎCCJ, Secția penală
ÎCCJ, Secția penală (Înalta Curte de Casație și Justiție)
Deliberând asupra recursului în casație de față, constată următoarele:
Prin Sentința penală nr. 1407 din data de 22 iunie 2016, pronunțată de Judecătoria Arad, secția penală, în Dosarul nr. x/2015, în temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 17 alin. (2) din C. proc. pen., comb. cu art. 16 alin. (1) lit. b) din C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A., pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen.. S-a constatat că prin Ordonanța nr. 1805/P/2015 din data de 26.06.2015 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Arad s-a dispus reținerea inculpatului A. pentru o durată de 24 de ore, începând cu data de 26.06.2015, ora 00:05 până în data de 27.06.2015, ora 00:05. În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.
Împotriva sentinței penale mai sus arătate a declarat Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad.
Prin Decizia penală nr. 1266/A din 20 octombrie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția penală, în baza art. 421 alin. (1) pct. 2 lit. a) din C. proc. pen. a admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Arad împotriva Sentinței penale nr. 1407 din 22.06.2016 pronunțată de Judecătoria Arad în Dosarul nr. x/2015. A desființat, în totalitate, sentința penală atacată și rejudecând cauza: În baza art. 12 lit. a) teza I din Legea 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., l-a condamnat pe inculpatul A., agent de poliție în cadrul I.P.J Arad-Serviciul de Investigații Criminale, la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană. În baza art. 67 din C. pen. a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g), k) din C. pen. (dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice; dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat; dreptul de a ocupa funcția, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfășura activitatea de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii; dreptul de a ocupa o funcție de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public) pe o perioadă de 4 (patru) ani, care se va executa în condițiile art. 68 alin. (1) lit. b) din C. pen.. În executarea pedepsei complementare de la art. 66 alin. (1) lit. g) din C. pen. i s-a interzis inculpatului dreptul de a exercita profesa de polițist.
În baza art. 65 alin. (1) și (3) din C. pen., a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g), k) din C. pen. (dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice; dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat; dreptul de a ocupa funcția, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfășura activitatea de care s-a folosit pentru săvârșirea infracțiunii; dreptul de a ocupa o funcție de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public), care se va executa în cazul anulării sau revocării suspendării executării pedepsei sub supraveghere. În executarea pedepsei accesorii de la art. 66 alin. (1) lit. g) din C. pen. s-a interzis inculpatului dreptul de a exercita profesa de polițist. În baza art. 91 din C. pen., a suspendat sub supraveghere executarea pedepsei de 3 ani închisoare, pe durata unui termen de supraveghere de 4 ani, calculat în condițiile art. 92 din C. pen.. În baza art. 93 alin. (1) din C. pen., pe durata termenului de supraveghere inculpatul a fost obligat să se supună următoarelor măsuri de supraveghere: a) să se prezinte la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Arad la datele fixate de acesta; b) să primească vizitele consilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa; c) să anunțe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 5 zile; d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informații și documente de natură a permite controlul mijloacelor de existență.
În baza art. 93 alin. (2) din C. pen., pe durata termenului de încercare, i s-a pus în vedere inculpatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Arad, iar în baza art. 93 alin. (3) din C. pen., să presteze o muncă neremunerată în folosul comunității, pe o perioadă de 90 zile, în condițiile ce urmează a fi stabilite de Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Arad, la Primăria Municipiului Arad sau la Primăria localității Vladimirescu. În baza art. 404 alin. (2) din C. proc. pen., și art. 91 alin. (4) din C. pen., a atras atenția inculpatului asupra dispozițiilor art. 96 din C. pen., atenționându-l asupra conduitei sale viitoare și a consecințelor la care se expune dacă va mai comite infracțiuni sau nu va respecta măsurile de supraveghere ori nu va executa obligațiile ce-i revin pe durata termenului de supraveghere. În baza art. 404 alin. (4) lit. v) a) din C. proc. pen. și art. 72 din C. pen. a dedus din pedeapsa aplicată reținerea de 24 ore, începând cu data de 26.06.2015 ora 00:05 până în data de 27.06.2015, ora 00:05. În temeiul art. 398 și art. 274 alin. (1) din C. proc. pen., l-a obligat pe inculpatul A. la plata sumei de 6.000 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat în cursul urmăririi penale și în primă instanță. În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de Stat în apel, au fost reținute în sarcina acestuia.
Sub aspectul situației de fapt, prin decizie s-a reținut, în esență, că în perioada martie- iunie 2015, inculpatul A., agent de poliție în cadrul I.P.J Arad- Serviciul de Investigații Criminale, în baza aceleiași rezoluții infracționale, s-a comportat ca un administrator de fapt al SC B., societate comercială al cărei administrator de drept era soția acestuia, C.. Astfel, inculpatul A.:
- a negociat și a asigurat faza de executare a contractului cu nr. x/23.03.2015, având ca obiect predarea produselor livrate în schimbul unui preț de 0,25 ron/tonă/km.
- a negociat, a stabilit termenul scadent și a solicitat plata pentru factura cu nr. x/31.03.2015, ce cuprindea serviciile de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL, în perioada 24.03.2015 - 31.03.2015, în cuantum de 37,469 RON. Totodată, pentru perioada 24.03.2015 - 31.03.2015 inculpatul A. a și asigurat executarea acestor servicii, asigurându-se că transporturile se fac în număr cât mai mare, în fiecare zi.
- a negociat, a stabilit termenul scadent și a solicitat plata pentru factura nr. x/din data de 04.04.2015, ce cuprindea serviciile de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL, în perioada 01.04.2015 - 04.04.2015, în valoare de 29.772,25 RON.
- a negociat, a stabilit termenul scadent și a solicitat plata pentru factura nr. x/din data de 18.04.2015, ce cuprindea serviciile de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL, în perioada 05.04.2015 - 18.04.2015 în valoare de 61.783,92 RON.
- a negociat, a stabilit termenul scadent și a solicitat plata pentru factura cu nr. x/din data de 30.04.2015, ce cuprinde contravaloarea serviciilor de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL în perioada 18.04.2015 - 30.04.2015 în valoare de 39.532,71 RON.
- a negociat, a stabilit termenul scadent și a solicitat plata pentru factura cu nr. x/din data de 15,05,2015 ce cuprindea contravaloarea serviciilor de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL, în perioada 01.05.2015 - 15.05.2015, în valoare de 69.121,82 RON.
- a negociat, a stabilit termenul scadent și a solicitat plata pentru factura cu nr. x/din data de 30.05.2015 ce cuprindea contravaloarea serviciilor de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL în perioada 15.05.2015 - 31.05.2015, în valoare de 20.931,68 RON.
- a negociat și a stabilit termenul scadent pentru factura cu nr. x din data de 15.06.2015, ce cuprinde contravaloarea serviciilor de transport prestate de către SC B.. pentru SC D. SRL în perioada 01.06 - 15.06.2015, în valoare de 24.875 RON.
- în data de 22 iunie 2015, a negociat și a intermediat cu martora E. de la SC F. SRL un contract care s-a încheiat între SC D. SRL și SC G. SRL, având ca obiect inclusiv un transport de 400 tone de piatră spartă, care urma să fie executat din localitatea D. în localitatea Frumușeni de către SC B. Prețul la care s-au înțeles inculpatul A. și martora E. a fost de 0,26 RON/tonă/km. Prețul transportului urma să fie achitat de către SC G. SRL în costul total al cantității de piatră, către SC D. SRL, iar aceasta urma să achite prețul transportului către SC B., în baza contractului cu nr. x/23.03.2015.
Împotriva hotărârii instanței de apel a declarat prezentul recurs în casație inculpatul A., invocând cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.
În motivarea cererii, inculpatul a susținut că instanța de apel a interpretat în contra inculpatului și peste considerentele Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 333/A/2014, jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului privind predictibilitatea și accesibilitatea legii, care a acceptat că legile nu pot fi exprimate cu precizie absolută, însă a statuat că rigiditatea excesivă a legilor care utilizează formule mai mult sau mai puțin vagi poate fi suplinită printr-o interpretare sau aplicare ce ține de jurisprudență. A arătat că lipsa previzibilității a dus exclusiv la soluții de achitare în spețe similare, întrucât simpla existență a unei legi nu a fost și nu este suficientă, ea trebuie să fie accesibilă persoanei în cauză și să aibă o formulare precisă, care să permită persoanelor să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecințele propriilor acțiuni. A susținut că în jurisprudență nu au fost suficiente situații asemănătoare care să creeze un tipar, iar în ceea ce privește consilierea profesională, aceasta a fost efectuată de către Sindicatul Național al Polițiștilor, căruia ANI i-a transmis punctul său de vedere, în sensul că nu există incompatibilitate între activitatea de polițist și activitatea din domeniul privat, dacă se exercită activități care nu sunt incompatibile cu atribuțiile din fișa postului.
A apreciat că interpretarea dată de instanța de control judiciar prevederilor art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 contravine intenției legiuitorului, care a urmărit a incrimina strict acele operațiuni financiare de tip speculativ, realizate în mod organizat, ce constituie prin ele însele acte de comerț. A considerat că nu poate fi ignorată dezlegarea dată de Înalta Curte de Casație și Justiție noțiunii de operațiuni financiare ca acte de comerț, prin Decizia nr. 333/21.08.2014, pronunțată cu ocazia soluționării apelurilor într-o speță oarecum similară (Dosarul nr. x/2013 al Curții de Apel Constanța privind pe inculpatul H., ofițer de poliție în cadrul Gărzii de Coastă). A arătat că în decizia menționată, Înalta Curte a arătat că:
"Pentru ca efectuarea de operațiuni financiare să constituie element material al laturii obiective a infracțiunii, legea impune două condiții, cerințe esențiale:
În primul rând ca operațiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerț. Art. 3 pct. 11 din Codul comercial considera ca fapte de comerț, acte de comerț, operațiunile de bancă și schimb.
Prin "operațiuni de bancă sunt înțelese acele operațiuni care au ca scop final un act de speculație sau intermediere în circulația bunurilor, făcute într-un mod organizat.
Operațiunile de schimb constau în schimbul monedelor, fie sub forma obișnuită, manuală, fie sub forma schimbului așa zis tras- când moneda de schimb este predată într-un loc, iar moneda schimbată urmează a fi predată într-un alt loc.
Pornind de la definiția acestor noțiuni, se poate constata că operațiunile de emitere a ordinelor de plată și a formularelor de retragere de numerar efectuate de către inculpat constituie într-adevăr operațiuni de bancă, operațiuni financiare, dar nu în sensul textului de lege care incriminează operațiunea prevăzută de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, întrucât nu sunt realizate ca acte de comerț nefiind realizat ca un act de speculație sau intermediere în circulația bunurilor făcută în mod organizat.
În cauză se reține ca inculpatul V.I. a completat și semnat facturi pentru cele două societăți comerciale, a semnat borderouri pentru cursele auto și procese-verbale de recepție, a semnat ordine de plată și formulare de retragere de numerar.
Or, dintre toate aceste operațiuni comerciale realizate de către inculpat în numele SC A.S. SRL și SC E.T. SRL, aparent, conform dispozițiilor legale, ar constitui operațiuni financiare doar retragerile de numerar și semnarea ordinelor de plată, dar aceste operațiuni nu constituie prin ele însele acte de comerț.
Convențiile civile (contractul de vânzare cumpărare, contractul de schimb), nu constituie fapte de comerț și nici operațiuni financiare în sensul art. 3 pct. 11 și pct. 14 din Codul comercial (în acest sens este și Decizia nr. 2053/26.10.2010 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția penală), iar operațiunile de emitere a ordinelor de plată și a formularelor de retragere, sunt operațiuni financiare, dar nu sunt realizate ca acte de comerț.
Art. 1 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 enumeră domeniile civile avute de legiuitor în vedere la incriminarea faptelor prevăzute de art. 12 lit. a) din același act normativ și anume operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, schimb valutar sau alte credite, operațiuni de plasament în burse, în asigurări, în amplasament mutual, ori privitor la contracte bancare și cele asimilate acestora, toate acele operațiuni prin raportare la conținutul constitutiv al infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, care trebuie să fie efectuate ca acte de comerț.
Astfel, emiterea ordinelor de plată nu reprezintă o acțiune care să aibă ca scop final un act de speculație sau constituie o acțiune de intermediere în circulația bunurilor făcută în mod organizat. Ordinul de plată reprezintă un titlu de credit utilizat ca instrument de plată ce reprezintă angajamentul unui creditor de a plăti o sumă unui creditor la un anumit termen sau la prezentarea acestuia, emiterea acestuia reprezentând o operațiune financiară, dar nu încadrată ca act de comerț."
În considerarea celor redate, a apreciat că niciuna din activitățile considerate ca reprezentând element material al infracțiunii pentru care a fost trimis în judecată, "în realitate, nu pot fi reținute astfel".
A susținut că logica instanței de control judiciar constă în aceea că inculpatul, deși nu a emis ordine de plată, a întocmit facturi, a negociat, a stabilit termen scadent și a solicitat plata facturilor, activități asimilate actelor de comerț. Or, în condițiile în care Înalta Curte de Casație și Justiție interpretează noțiunea de acte de comerț, pronunțând soluție de achitare, învederând că acestea nu există, este evident că nici interpretarea prin analogie făcuta de instanța de apel nu poate subzista.
Totodată, a susținut că deși s-a reținut că practică judiciară nu este izvor de drept, în hotărârea atacată se invocă, la fila x alin. (6), Decizia nr. 429 din 24.11.2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție secția penală, prin care inculpații din speța respectivă sunt condamnați pentru mai multe infracțiuni în concurs, una dintre ele fiind și cea înscrisa în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, situație în care instanța de control judiciar face o confuzie între cele două orientări existente în practica judiciară. Practica judiciară a dovedit că în spețele în care infracțiunea prevăzută în art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000 este singulară, soluțiile sunt într-un singur sens, anume de achitare.
A menționat că instanța de control a făcut trimitere strict la această decizie, deși în apelul Parchetului au fost inserate și alte hotărâri similare cu aceasta din urmă, criticate de inculpat pe parcursul judecății, astfel încât prin prisma celor explicate în aceste hotărâri nu se putea fundamenta ideea de existență a vinovăției în condițiile unei infracțiuni singulare.
A precizat că, în practică, atunci când actele materiale au constat în operațiuni de emitere a ordinelor de plata și a formularelor de retragere numerar, emiterea și semnarea unor facturi pentru societățile administrate în fapt de inculpat ofițer de poliție, semnarea avizelor de însoțire a mărfii, negocierea și semnarea unor contracte comerciale, întocmirea unor borderouri pentru cursele auto, precum și încheierea unor procese-verbale de recepție lucrări, nu au existat decât soluții de achitare.
Pentru a fi în prezenta elementului material a laturii obiective a infracțiunii prevăzute în art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000, legea impune îndeplinirea a doua condiții: a) operațiunile financiare să fie realizate ca acte de comerț; b) operațiunile financiare să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană.
A apreciat că, în speță, niciuna din condițiile de mai sus nu sunt îndeplinite.
În acest sens, a arătat că în practica judiciară și în jurisprudență s-a considerat că "efectuarea de operațiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacții referitoare la bani și credite ". Și în cazul în care situațiile de fapt aduse în discuție s-ar rezuma doar la actele materiale de administrare în fapt a unei societăți, pot constitui element material al infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 doar actele de administrare a unei întreprinderi care activează în domeniile prevăzute la art. 1 alin. (1) lit. a) din aceeași lege și care presupun operațiuni financiare pe piața de capital, în sistemul bancar, bursier, de schimb valutar, precum și pe piața plasamentelor financiare și a asigurărilor, adică operațiuni financiare de tip speculativ.
Cu privire la interpretarea noțiunii de "incompatibilitate", care este de natură a atrage răspunderea penală potrivit art. 12 lit. a) din Legea nr. 78/2000, a arătat că eventuala desfășurare de activități economice, direct ori prin interpunere de persoane, într-un domeniu de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuțiile exercitate ca funcționar public cu statut special, nu generează o stare de incompatibilitate și nu reprezintă o încălcare a legii penale. În susținerea acestui argument a invocat dispozițiile art. 1, art. 45 și art. 57 din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului, ale art. 96 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței pentru exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției și ale art. 1 și art. 2 din Legea cadru nr. 248/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.
A susținut că activitățile care intră în obiectul de activitate al SC B. SRL (transport de mărfuri) nu au niciun fel de legătură cu atribuțiile prevăzute în fisa postului pe care inculpatul l-a ocupat în cadrul Serviciului de investigații criminale, respectiv activități de investigații criminale din cadrul IPJ Arad cu privire la infracțiuni de furturi de auto și trafic internațional de auto, tâlharii și alte fapte de natură judiciară cu impact media, respectiv alte activități de urmărire penală în legătură cu acest domeniu.
A apreciat că incompatibilitatea cu funcția publică, în sensul Legii nr. 78/2000, presupune existența unui abuz de putere, utilizarea funcției în scopul obținerii de foloase materiale necuvenite pentru sine ori pentru altul, în condițiile în care "corupția înseamnă abuz de putere săvârșit în exercitarea funcției publice de un angajat al administrației publice, indiferent de statut, structură sau poziție ierarhică, în scopul obținerii unui profit personal, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, persoana fizică ori juridică."
Totodată, inculpatul a făcut trimitere la doctrină, precum și la jurisprudența instanțelor naționale și a Curții Europene a Drepturilor Omului, anexând cererii Sentința penală nr. 1407/22.06.2016 a Judecătoriei Arad, Decizia penală nr. 1266/20.10.2016 a CA. Timișoara, secția penală, Decizia penală nr. 21/08.01.2016 a CA Constanța, Decizia penală nr. 383/P/28.03.2016 a C.A. Constanța, Decizia penală nr. 333/A/21.10.2014 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, extras din lucrarea Noul C. proc. pen. Comentat, Ed. Hamangiu 2014, N.Volonciu, Andreea Simona Uzlau, pag. 1109 - 1110, articolul "Înțelesul sintagmei "operațiuni financiare ca acte de comerț" din cuprinsul art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, cu modificările și completările ulterioare" publicat de d-na I., Procuror șef adjunct la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, secția judiciară în revista PRO LEGE nr. 3/2016, cauza Moinescu contra România-adoptată la data de 15.09.2015 (definitivă la data de 15.12.2015), cauza Nicolae Mischie contra României -, cauza Victor Coniac contra România, cauza Cosmin Dragu Flueras contra României și "Consultanță de specialitate oferită de ANI Sindicatului Național al Polițiștilor".
Cererea de recurs în casație a fost comunicată Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Timișoara. Procurorul nu a depus concluzii scrise la dosarul cauzei.
Raportul magistratului asistent a concluzionat în sensul că recursul în casație formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei nr. 1266/A din 20 octombrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția penală, este declarat în termenul prevăzut de lege și respectă dispozițiile art. 434, art. 436 alin. (1) și art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) și d) din C. proc. pen.
Prin încheierea din 9 mai 2017 s-a admis în principiu cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 1266/A din data de 20 octombrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția penală, pronunțată în Dosarul nr. x/2015 și s-a fixat termen de judecată la data de 6 iunie 2017.
S-a reținut că cererea de recurs în casație a inculpatului A. este formulată în termenul prevăzut de lege și îndeplinește cerințele prevăzute de art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) și d) din C. proc. pen.. În cuprinsul acesteia inculpatul a indicat numele și prenumele părții care exercită recursul în casație (A.), domiciliul acesteia, hotărârea care se atacă (Decizia nr. 1266/A din 20 octombrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția penală), cazul de recurs în casație pe care se întemeiază cererea (art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen.), motivele de fapt ale recursului în casație și a semnat, împreună cu apărătorul său ales, avocat J., cererea de recurs în casație.
În ceea ce privește condiția prevăzută de art. 437 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., s-a constatat că recurentul-inculpat a indicat ca fiind incident cazul de casare prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., apreciind că fapta reținută în sarcina sa nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000. Totodată, s-a reținut că, raportat la dispozițiile Deciziei Curții Constituționale nr. 591 din data de 01 octombrie 2015, analiza motivelor de recurs în casație nu poate viza caracterul vădit nefondat al cererii, motiv pentru care se impune ca pronunțarea pe aceste aspecte să fie făcută, așa cum a statuat Curtea Constituțională, într-o etapă procesuală distinctă de cea reglementată prin prevederile art. 440 alin. (2) din C. proc. pen., respectiv cea a soluționării în fond a acestei căi de atac.
Prin încheierea din 06.062017, Înalta Curte a dispus sesizarea Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 privind prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, însă până la data pronunțării (27.03.2018) Curtea Constituțională nu s-a pronunțat asupra excepției anterior menționate.
Examinând pe fond recursul în casație, Înalta Curte constată următoarele:
Potrivit art. 12 lit. a) teza I din Legea nr. 78/2000 "Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:
a) efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană . . . . . . . . . .".
Aspectele de drept care interesează prezenta cauză depind de înțelesul sintagmei efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț.
Înalta Curte constată, cu referire la aceste aspecte de drept, existența unei jurisprudențe în continuă evoluție, clarificată în final prin intervenția Curții Constituționale a României.
Inițial, jurisprudența națională, inclusiv a Înaltei Curți a fost una neunitară, fiind pronunțate soluții de achitare, dar și de condamnare.
Ulterior, aceeași jurisprudență, a avut o tendință de creștere a numărului soluțiilor de achitare a inculpaților (Înalta Curte de Casație și Justiție, secția penală, S.p. nr. 690/12.12.2017, Deciziile penale nr. 70A/27.02.2015, nr. 333A/21.10.2014, nr. 179A/19.05.2015, nr. 419A/10.12.2014, nr. 2053/26.05.2010).
În final, un rol esențial în clarificarea aspectelor de drept arătate l-a avut Curtea Constituțională care, prin Decizia nr. 243/2017, chiar dacă aceasta este una de respingere a excepției de neconstituționalitate, a statuat principiile înțelegerii sensului și conținutului expresiei utilizate de legiuitor efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț.
Astfel, în paragrafele 26 - 43 din decizia Curții Constituționale se arată următoarele:
Așa fiind, cu privire la înțelesul sintagmei "operațiuni financiare, ca acte de comerț", Curtea constată că, dimpotrivă, formularea, deși generică, nu conține nicio doză de imprevizibilitate. Înglobând toate elementele necesare pentru identificarea existenței infracțiunii într-o speță sau alta, destinatarul normei penale de incriminare, chiar dacă nu este circumstanțiat, are posibilitatea să prevadă consecințele ce decurg din nerespectarea ei și își poate adapta conduita în mod corespunzător. De altfel, aspectele semnalate de autori pun în discuție modul de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale contestate. Faptul că există interpretări și aplicări diferite ale înțelesului unei norme nu conduce automat la neconcordanța acesteia cu Legea fundamentală, dar constituie eo ipso elemente care justifică promovarea unui/unor recurs/recursuri în interesul legii.
Astfel, potrivit art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000, este pedepsită cu închisoare de la 1 la 5 ani, dacă este săvârșită în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fapta care constă în efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană. Prin urmare, pentru ca efectuarea de operațiuni financiare să constituie elementul material al laturii obiective, legea impune realizarea a două condiții/cerințe esențiale, și anume, operațiunile financiare să fie efectuate ca acte de comerț, iar operațiunile financiare, ca acte de comerț, să fie incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană.
Prohibirea unor asemenea operațiuni financiare, ca acte de comerț, are ca finalitate atât asigurarea respectării principiilor economiei de piață și a libertății economice, cât și protejarea demnității persoanelor care ocupă anumite funcții/atribuții/însărcinări publice, scopul incriminării infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 constituindu-l ocrotirea relațiilor sociale referitoare la cinstea, onestitatea persoanelor care, datorită funcției, atribuției sau însărcinării primite trebuie să se abțină de la efectuarea de astfel de operațiuni.
Curtea reține că efectuarea de operațiuni financiare înseamnă realizarea unor tranzacții referitoare la bani și credite (a se vedea în acest sens Nota de studiu nr. x/y/V-3/2016, întocmită de secția judiciară - Serviciul judiciar civil din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, pag. 4) și vizează desfășurarea oricărei activități care presupune o plată, o circulație a banilor sau a creditelor.
Totodată, având în vedere exigențele anexei la Ordinul președintelui Institutului Național de Statistică nr. 337/2007 privind actualizarea Clasificării activităților din economia națională - CAEN, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 293 din 3 mai 2007, din multitudinea de intermedieri și tranzacții financiare acolo prevăzute, numai cele care se circumscriu activităților și domeniilor limitativ enumerate în art. 1 lit. e) din Legea nr. 78/2000 pot intra în categoria operațiunilor financiare avute în vedere de legiuitor la incriminarea faptelor prevăzute de art. 12 lit. a) din aceeași lege și acestea vizează "operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale".
De asemenea, legea cere ca operațiunea financiară să fie efectuată ca act de comerț, deci să constituie un act de speculă sau o acțiune de intermediere în circulația bunurilor, făcută în mod organizat. De aceea, retragerile de numerar și operațiunile de emitere a ordinelor de plată, chiar dacă sunt operațiuni financiare, nu constituie, în același timp, și acte de comerț.
Astfel, potrivit art. VII din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 696 din 30 septembrie 2011, la data intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009, republicată, sintagma "contract comercial" sau "contracte comerciale" se înlocuiește cu sintagma "contract civil" sau, după caz, "contracte sau acte de comerț" se înlocuiește cu termenul "contracte".
De asemenea, Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011, aduce clarificări terminologice. Astfel, potrivit art. 8, "(1) Noțiunea de «profesionist» prevăzută la art. 3 din C. civ. include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a C. civ.
(2) În toate actele normative în vigoare, expresiile "acte de comerț", respectiv "fapte de comerț" se înlocuiesc cu expresia «activități de producție, comerț sau prestări de servicii»".
Înlocuirea expresiilor clasice de "acte de comerț" și, respectiv, "fapte de comerț" are meritul de a stabili conținutul juridic actual al noilor noțiuni care vizează sensul economic al noțiunii de comerț, adică acela de interpunere în schimbul și circulația mărfurilor. Aceasta înseamnă că, în accepțiunea actuală a legiuitorului, actele de comerț, respectiv activitatea comercială, sunt alcătuite din operațiunile ce privesc activitățile de producție, comerț sau prestări de servicii.
De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, noțiunea de profesionist include și calitatea de comerciant. Aceasta înseamnă că legiuitorul a introdus un sistem subiectiv de reglementare al raporturilor comerciale. În plus, față de conținutul normativ al alin. (2) al art. 8 din Legea nr. 71/2011, legiuitorul, în completarea sistemului subiectiv de reglementare prin raportarea normelor juridice la calitatea de profesionist comerciant, a avut în vedere normele referitoare la activitățile de producție, prestări servicii și comerț, adică un sistem obiectiv de reglementare.
Totodată, potrivit dispozițiilor art. 3 din C. civ., "(1) Dispozițiile prezentului cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil.
(2) Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere.
(3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ."
Prin urmare, întrucât legiuitorul a prevăzut expres care este înțelesul sintagmei "acte de comerț", critica autorilor este neîntemeiată.
O altă condiție pentru existența infracțiunii în discuție este aceea ca operațiunea financiară efectuată ca act de comerț să fie incompatibilă cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, fiind necesar ca această incompatibilitate să rezulte explicit din legea care guvernează activitatea ori statutul funcției respective. Astfel, potrivit art. 45 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 iunie 2002, acestuia îi este interzis în mod expres "să efectueze, direct sau prin persoane interpuse, activități de comerț ori să participe la administrarea sau conducerea unor societăți comerciale, cu excepția calității de acționar". Totodată, potrivit art. 5 și art. 8 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie 2005, "funcțiile de judecător, procuror, magistrat-asistent și asistent judiciar sunt incompatibile cu orice alte funcții publice sau private, cu excepția funcțiilor didactice din învățământul superior", iar judecătorilor și procurorilor le este interzis să desfășoare activități comerciale, direct sau prin persoane interpuse, să desfășoare activități de arbitraj în litigii civile, comerciale sau de altă natură, să aibă calitatea de asociat sau de membru în organele de conducere, administrare sau control la societăți civile, societăți comerciale, inclusiv bănci sau alte instituții de credit, societăți de asigurare ori financiare, companii naționale, societăți naționale sau regii autonome ori să aibă calitatea de membru al unui grup de interes economic. Tot astfel, de exemplu, potrivit art. 15 din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 7 februarie 2011, exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu activitatea salarizată în cadrul altor profesii decât cea de avocat, cu ocupațiile care lezează demnitatea și independența profesiei de avocat sau bunele moravuri și cu exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerț.
De asemenea, o altă condiție pentru existența infracțiunii prevăzute de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000 este aceea a scopului pentru care se efectuează operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană, și anume acela de a obține pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite, fără a avea relevanță dacă scopul a fost sau nu atins.
Prin urmare, prin ea însăși, simpla efectuare de operațiuni financiare ca acte de comerț nu determină existența elementului material al infracțiunii, efectuarea de operațiuni financiare având, așadar, relevanță penală și putând constitui elementul material al infracțiunii numai dacă este săvârșită ca act de comerț, dacă operațiunile financiare sunt incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană și dacă sunt săvârșite în scopul determinat de legiuitor.
De asemenea, Curtea constată că nu poate fi primită nici trimiterea la argumentele avute în vedere cu prilejul pronunțării Deciziei nr. 603 din 6 octombrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 845 din 13 noiembrie 2015, și Deciziei nr. 363 din 7 mai 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 495 din 6 iulie 2015, deoarece, în prima decizie, instanța de contencios constituțional a sancționat lipsa de claritate a sintagmei "raporturi comerciale" din cuprinsul dispozițiilor art. 301 alin. (1) din C. pen., care nu își mai găsea corespondent în legislația în vigoare, iar în cea de-a doua decizie a fost cenzurat faptul că dispozițiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 nu definesc ele însele noțiunea de "impozite sau contribuții cu reținere la sursă" și nici nu fac trimitere la un act normativ de rang legal care s-ar afla în conexiune cu acestea, respectiv să fie indicate, în mod concret, norme legale care stabilesc categoria impozitelor sau contribuțiilor cu reținere la sursă, în care s-ar afla și impozitul pentru transferul proprietăților imobiliare din patrimoniul personal.
Cu privire la susținerea potrivit căreia nu există graniță între sancțiunea disciplinară și cea penală, Curtea constată că, dimpotrivă, conform art. 99 lit. b) coroborat cu art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 826 din 13 septembrie 2005, acestora le este interzis să desfășoare activități comerciale, direct sau prin persoane interpuse, sens în care încălcarea prevederilor legale referitoare la interdicții constituie abatere disciplinară.
Abaterea disciplinară la care face trimitere autorul excepției nu poate fi confundată, însă, cu infracțiunea prevăzută de art. 12 lit. a) teza întâi din Legea nr. 78/2000, întrucât fapta ce intră în sfera ilicitului penal constă în operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru altul de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite. Prin urmare, dacă operațiunea financiară nu a fost săvârșită în scopul mai sus enunțat, atunci nu va fi sancționată potrivit dreptului penal.
Înalta Curte apreciază că decizia Curții Constituționale, chiar dacă este una de respingere a excepției de neconstituționalitate, poate și trebuie aplică, în sensul că trebuie să producă efecte juridice în soluționarea prezentei cauze din două motive:
Primul este relevat chiar din jurisprudența constantă a CCR în care se arată că nu numai dispozitivul deciziei produce efecte juridice, dar și considerentele acesteia trebuie avute în vedere sub aspectul producerii de efecte juridice.
A doilea motiv este relevat de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene,. în care s-a statuat că "...potrivit unei jurisprudențe constante, deși nu este de competenta Curții să se pronunțe, în cadrul unei proceduri inițiate în temeiul articolului 267 TFUE, cu privire la compatibilitatea unor norme de drept intern cu dreptul Uniunii și nici să interpreteze actele cu putere de lege sau normele administrative naționale, Curtea este totuși competentă să furnizeze instanței de trimitere toate elementele de interpretare proprii dreptului Uniunii care îi pot permite acesteia să aprecieze o asemenea compatibilitate în vederea soluționării cauzei cu care este sesizată (a se vedea în special hotărârea din 15 decembrie 1993, Hünermund și alții, C 292/92, Rec., p. I 6787, punctul 8, precum și hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini și Mantovani, C 285/99 și C 286/99, Rec., p. I 9233, punctul 27).
De asemenea, într-un "punct de vedere" al secției a II - a civilă a Înaltei Curți, elaborat în scopul verificării condițiilor declanșării procedurii promovării unui recurs în interesul legii cu privire la textul incriminator ce interesează și prezenta cauză se arată următoarele:
"Dispozițiile art. 12 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție prevăd:
"Sunt pedepsite cu închisoarea de la 1 la 5 ani următoarele fapte, dacă sunt săvârșite în scopul obținerii pentru sine sau pentru alții de bani, bunuri ori alte foloase necuvenite:
a) efectuarea de operațiuni financiare, ca acte de comerț, incompatibile cu funcția, atribuția sau însărcinarea pe care o îndeplinește o persoană (...)".
Pentru a dezlega semnificația sintagmei "operațiuni financiare, ca acte de comerț", analiza trebuie să pornească în mod obligatoriu de la înțelesul conceptului "operațiuni financiare", iar prima observație care se impune este aceea că în reglementarea națională nu există o definiție legală a operațiunilor financiare.
Trimiteri la "operațiuni/tranzacții cu instrumente financiare", la "instrumente financiare", la "tehnici financiare", la "instituții financiare" există în următoarele acte normative de drept intern, evocate exempli gratia:
Legea nr. 297/2004 privind piața de capital (relevanță reprezintă îndeosebi următoarele articole: art. 1 și 2; art. 5 și 6; art. 124 și 125);
Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, cu modificările la zi (relevanță deosebită: art. 18, art. 404, art. 404, art. 405, art. 406);
Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 98/2006 privind supravegherea suplimentară a instituțiilor de credit, a societăților de asigurare și/sau de reasigurare, a societăților de investiții financiare și a societăților de administrare a investițiilor dintr-un conglomerat financiar (relevanță: art. 2 și art. 3);
Legea nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare (relevanță: art. 5 lit. c), art. 14, art. 15 alin. (2);
Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 113/2009 privind serviciile de plata;
Legea nr. 127/2011 privind activitatea de emitere de monedă electronică;
Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (relevanță: art. 5 alin. (1) punctele: 1,2,11,27, 33,34,40,43);
Ordinul nr. 337/2007 al președintelui Institutului Național de Statistică privind actualizarea clasificării activităților din economia națională - CAEN (relevanță: Anexa I - Clasificarea activităților din economia națională - CAEN Rev 2 - Secțiunea K - Intermedieri financiare și asigurări);
Regulamentul Băncii Naționale a României nr. 4/2005 privind regimul valutar.
Prevederi referitoare la instrumentele financiare se regăsesc în Directiva 2004/3 9/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului, în care sunt enumerate în Anexa I - Secțiunea B instrumentele financiare.
De asemenea, se impune precizarea că în reglementarea națională nu există o definiție legală a "actului/actelor de comerț", legiuitorul român optând, prin adoptarea Legii nr. 287/2009 privind C. civ., pentru teoria monistă, cu consecința unei adevărate excomunicări a terminologiei bazate pe familia lexicală a substantivului "comerț".
Sub aspectul care interesează analiza de față, se cuvin subliniate dispozițiile art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., care prevăd că, în toate actele normative în vigoare, expresiile "acte de comerț", respectiv "fapte de comerț" se înlocuiesc cu expresia "activități de producție, comerț, prestări de servicii". Asupra eficienței acestei soluții legislative în lămurirea sintagmei "operațiuni financiare, ca acte de comerț" vom reveni în cele ce succed.
Legat de expresia "operațiuni financiare", se cuvine notat Regulamentul nr. 549/2013 al Parlamentului European și al Consiliului privind sistemul european de conturi naționale și regionale din Uniunea Europeană, care în Anexa A - Capitolul 5 - Operațiuni financiare prevede:
"5. 01. Definiție: operațiunile financiare (F) sunt operațiuni cu active (AF) și pasive financiare care se desfășoară între unități instituționale rezidente, precum și între acestea și unități instituționale nerezidente.
02. O operațiune financiară între unități instituționale este crearea sau lichidarea simultană a unui activ financiar și a pasivului său de contraparte sau o schimbare de proprietate asupra unui activ financiar sau subscrierea unui angajament."
Prezintă relevanță și dispozițiile art. 5. 03 - 5. 07 din același capitol, care definesc activele financiare, creanțele financiare și pasivele, precum și restul dispozițiilor din capitolul evocat.
De asemenea, prezintă relevanță dispozițiile art. 1. 66 lit. c) din Regulamentul nr. 549/2013, care definesc operațiunile financiare.
Din păcate, reglementarea europeană, deși cuprinsă într-un Regulament de aplicare directă în dreptul intern, pare a fi ineficientă în lămurirea sintagmei aflate în analiză, întrucât face referire la operațiunile financiare care se desfășoară între unități instituționale, astfel cum sunt definite în art. 1. 57 din Regulamentul nr. 549/2013.
S-a apreciat că sintagma "operațiuni financiare, ca acte de comerț" avea o semnificație indubitabilă în regimul anterior Legii nr. 287/2009 privind C. civ., în condițiile în care era în vigoare Codul comercial de la 1887, pentru următoarele argumente:
Potrivit dispozițiilor art. 1 din Codul comercial, raporturilor juridice comerciale li se aplicau dispozițiile Codului comercial și, acolo unde ele nu prevedeau, se aplicau dispozițiile C. civ. de la 1864:
"Art. 1
În comerț se aplică legea de față.
Unde ea nu dispune se aplică C. civ.."
Aceste prevederi de principiu confereau Codului comercial statutul de lex specialis în raporturile juridice comerciale.
De referință în determinarea naturii comerciale a raporturilor juridice, ca și în determinarea legii aplicabile raporturilor juridice dintre comercianți și necomercianți, erau următoarele dispoziții legale din Codul comercial:
Art. 3 - referitor la faptele de comerț obiective, articol care nu le definea, ci conținea o enumerare exemplificativă de acte juridice, de fapte juridice și de operațiuni considerate fapte de comerț.
Art. 4 - care extindea sfera faptelor de comerț și asupra celorlalte acte juridice și obligații ale unui comerciant, instituind o prezumție care nu opera în privința actelor juridice și a obligațiilor de natură civilă și nici în privința actelor juridice din care rezultă contrariul.
Art. 7 - care prevedea că "sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca o profesiune obișnuită, și societățile comerciale".
Din evocarea acestor dispoziții legale reiese fără putință de tăgadă că în sistemul român anterior de reglementare comercialitatea era definită de un criteriu obiectiv, circumscris sferei faptelor de comerț obiective prevăzute de art. 3 Codul comercial, dar și de un criteriu subiectiv, circumscris dispozițiilor art. 7 din Codul comercial, potrivit cărora devine comerciant cel care săvârșește fapte de comerț, cu condiția ca activitatea sa să poată fi considerată "comerț ca profesiune obișnuită".
Din această din urmă perspectivă, a criteriului subiectiv, se cuvine precizat că atât în perioada de aplicare a dispozițiilor art. 3,4 și 7 din Codul comercial, cât și în prezent, trebuie distins între două categorii de comercianți, între care limita de demarcație este reprezentată de modul în care aceste categorii respectă normele legale edictate pentru valabila lor funcționare, respectiv comercianții regulați și comercianții neregulați.
În ce privește prima categorie, se cuvin amintite dispozițiile privitoare la înregistrarea și funcționarea comercianților persoane juridice și fizice, în privința cărora Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului prevede la art. 1 alin. (1) următoarele:
"1) înainte de începerea activității economice, au obligația să ceară înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale și societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene și grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum și alte persoane fizice și juridice prevăzute de lege."
Acte normative de referință sunt Legea nr. 31/1990 privind societățile, O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, Legea nr. 1/2005 privind organizarea și funcționarea cooperației etc.
Plecând, însă, de la dispozițiile coroborate ale art. 3 și art. 7 din Codul comercial, în doctrină și în jurisprudența s-a recunoscut și categoria comercianților neregulați, respectiv a acelor persoane, în special fizice, care nu respectau dispozițiile legate de parcurgerea formalităților de înmatriculare și/sau de înregistrare, dar care totuși săvârșeau statornic, repetat acte și fapte de comerț, căzând astfel sub incidența art. 7 din Codul comercial.
Existența acestor comercianți neregulați este recunoscută atât în jurisprudența națională, cât și în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene.
Astfel, din examinarea hotărârilor atașate la prezentul material reiese că instanțele naționale au exceptat de la beneficiul regimului de protecție al Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori acele persoane fizice care, contractând împrumuturi în scopuri economice, comerciale, nu se pot prevala de calitatea de "consumator".
În același sens a statuat Curtea de Justiție a Uniunii Europene atunci când a răspuns trimiterilor preliminare din litigii privind protecția consumatorilor (Directiva 93/13/CEE), cât și celor în care statua