ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 583/2020

Ședința publică din data de 5 februarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ.., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, la data de 4.05.2017, sub nr. x/2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 alin. (1)

1

din Legea nr. 554/2004, a formulat acțiune în anulare, solicitând anularea actului administrativ individual Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 18.08.2016, emisă de către Direcția Constatare si Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli - POR din cadrul M.D.R.A.P., înregistrată cu nr. x/18.08.2016 și la UAT Municipiul Târgoviște cu nr. x/01.09.2016, referitoare la Contractul de finanțare nr. x/16.12.2010, cod SMIS 10923, privind proiectul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea si echiparea infrastructurii școlare Scoală cu clasele I-VIII A.", beneficiar Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Târgoviște; anularea DECIZIEI nr. 384/2016, prin care a fost respinsă contestația formulată de către UAT Municipiul Târgoviște împotriva actului anterior menționat și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 180 din 3 octombrie 2017, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză și motivele înfățișate în cauză

Împotriva acestei hotărâri a promovat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște, în condițiile art. 493 C. proc. civ.

Invocând ca temei al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Prin argumentele prezentate în susținerea motivelor de nelegalitate, în contextul unui scurt istoric procesual, recurenta-reclamantă a prezentat argumentele sale cu referire la motivele de recurs dezvoltate, raportat la considerentele hotărârii atacate, făcând trimitere la normele de drept prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

După prezentarea detaliată a contextului raportului juridic fiscal litigios, reluând susținerile formulate în fața instanței de fond recurenta-reclamantă a punctat îndeosebi aspectele care vizează, aplicarea în cauză a prescripției abaterilor săvârșite.

Invocând incidența motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susținut că sentința atacată nu cuprinde nicio mențiune din care să rezulte motivul instanței pentru care a respins această excepție cu pricire la prescripția pretinsei abateri săvârșite.

A arătat în continuare că termenul de prescripție al constatării este de 4 ani de la dala săvârșirii abaterii, ori în speță, sancțiunea este aplicată la 7 ani de la data când a avut loc achiziția publică.

Subsumat motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține că hotărârea instanței de fond este o consecință a aplicării greșite a normelor de drept material.

Maniera în care instanța de fond a argumentat că a fost restricționată participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin reducerea termenului legal prevăzut pentru depunerea ofertelor, precum si prin impunerea unor cerințe minime de calificare este nelegală.

Recurenta precizează că a arătat faptul că, impunerea cerințelor solicitate la momentul ofertării, nu a fost de natură a prejudicia alți ofertanți si nici nu a fost restricționată participarea la licitație a agenților economici străini, aceștia putând participa la procedura, neexistând posibilitatea excluderii acestora de la licitație. Cerințele ce au fost solicitate a fi respectate erau impuse de prevederile legale in vigoare, avându-se in vedere natura si complexitatea contractului încheiat.

Arată mai departe că, prin acțiunea introductivă, recurenta a menționat clar că cerințele stabilite astfel că nu a împiedicat potențialii candidați străini să participe, nefiind prevăzută în documentație posibilitatea excluderii.

S-a mai argumentat de către recurentă că prezentarea bilanțului contabil ar fi fost suficient din acesta rezultând situația economică a societățiii, însă se omite să se menționeze faptul că, parte din bilanțul contabil este și contul de profit și pierderi, astfel că cerința nu este restrictivă, întemeiată pe prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, justificând această solicitare printr-o notă motivată.

Sub un alt aspect, actul administrativ nu probează explicit și fără echivoc pe bază de documente justificative, încadrarea cheltuielilor ca și cheltuieli neeligibile potrivit prevederilor H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaținuilor finanțate prin programe operaționale.

Referitor la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, instanța de fond motivează că, deși abaterea s-a produs sub imperiul vechii legi, efectele acesteia sunt și în viitor, astfel încât la momentul controlului, aceste efecte existau și trebuiau remediate, această opinie fiind împărtășită și de practica CJUE.

Ori, nu poate fi primită o astfel de interpretare, întrucât efectele presupusei abateri nu mai existau la momentul controlului, respectiv în anul 2016, întrucât instanța a reținut că se aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu privire Ia nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic.

Prin urmare, raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia.

În concluzie, în opinia recurentului-reclamant, sentința pronunțată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv pentru care a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației. a formulat întâmpinare cu respectarea condițiilor prevăzute de art. 490 alin. (2) din C. proc. civ., republicat.

În esență, răspunzând motivelor de recurs, în contextul succintei reiterări a circumstanțelor cauzei, intimatul a arătat că nu sunt fondate criticile recurentei, întrucât sentința recurată este temeinică și legală, iar validarea susținerilor unei dintre părți nu poate sub nicio formă echivala cu faptul că hotărârea pronunțată nu este dată cu pe baza documentelor justificativ administrate în cauză.

În faza procesuală a recursului nu au administrate înscrisuri noi.

1.5. Procedura derulată în recurs

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 19 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursurilor la data de 5 februarie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, raportat la prevederile legale incidente dar și față de contextul factual al cauzei, Înalta Curte reține că este nefondat recursul de față, astfel că urmează a fi respins, în temeiul art. 496 C. proc. civ.

Totodată, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 483 alin. (3) C. proc. civ., analiza instanței de recurs presupune examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

În fapt, în baza Mandatului nr. x/06.07.2016, emis de Șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional (AMPQR), echipa de control din cadrul instituției pârâte a procedat la efectuarea verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli vizând aspectele cuprinse în sesizarea nr. 42084/27.04.2016 a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică, la atribuirea contractului de servicii nr. x a/11.08.2009 - încheiat între UAT Mun. Târgoviște și S.C. B. S.R.L.

Documentul menționat mai sus face referire la suspiciuni de neregulă în implementarea proiectului cod SMIS 10923, cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea Infrastructurii școlare - Școala cu clasele l-VIII A.".

Verificările efectuate de echipa de control din cadrul instituției pârâte au fost finalizate prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.08.2016, împotriva căreia recurenta-reclamantă a formulat contestație administrativă înregistrată la sediul MDRAPFE, sub nr. x/03.10.2016), care a fost respinsă ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 384/26.10.2016.

Este de menționat că, în speță, pentru atribuirea contractului de servicii nr. 18835a/11.08.2009, UAT Mun. Târgoviște (în calitate de autoritate contractantă) a aplicat procedura de "cerere de oferte", criteriul de atribuire ales fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Astfel, autoritatea contractantă a publicat în SEAP Invitația de participare nr. x/22.07.2009 și a stabilit termen limită pentru depunerea ofertelor la data de 29.07.2009.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor nr. 77256/18.08.2016 a fost stabilită o corecție financiară de 8700 RON + 2088 RON TVA, respectiv o corecție 10% aplicabilă la valoarea contractului verificat, in sumă totală de 87.000 RON, la care se adaugă T.V.A. Valoarea creanței rezultate din corecția de 10% a fost aplică sumelor achitate beneficiarului, aferente Cererii de Rambursare nr. x, din care s-a exclus contribuția beneficiarului de 2%, in final suma de recuperat fiind de 10.614 (8526 RON + 2088 RON TVA).

Prin Decizia nr. 384/2016 emisă de pârât, s-a reținut, printre altele, că a fost încălcat termenul de 10 zile impus de art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a menționa că, la alin. (2) din cadrul aceluiași articol, exista o excepție care prevede:

"(2) In cazul în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării invitației de participare, accesul direct si nerestricționat al operatorilor economici la aceasta documentație, atunci aceasta are dreptul, în cazul atribuirii unui contract de furnizare de complexitate redusă, sa reducă perioada prevăzuta la alin. (1) cu 4 zile."

S-a mai reținut că recurenta a solicitat ofertantului o cerință restrictivă, în sensul că acesta a fost obligat să depună copii de pe situațiile financiare anuale pe anii 2006, 2007, 2008, din care sa reiasă că ofertantul a avut profit, precum și să prezinte cifra de afaceri medie pe anii 2006, 2007, 2008, care să fie de cel puțin 250.000 RON, s-a reținut totodată faptul că, aceasta posibilitate a autorității este relevantă doar dacă aceasta are legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

În apărările formulate recurenta-reclamanta, a susținut, pe de o parte, că nu ar fi restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin reducerea termenului legal de depunere a ofertelor, iar invitația de participare ar fi fost publicată la o dată în așa fel încât s-a acordat ofertanților un termen de 6 zile, întrucât a avut în vedere art. 127 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care dădea dreptul autorității contractante de a reduce termenul de 10 zile prevăzut de alin. (1) al aceluiași articol, realizare ce era permisă în raport de încheierea contractului în discuție.

Pe de altă parte, a precizat, cu refeire la documentația de atribuire, respectiv fișa de date a achiziției, că intimatul-pârât în mod greșit a reținut faptul că, s-a solicitat ofertantului o cerință restrictivă, în sensul că acesta a fost obligat să depună copii de pe situațiile financiare anuale pe anii 2006, 2007, 2008, din care sa reiasă că ofertantul a avut profit, precum și să prezinte cifra de afaceri medie pe anii 2006, 2007, 2008, care să fie de cel puțin 250.000 RON.

Referitor la criticile de nelegalitate, prin prisma motivului de casare, cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., verificate de către instanța de control judiciar, acestea au un caracter nefondat.

Din perspectiva recurentei-reclamante sentința atacată nu cuprinde nicio mențiune din care să rezulte motivele instanței pentru care s-a respins critica privitoare la prescripția abaterilor săvârșite, fiind astfel incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată, din analiza considerentelor hotărârii atacate, că aceasta a fost motivată cu respectarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanța de fond înfățișând într-o manieră clară și coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluției asupra cererii reclamantei.

Înalta Curte mai reține că recurenta, fundamentându-și cererea de recurs pe aceste argument, a ignorat specificul căii extraordinare de atac a recursului, prin intermediul căreia pot fi valorificate doar critici care să vizeze greșita aplicare a legii de către instanța de fond și a dedus judecății aspecte de netemeinicie, care privesc situația de fapt a litigiului, modalitatea de administrare a probatoriului și de evaluare a acestuia de către prima instanță, incompatibile cu structura căii extraordinare de atac a recursului.

Tot astfel, deși această recurentă pretinde, prin cererea de recurs, că, instanța nu a analizat această apărare se constată, din lecturarea sentinței recurate că instanța și-a argumentat pe larg considerentele pentru care susținerea recurentei -reclamante că actul administrativ contestat nu conține temeiul legal și încalcă termenul de prescripție de 4 ani de la data comiterii abaterii nu este întemeiată (pag. 9 din sentință).

În continuare, reține instanța de fond că, Nota de constatare contestată a fost emisă și motivată în baza dispozițiilor O.G. nr. 66/2011, iar fapta reclamantei, constând în nerespectarea legislației achizițiilor publice, deși s-a produs sub imperiul vechii legi, și-a produs efectele și în viitor, astfel că, la momentul efectuării controlului conform O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau și trebuie remediate, această opinie regăsindu-se și în practica C.J.U.E., cât și a Înaltei Curți.

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanță a pronunțat o hotărâre motivată și nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalității în care instanța a aplicat legislația relevantă pentru faptele cauzei, iar motivarea instanței de fond are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părți, fiind respectate cerințele unui proces echitabil.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu poate fi reținut.

În continuare, examinând hotărârea atacată din perspectiva dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greșită a normelor de drept material este și el nefondat.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte observă că prin motivele de recurs nu sunt aduse critici efective hotărârii primei instanțe, fiind reiterate considerațiunile reclamantului vizând nelegalitatea actului atacat în manieră evident similară cu aspectele înfățișate deja la instanța de fond.

De asemenea, nu se învederează o altă situație de fapt, recurentul nu a prezentat probe contrare celor reținute de instanța de fond.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura judiciară.

Astfel, criticile recurentei-reclamante privind aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 nu pot fi reținute. Împrejurarea că abaterile calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.UG nr. 66/2011 nu are relevanță în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare a neregulii și de stabilire a creanțelor bugetare, întrucât activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe. Or, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18 august 2016 și verificările la care aceasta face referire au fost încheiate ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011.

În atare condiții, nu se poate susține retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea corecției financiare, chiar dacă au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, au fost constatate de către intimat la momentul la care O.U.G. nr. 66/2011 era deja în vigoare și se aplica procedura reglementată de aceasta în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare.

În plus, intimatul a analizat neregula raportându-se la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul elaborării documentației de atribuire și publicării în SEAP a anunțului de participare.

Pe de altă parte, definiția dată de legiuitor noțiunii de "neregulă" este similară în O.U.G. nr. 66/2011 și O.G. nr. 79/2003, astfel încât nu s-ar putea considera că fapta imputată reclamantului nu putea fi calificată ca o atare neregulă în baza legislației în vigoare la data publicării în SEAP a anunțului de participare și a documentației de atribuire în baza cărora s-a încheiat contractul nr. xa din 11 august 2009.

În continuare, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, în aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8 că "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Totodată, dispozițiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanți a capacităților tehnice.

Înalta Curte constată că nici în legislația națională și nici în legislația europeană nu este specificat un criteriu de selecție și calificare privitor la prezentarea unui număr maxim de contracte similare, având o anumită valoare, stabilită arbitrar de către autoritatea contractantă.

Analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerințe de selecție și calificare pornește de la dispozițiile legale naționale și comunitare, instanțele de judecată urmând a stabili dacă efectele produse de cerința stipulată sunt disproporționate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă și dacă au generat o restricționare nejustificată a participării la procedură.

Or, potrivit prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut.

Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor."

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul recurentului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la atașarea situațiilor financiare anuale pe anii 2006,2007, 2008 ale operatorilor economici, din care să rezulte că ofertanta a obținut profit, iar cifra de afaceri medie anuală pe acești ani să fie de cel puțin 250.000 RON, a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică.

Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată.

O altfel de interpretare ar conduce la recunoașterea unui drept absolut în favoarea autorității publice și la o imposibilitate a cenzurării acestui drept, caz în care dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 ar rămâne fără efect, iar autoritățile publice nu ar mai putea fi sancționate pentru încălcările legii.

În ceea ce privește caracterul justificat al formulării unor cerințe restrictive de către autoritatea contractantă, Înalta Curte va respinge, ca neîntemeiate, aceste argumente, constatând că, urmare și a verificăriii Notei Justificative nr. 1659 dos II/2 privind stipularea cerințelor minime de calificare necesare a fi indeplinte de ofertanță în vederea atribuiriii contractului de achiziție publică, s-a realizat fără o justificare clară și concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

O justificare generală, superficială, formală, echivalează în realitate cu lipsa justificării cerinței cu caracter restrictiv, fiind corecte considerentele instanței de fond sub acest aspect.

Nu în ultimul rând, văzând dispozițiile art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acestea preved obligația autorității de a transmite spre publicitate invitația de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor. În concordanță cu art. 3 lit. z) din același act normativ, acest termen nu poate fi socotit altfel decât pe "zile calendaristice", câtă vreme textul art. 127 nu prevede în mod expres faptul că ar fi vorba de "zile lucrătoare". Astfel, nu se socotesc prima și ultima zi, încât acest termen expira la data de 2 august 2019.

Practic, prin stabilirea datei limită de depunere a ofertelor pe 29.07.2009, recurenta reclamanta a redus termenul limită de depunere a ofertelor la 6 zile calendaristice, adică aproape la jumătate.

Or, recurenta- reclamantă s-a prevalat de dispozițiile mai sus-menționate, în sensul că, fiind vorba despre un contract de complexitate redusă, putea reduce termenul limită, încadrând contractul într-unul de "complexitate redusă", când în cauză există un contract de servicii având ca obiect reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea unei școli.

Ca atare, în legătură cu acest aspect, intimatul-pârât a reținut în mod corect faptul că această limitare excesivă și nelegală a termenului de depunere a ofertelor a însemnat o "neregulă" a procedurii așa cum aceasta este definită în Regulamentul C.E. al Consiliului nr. 1083/2006 și o modalitate de restricționare a dreptului ofertanților de a participa la licitație.

Caracterul restrictiv se apreciază de autoritatea de control și, în final, de către instanța de judecată, în funcție de dispozițiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanții la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european.

Așadar, susținerea recurentei- reclamantă în sensul că nu s-ar proba temeinic abaterea imputată, nefiind clar la ce anume probe se referă, faptul săvârșirii lor fiind probat prin însăși încălcarea normelor legale nu poate fi primită în contextul celor expuse anterior.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în acord cu opinia instanței de fond, apreciază că cele cerințele minime de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal și nefiind justificate de natura, obiectul și complexitatea contractului

În consecință, reținându-se că motivele de recurs prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgoviște împotriva sentinței civile nr. 180 din 3 octombrie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 februarie 2020.