ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3697/2020
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3697/2020 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2020)
Ședința publică din data de 22 iulie 2020
Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:
I. Procedura în fața primei instanțe
Cadrul procesual
Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 15.09.2016, sub nr. unic x/2016, reclamanta Compania de Consultanță și Asistență Tehnică S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României, anularea dispozițiilor art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 ca fiind nelegale, întrucât încalcă dispozițiile art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale referitoare la dreptul la un proces echitabil, Recomandarea (2004)20 privind controlul jurisdicțional asupra actelor administrative și Recomandarea REC (2007)7 privind o bună administrație, adoptate pentru garantarea dispozițiilor art. 6 din Convenție, precum și principiul promovării concurenței între operatorii economici consacrat de O.U.G. nr. 34/2006 în aplicarea căreia a fost emisă H.G. nr. 925/2006; cu obligarea pârâtei la plata tuturor cheltuielilor de judecată.
La data de 18.10.2016, Agenția Națională pentru Achiziții Publice a formulat cerere de intervenție accesorie în favoarea pârâtului Guvernul României, solicitând:
-admiterea cererii de intervenție accesorie formulate în temeiul art. 61 alin. (3) din Noul C. proc. civ.
-respingerea acțiunii reclamantei și menținerea dispozițiilor art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.
Ulterior, la 21.10.2016, a formulat o cerere de intervenție accesorie similară și Ministerul Fondurilor Europene.
Hotărârea instanței de fond
Prin încheierea de ședință din 10.02.2017, cererile de intervenție voluntară accesorie formulate de intervenienții intervenienții Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) și Ministerul Fondurilor Europene au fost admise în principiu.
Prin sentința nr. 1964 din 26 mai 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Compania de Consultanță și Asistență Tehnică S.R.L. (CCAT), în contradictoriu cu pârâtul Guvernul României și intervenienții Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) și Ministerul Fondurilor Europene și a anulat dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006.
Totodată, a respins cererile de intervenție accesorie ca nefondate.
Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, în esență, că art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 încalcă dreptul la un proces echitabil consacrat prin art. 6 par. 1 din Convenție.
Astfel, aceste dispoziții au fost introduse la data de 25 februarie 2016 prin H.G. nr. 66/2016 și prevăd că "Autoritatea contractantă publică în SEAP, prin utilizarea aplicației disponibile la adresa de internet www.x.ro, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1), documentul prevăzut la alin. (1), semnat cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, precum și, dacă este cazul, informații referitoare la suspendarea sau anularea respectivului document."
Prin instituirea unui termen limită pentru publicare în SEAP de maxim 10 zile de la expirarea termenelor de emitere a documentului constatator, se încalcă dreptul reclamantei la un proces echitabil prevăzut de art. 6 par. 1 din Convenție, care garantează fiecărei persoane dreptul ca o instanță să judece orice "contestație" privind drepturile și obligațiile sale cu caracter civil (intrând aici și cele cu caracter administrativ).
Principiul garantat de art. 6 din CEDO a fost preluat și în dreptul intern fiind reglementat atât prin art. 21 din Constituția României, precum și prin alte acte normative (C. civ., C. proc. civ.).
Dreptul de acces la o instanță este garantat de art. 6 din CEDO, unde "dreptul de acces" înseamnă dreptul de a sesiza o instanță de judecată și reprezintă unul dintre elementele componente al "dreptului la un proces echitabil", fiind strâns legat de principiul preeminenței dreptului, principiu care nu poate fi conceput fără a avea posibilitatea de a avea acces la o instanță.
Din analiza celor de mai sus rezultă că maniera de formulare a dispozițiilor art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, introduse prin H.G. nr. 66/2016, reprezintă o ingerință a puterii executive a statului în dreptul de acces la o instanță consacrat de art. 6 din Convenție.
Simpla mențiune prevăzută la art. 97
1
, în conformitate cu care documentele constatatoare pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 nu reprezintă o respectare a dreptului de acces la o instanță în sensul consacrat de art. 6 din Convenție și reiterat de jurisprudența Curții.
Astfel, reclamanta CCAT trebuie să beneficieze de dreptul de acces la o instanță care presupune un control jurisdicțional efectiv, pe fond, asupra actului administrativ și care să se finalizeze cu pronunțarea unei hotărâri motivate în fapt și în drept.
Dreptul de acces la justiție consacrat de art. 6 din Convenție nu este limitat la posibilitatea de a demara un proces pe rolul instanțelor naționale, așa cum se menționează în art. 97
1
alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, ci include dreptul de a obține soluționarea în sens pozitiv sau negativ printr-o decizie a instanței sesizate.
Din analiza termenelor instituite prin Legea nr. 554/2004, coroborate cu dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, rezultă că în cele 10 zile pe care le are la dispoziție autoritatea contractantă să publice în SEAP documentul constatator este imposibilă supunerea acestuia unui control judecătoresc.
Astfel, prin instituirea unui termen de 10 zile pentru publicarea în SEAP de la emiterea unui document constatator fără ca acesta act să fi fost supus în prealabil unui control jurisdicțional, se încalcă nu numai dreptul de acces la o instanță, ci vatămă și beneficiarul final al investițiilor publice prin ingerința pe care o produce concurenței dintre operatorii economici prin eliminarea acelor participanți față de care s-a emis un astfel de document constatator.
Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentințe, au declarat recursuri pârâtul Guvernul României și intervenienții accesorii Agenția Națională pentru Achiziții Publice și Ministerul Fondurilor Europene.
Prin recursul declarat de pârâtul Guvernul României, s-au invocat motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 3, pct. 4 și pct. 8 din C. proc. civ.
În motivarea cererii, recurentul pârât a arătat că intimata - reclamantă solicitase instanței sesizate anularea dispozițiilor art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, invocând, ca unică motivare de fapt, prejudiciul produs acesteia urmare a rezilierii Contractului de servicii nr. x/25.10.2013, încheiat între reclamantă, ca parte și reprezentantă a unei asocieri de persoane juridice, și autoritatea contractantă A. S.A..
Or, deși întemeiată pe dispozițiile art. 8 din Legea nr. 554/2004, acțiunea în anulare a actului administrativ de autoritate este motivată, în fapt, exclusiv prin argumente care vizează aspecte de natură contractuală.
Instanța de fond, reține în considerente faptul că, pe parcursul derulării contractului, între cele două părți ale raportului juridic au intervenit disfuncționalități, care au condus, în cele din urmă, la rezilierea contractului mai sus-menționat, deși din istoricul prezentat de către reclamantă și reținut de către instanța de fond, în considerente, reiese că încă anterior rezilierii, ulterior datei de 24.03.2014, reclamanta s-a aflat constant în imposibilitatea de a executa contractul, din motive imputabile exclusiv autorității contractante.
Prima instanță a mai reținut că demersul reclamantei nu a fost urmat de respectarea, de către autoritatea contractantă, a obligațiilor contractuale.
Prin adresa nr. x/28.04.2016, reclamanta a reiterat propria intenție de reziliere, pentru neîndeplinirea de către autoritatea contractantă a obligațiilor stipulate la art. 5 și 6 din Contract, iar prin adresa nr. x/09.05.2016, A. S.A. a transmis reclamantei un înscris întemeiat în drept pe art. 97
1
alin. (1)
1
din H.G. nr. 925/2006.
A arătat recurentul pârât că, prin motivarea sa, instanța de fond a încălcat principiul disponibilității și pe cel al contradictorialității, întrucât din conținutul cererii de chemare în judecata se desprinde cert concluzia că nemulțumirea intimatei - reclamante este generată exclusiv de împrejurarea că autoritatea contractantă a procedat în mod abuziv când a emis documentul constatator. De altfel, intimata nu a probat în ce mod dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 sunt, prin ele însele, nelegale.
Criticile expuse la punctul I din cererea de chemare în judecată, intitulat Scurtă prezentare a contextului în care dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 vatămă drepturile petentei, reprezintă chestiuni ce țin exclusiv de răspunderea contractuală, fiecare parte considerând că și-a executat, corespunzător, propriile obligații contractuale.
Din această perspectivă, apreciază recurentul că instanța de fond a depășit atribuțiile puterii judecătorești, ignorând că aspectul referitor la modul în care autoritatea contractantă a procedat la emiterea respectivului document constatator, apreciat de către reclamantă ca fiind abuziv, nu poate face obiectul unei acțiuni în anularea unor dispoziții legale cuprinse în H.G. nr. 925/2006.
Mai mult, în exercitarea rolului său activ, instanța de fond s-a substituit și intimatei reclamante, care avea obligația de a motiva, atât în fapt, cât și în drept, care sunt condițiile de formă și de fond a căror încălcare ar atrage anularea dispozițiilor art. 97
1
alin. (2)
1
din actul de autoritate atacat.
Dacă documentul constatator conține mențiuni, în concordanță cu realitatea sau nu, acest aspect urmează fi decis de către instanța competentă să se pronunțe pe o astfel de cerere.
Potrivit dispozițiilor art. 97
1
alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, "Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiție, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare."
Prin neexercitarea căii de contestare a documentului constatator, demersul în justiție al reclamantei, care constituie obiectul cauzei pendinte apare ca o încercare de repunere în termenul prevăzut în procedura de contestare a acestui act, întrucât intimata - reclamantă nu a făcut dovada că a fost împiedicată să atace respectivul document, imediat ce acesta a fost publicat în SEAP, când avea deschisă, atât calea suspendării, cât și a anulării actului administrativ pretins vătămător, în temeiul prevederilor legii speciale (Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004).
Aprecierea instanței de fond cu privire la nerespectarea dispozițiilor art. 6 din Convenție apare ca nelegală, întrucât prin procedura instituită (cu trimitere la legea specială), intimatei - reclamante nu i s-a încălcat dreptul privind liberul acces la justiție, procedura și termenele fiind expres reglementate în norma de referință.
Dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 instituie/conferă persoanelor interesate/îndreptățite posibilitatea legală de a se adresa instanței competente, actele emise în temeiul dispozițiilor art. 97
1
alin. (1)
1
din H.G. nr. 925/2006 fiind, conform art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, acte administrative, deci supuse jurisdicției prevăzute de legea specială.
Faptul că, în termenul de decădere, prevăzut de Legea nr. 554/2004, intimata - reclamantă nu a înțeles să conteste documentul constatator, emis de autoritatea contractantă, nu semnifică încălcarea dreptului său la justiție, iar în lipsa unui control judecătoresc asupra documentului constatator, apreciat de către intimata - reclamantă ca fiind emis în mod abuziv de către autoritatea contractantă, este nelegală soluția instanței de fond privind anularea dispozițiilor care au constituit temeiul de drept al actului criticat în esență.
Neatacarea în justiție a actului constatator emis de autoritatea contractantă conturează convingerea unei renunțări conștiente la pretențiile afirmate, cu toate consecințele ulterioare.
Prin recursul declarat de intervenientul accesoriu Ministerul Fondurilor Europene (continuator al MDRAPFE) și întemeiat pe motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., s-a susținut că instanța nu a indicat motivele de fapt și de drept pentru care a înlăturat apărările sale, pronunțând o soluție care are la bază o motivare succintă, lacunară, echivalând cu nemotivarea hotărârii, potrivit doctrinei de specialitate și practicii judiciare.
Nemotivarea hotărârii atrage implicit imposibilitatea realizării controlului judiciar pe calea recursului ceea ce determină casarea hotărârii cu consecința trimiterii spre rejudecare a cauzei pentru respectarea dreptului la un proces echitabil.
În opinia recurentului, instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât nu a indicat motivele de fapt și de drept care i-au format convingerea și care constituie temeiul soluției pronunțate de anulare a dispozițiilor art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, punând totodată partea în imposibilitate de a cunoaște considerentele pentru care instanța a apreciat ca nefondată cererea de intervenție accesorie.
A reiterat recurentul intervenient susținerea să fata de respingerea cererii noastre de intervenție accesorie, trebuie să arătam ca interesul ministerului decurge din calitatea sa de avizator al actului atacat, prin Ministerul Integrării Europene, antecesor al Ministerului Fondurilor Europene, de avizator al H.G. nr. 66/2016 privind modificarea si completarea H.G. nr. 925/2006, dar și de avizator al actului normativ care abroga actul atacat (respectiv, H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice). Acest interes al instituției de a interveni in cauză este, deci, real, propriu, legitim și actual.
Față de reținerile instanței de fond cu privire la art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, a arătat recurentul că acestea sunt eronate, întrucât obligativitatea publicării documentului constatator, stipulată de prevederile legale contestate, este în acord cu principiul transparenței care guvernează domeniul achizițiilor publice.
Atât vechea legislație în domeniul achizițiilor publice, cât și actuala legislație promovează acest principiu de bază, actuala legislație menținând obligativitatea publicării, atât a informațiilor despre ofertantul câștigător, cât și a informațiilor despre rezultatele executării contractului (documentul constatator).
Scopul final al publicării documentului constatator este acela de a asigura o informare a publicului cu privire la rezultatul final al unei procedurii de atribuire, respectiv dacă banii angajați au produs efectele scontate, generând beneficii în folosul comunității. Drepturile intimatei reclamante nu au fost încălcate prin publicarea documentului constatator, pentru că excluderea firmei din cadrul altor proceduri de atribuire nu se realizează automat.
Astfel, potrivit art. 97
1
alin. (2)
2
din H.G. nr. 925/2006 din același act normativ invocat de intimată, "Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c)
1
) din ordonanța de urgență."
Instanța de judecata a concluzionat in mod eronat faptul ca "interesul promovării prezentei cauze este demonstrat si nu poate fi contestat de către parat si interveniente", atâta vreme cât obiectul dosarului nr. x/2016, aflat pe rolul Tribunalului Vaslui este si anularea documentului constatator, respectiv adresa nr. x/09.05.2016, iar nu doar rezilierea contractului de achiziții, asa cum a reținut instanța.
Intimata-reclamanta nu poate să demonstreze nelegalitatea hotărârii de guvern (în prezent abrogate) prin prisma faptului că este nelegal documentul constatator publicat în SEAP.
Intimata-reclamanta omite faptul că hotărârea de guvern contestată în cauză produce efecte erga omnes, astfel că nu se poate constata nelegalitatea unui act administrativ cu caracter normativ încercând să se demonstreze nelegalitatea unui act individual, respectiv documentul constatator.
Pe de alta parte admiterea cererii de chemare in judecata si anularea dispozițiilor art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 și acceptarea criticilor instanței de fond ar echivala cu transformarea instanței de judecata în legiuitor, ceea ce ar contraveni art. 61 din Constituție.
Mai mult, dispozițiile criticate au fost abrogate prin emiterea H.G. nr. 395/2016, neputându-se proceda la anularea unor prevederi legale in condițiile in care acestea, prin abrogare, sunt deja lipsite de orice efecte juridice.
Având în vedere faptul că, în motivarea hotărârii instanța și-a însușit în exclusivitate criticile formulate de către intimata-reclamantă, devin incidente dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea pronunțată fiind una nemotivată in accepțiunea textelor legale învederate.
În recursul intervenientei Agenția Națională pentru Achiziții Publice se invocă motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., susținându-se următoarele:
Considerentele pentru care instanța de fond a admis cererea de chemare în judecată, conform cărora dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 încalcă dreptul la un proces echitabil consacrat prin art. 6 par. 1 din Convenție sunt eronate.
Interesul pe care instituția recurentă îl are pentru a interveni în susținerea apărării pârâtului Guvernul României în vederea menținerii ca legale a unor norme din H.G. nr. 925/2006 rezidă în atribuțiile pe care legislația le instituie în sarcina recurentei interveniente.
Astfel, în conformitate cu prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 74/2005 privind înființarea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice "în realizarea funcțiilor sale Autoritatea are, în principal, următoarele atribuții: a) asigurarea unui cadru legal coerent și armonizat cu acquis-ul comunitar în domeniul achizițiilor publice (…)."
Totodată, potrivit art. 3 din actul amintit A.N.R.M.A.P. avea atribuția "de reglementare a procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziție publică".
În același sens, și în noul act normativ, O.U.G. nr. 13/2015 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, rolul recurentei este în continuare acela de a asigura un cadru legal coerent și în conformitate cu legislația europeană, precum și o interpretare unitară a legislației în domeniu.
Or, toate actele normative care modifică sau instituie noi norme juridice în domeniul achizițiilor publice sunt fie inițiate, fie avizate de instituție, în calitate de unic legiuitor în acest domeniu.
În temeiul cererii de intervenție accesorie, recurenta nu a solicitat recunoașterea sau stabilirea unui drept propriu, ci a formulat apărări în susținerea Guvernului României, astfel încât norma juridică atacată să nu fie declarată nelegală.
Având în vedere că, prin cererea de intervenție accesorie formulată, pe fondul cauzei a solicitat menținerea dispozițiilor art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, se constată că aceasta are legătură cu cererea principală, iar prin motivările pe care le-a adus intervenienta se justifică un interes suficient pentru a interveni în sprijinul pârâtului.
Ca o garanție a respectării drepturilor omului, prevăzute în art. 6 din Convenție, în cuprinsul textului de lege prevăzut la art. 97
1
alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, s-a prevăzut posibilitatea persoanelor vătămate de a contesta în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 conținutul documentelor constatatoare emise de autoritățile contractante.
Pentru ca dreptul de acces la o instanță să fie respectat, trebuie ca instanța în fața căreia este adusă cauza să se bucure de jurisdicție deplină (ea trebuie să fie competentă să analizeze atât aspectele de fapt, cât și pe cele de drept ale cauzei, nefiind ținută de interpretarea dată de un act administrativ asupra unor astfel de aspecte).
Astfel, considerentele instanței conform cărora prin instituirea unui termen maxim 10 zile de la expirarea termenelor de emitere a documentului constatator pentru publicarea acestuia în SEAP, se încalcă dreptul reclamantei CCAT la un proces echitabil nu pot fi primite.
În cuprinsul textului de lege contestat, este prevăzută expres obligația autorității contractante de a publica informații referitoare la suspendarea sau anularea respectivului document.
La fel de nereală este și argumentația reclamantei în vederea încălcării art. 6 din Convenție, reținută în mod greșit și de instanța de fond, potrivit căreia "ca urmare a publicării în SEAP a documentului constatator, riscă să suporte o pagubă semnificativă imposibil de reparat", având în vedere următoarele considerente:
Potrivit art. 181 lit. c)
1
din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia".
Din analiza textului de lege mai sus menționat, rezultă că pentru a putea exclude dintr-o procedură de achiziție publică un ofertant/candidat, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții:
- ofertantul/candidatul să nu-și fi îndeplinit în ultimii 2 ani obligațiile contractuale sau aceste obligații să fi fost îndeplinite în mod defectuos;
- neîndeplinirea/îndeplinirea în mod defectuos să se datoreze unor motive imputabile ofertantului/candidatului;
- efectele neîndeplinirii/îndeplinirii în mod defectuos a acestor obligații să fi produs/să fie de natură să producă grave prejudicii beneficiarului acestuia.
Or, în cazul contestării unui document constatator în conformitate cu prevederile art. 97
1
alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, acesta este supus controlului jurisdictional, urmând ca instanța de judecată, prin pronunțarea unei hotărâri judecătorești să stabilească care dintre părțile semnatare a contractului de achiziție publică se face culpabilă de neîndeplinirea/îndeplinirea în mod defectuos a obligațiilor contractuale, precum și care sunt efectele generate de aceste acțiuni/inacțiuni.
Totodată, potrivit art. 97
1
alin. (2)
2
din H.G. nr. 925/2006, "Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la 181 lit. c)
1
din ordonanța de urgență."
Așadar, atât timp cât operatorul economic poate contesta legalitatea documentului constatator, aceasta fiind supusă controlului unei instanțe, potrivit art. 97
1
alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, nu se poate discuta de încălcarea dreptului la liberă concurență în achiziții publice, concretizat în dreptul de a participa la alte proceduri de achiziție publică.
Instanța de contencios administrativ nu a examinat în mod judicios, concordanța prevederilor legale deduse judecății cu actele normative cu forță juridică superioară, în temeiul și în executarea cărora au fost emise, conform principiului ierarhiei și forței juridice a actelor normative, consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituția României și art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind Normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.
A precizat recurenta și că proiectul actului normativ contestat a fost avizat favorabil de Consiliul Legislativ și de Consiliul Economic și Social.
Adoptarea acestui act normativ a fost necesară în scopul completării legislației naționale din domeniul achizițiilor publice și s-a circumscris scopului prevăzut de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, în sensul promovării competiției între operatorii economici, garantării tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, asigurării transparenței și integrității procesului de achiziție publică, precum și asigurării utilizării eficiente și eficace a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante.
În consecință, având în vedere faptul că apărările intimatei reclamante pe fondul cauzei nu au fost motivate temeinic, prezumția de legalitate a articolului contestat nu a fost răsturnată.
II. Procedura în fața instanței de recurs
Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată inițial procedura de filtrare prevăzută de dispozițiile art. 493 din C. proc. civ., însă, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 a completului învestit cu soluționarea dosarului, a fost stabilit termen pentru judecarea în ședință publică a recursului la data de 18 decembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursurilor în complet de filtru prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție din 13 septembrie 2018 (în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată de art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal).
Intimata-reclamantă Compania de Consultanță și Asistență Tehnică, prin administrator judiciar Cabinet Individual de Insolvență B., a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursurilor formulate împotriva sentinței nr. 1964/26.05.2017 pronunțată de către Curtea de Apel București, ca fiind nefondate, menținerea hotărârii recurate ca fiind legală și temeinică și obligarea recurentului Guvernul României la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei cauze.
A criticat punctual intimata toate motivele de casare invocate în cele trei recursuri și a arătat, în esență, că soluția pronunțată de Curtea de Apel București este legală și temeinică, instanța de fond constatând în mod întemeiat faptul că dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006 încalcă art. 6 din Convenție privind dreptul la un proces echitabil.
De asemenea, instanța de fond a reținut în mod corect că prin instituirea termenului de 10 zile pentru publicarea în SEAP de la emiterea document constatator fără ca acesta să fi fost supus în prealabil unui control jurisdicțional, "se încalcă nu numai dreptul de acces la o instanță, ci vatămă și beneficiarul final al investițiilor publice prin ingerința pe care o produce concurenței dintre operatorii economici prin eliminarea acelor participanți față de care s-a emis un document constatator."
În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.
III. Hotărârea instanței de recurs
Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursurile sunt fondate pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.
Reclamanta Compania de Consultanță și Asistență Tehnică S.R.L. a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în ceea ce privește dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
.
Acțiunea sa a fost admisă, prima instanță apreciind ca fiind nelegale prevederile contestate din actul administrativ cu caracter normativ.
Hotărârea instanței de fond a fost recurată de pârâtul Guvernul României și de intervenienții accesorii Agenția Națională pentru Achiziții Publice și Ministerul Fondurilor Europene.
III.1. Argumente de fapt și de drept relevante
Analizând criticile aduse sentinței recurate, Înalta Curte apreciază, în ceea ce privește invocarea de recurentul pârât Guvernul României a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 din C. proc. civ., că aceasta nu se justifică.
Motivul de recurs menționat este incident atunci "când hotărârea a fost dată cu încălcarea competenței de ordine publică a altei instanțe, invocată în condițiile legii;", respectiv în condițiile art. 13o din Cod, ceea ce nu este cazul în prezentul litigiu, la primul termen de judecată în fața instanței de fond nefiind pusă în discuție din oficiu sau la cererea părților necompetența curții de apel.
Pe de altă parte, Înalta Curte constată că singura referire la competența instanței de judecată pe care recurentul pârât a făcut-o în cuprinsul cererii de recurs este la faptul că realitatea mențiunilor din documentul constatator poate fi analizată și tranșată doar de către instanța competentă să se pronunțe pe o astfel de cerere, care potrivit susținerilor părților face obiectul unui alt dosar (nr. x/2016, aflat pe rolul Tribunalului Vaslui).
Prin urmare, motivul de casare invocat nu are incidență în speță.
Referitor la motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., invocat de același recurent pârât, Înalta Curte arată că, atât în doctrină, cât și în jurisprudența constantă a instanței supreme s-a arătat că prin sintagma "depășirea atribuțiilor puterii judecătorești" se înțelege incursiunea autorității judecătorești în sfera autorității executive sau legislative, astfel cum acestea sunt delimitate de Constituție și de legile organice.
Prin urmare, o astfel de depășire a atribuțiilor are loc atunci când instanța de judecată săvârșește acte care intră în atribuțiile unor organe aparținând unei alte puteri a statului de drept, ceea ce nu este cazul în speță.
Verificarea legalității unor prevederi dintr-un act administrativ cu caracter normativ, așa cum este o hotărâre a guvernului, pentru care instanța de contencios administrativ a fost în mod expres abilitată prin Constituție (art. 126 alin. (6) și Legea nr. 554/2004 (art. 8 alin. (1) și art. 4 alin. (4), nu se subsumează deci motivului de casare mai sus menționat.
În ceea ce privește invocarea de către recurentul intervenient Ministerul Fondurilor Europene a art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este întemeiată.
Astfel, dispozițiile legale menționate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.
Totodată, potrivit jurisprudenței constante a Curții Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanțiile date de art. 6.1 din Convenția Europeană privind Drepturile Omului include, printre altele, dreptul părților de a fi în mod real "ascultate" de către instanța sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanței obligația de a proceda la un examen efectiv, real și consistent al mijloacelor, argumentelor și elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența în determinarea situației de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina împotriva României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe împotriva României).
Or, Înalta Curte constată că, deși sentința recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluția de admitere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, acestea reprezintă o preluare integrală și necenzurată a susținerilor părții adverse, fără a se răspunde nici măcar implicit susținerilor celorlalte părți.
Aceasta în condițiile în care unele dintre apărările formulate și pe care instanța nu le-a analizat, respectiv cea referitoare la necesitatea examinării legalității normei juridice contestate prin raportare la actul normativ de rang superior în aplicarea căruia a fost emisă și cea privind faptul că nu se poate constata nelegalitatea actului normativ ca o consecință a constatării nelegalității unui act individual subsecvent, emis în temeiul respectivului act normativ, ar fi fost, în opinia Înaltei Curți, esențiale pentru a conduce la o soluție justă în prezenta cauză.
Cât privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), invocat atât de recurentul-pârât Guvernul României, cât și de recurenta intervenientă Agenția Națională pentru Achiziții Publice, Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.
Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.
Recurenții critică sentința pentru greșita aplicare a principiului disponibilității, a principiului transparenței în desfășurarea achizițiilor publice, astfel cum acesta se degajă din O.U.G. nr. 34/2006 (îndeosebi art. 2:
"(1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: (...); c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; (...). (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: (...); d) transparența; (...); g) asumarea răspunderii."), dar și a prevederilor Legii nr. 554/2004 și ale Legii nr. 24/2000.
Potrivit art. 9 din C. proc. civ., "(2) Obiectul și limitele procesului sunt stabilite prin cererile și apărările părților".
În conformitate cu art. 1 din Legea nr. 554/2004, "Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât și public".
În raport cu aceste dispoziții legale, Înalta Curte constată că este nefondată critica recurenților, întrucât din cuprinsul hotărârii nu rezultă că instanța de fond ar fi depășit limitele învestirii sale, stabilite prin cererea de chemare în judecată.
Este însă fondată critica privind neexaminarea de către instanța de contencios administrativ a concordanței normei juridice contestate cu actele normative cu forță juridică superioară, în temeiul și în executarea cărora a fost emisă.
Astfel, necesitatea examinării legalității normei contestate prin raportare la cadrul legal existent la data adoptării sale și la actul normativ de rang superior în aplicarea căruia a fost emisă, rezultă în principal din principiul ierarhiei și forței juridice a actelor normative, consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituția României și art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind Normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.
În speță, prevederile relevante pentru cauză ale art. 97
1
din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii stipulează:
"(1) Autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează:
a) pentru contractele de furnizare: în termen de 14 zile de la data terminării furnizării produselor care fac obiectul respectivului contract și, suplimentar, în termen de 14 zile de la data expirării perioadei de garanție a produselor în cauză;
b) pentru contractele de servicii, altele decât contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data terminării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract;
c) pentru contractele de servicii de proiectare: în termen de 14 zile de la data terminării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract și, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor proiectate;
d) pentru contractele de lucrări: în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție la terminarea lucrărilor și, suplimentar, în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție finală a lucrărilor întocmit la expirarea perioadei de garanție a lucrărilor în cauză.
(1^1) În cazul rezilierii contractului de achiziție publică din vina exclusivă a contractantului, autoritatea contractantă emite documentul constatator în termen de 14 zile de la data rezilierii. (…).
(2^1) Autoritatea contractantă publică în SEAP, prin utilizarea aplicației disponibile la adresa de internet www.x.ro, în cel mult 10 zile de la data expirării termenelor prevăzute la alin. (1), documentul prevăzut la alin. (1), semnat cu semnătură electronică extinsă bazată pe un certificat calificat, precum și, dacă este cazul, informații referitoare la suspendarea sau anularea respectivului document.
(2^2) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 181 lit. c)^1) din ordonanța de urgență. (…)
(5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.(…)".
Potrivit art. 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, "(1) Actele normative se elaborează în funcție de ierarhia lor, de categoria acestora și de autoritatea publică competentă să le adopte.
(2) Categoriile de acte normative și normele de competență privind adoptarea acestora sunt stabilite prin Constituția României, republicată, și prin celelalte legi.
(3) Actele normative date în executarea legilor, ordonanțelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele și potrivit normelor care le ordonă."
De asemenea, în conformitate cu art. 13 din aceeași lege, "Actul normativ trebuie să se integreze organic în sistemul legislației, scop în care:
a) proiectul de act normativ trebuie corelat cu prevederile actelor normative de nivel superior sau de același nivel, cu care se află în conexiune;
b) proiectul de act normativ, întocmit pe baza unui act de nivel superior, nu poate depăși limitele competenței instituite prin acel act și nici nu poate contraveni principiilor și dispozițiilor acestuia; (…)"
Înalta Curte reține că, potrivit art. 108 din Constituția României "(1) Guvernul adoptă hotărâri și ordonanțe. (2) Hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor."
Or, H.G. nr. 925/2006 a fost adoptată și, ulterior modificată pe baza proiectului propus de recurenta intervenientă ANAP în exercitarea și în limitele atribuției legale prevăzute expres de art. 303 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:
"(1) Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice elaborează norme de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență, inclusiv modelul contractului de achiziție publică, al contractului de concesiune de lucrări publice și al contractului de concesiune de servicii, pe care le supune spre adoptare Guvernului în termen de 60 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, a prezentei ordonanțe de urgență."
De asemenea, se constată că norma cuprinsă în art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, nu doar că nu a fost adoptată cu depășirea limitelor de competență instituite, dar nici nu contravine principiilor și dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, în baza cărora a fost emisă.
În acest sens, se reține că, potrivit art. 211 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a întocmi dosarul achiziției publice pentru fiecare contract atribuit, iar în conformitate cu art. 213:
"(1) Dosarul achiziției publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele: (...); p) documentul constatator care conține informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant. (...)".
În art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 se stipulează că:
"(1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: (...); c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică; (...). (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: (...); d) transparența; (...); g) asumarea răspunderii."
În același timp normele de aplicare, prin natura lor, sunt menite să detalieze în concret aplicarea dispozițiilor ordonanței, inclusiv a celor referitoare la emiterea documentului constatator și la asigurarea transparenței în procedurile de achiziție publică.
Contrar susținerilor intimatei-reclamante, instanța de fond a reținut eronat că simpla mențiune prevăzută la art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, potrivit căreia documentele constatatoare pot fi contestate în justiție, potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, nu reprezintă o respectare a dreptului de acces la o instanță, în sensul consacrat de art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale.
Fără a nega statuările Curții Europene a Drepturilor Omului referitoare la dreptul la un proces echitabil, cu componenta sa privind dreptul de acces la o instanță, Înalta Curte arată că nu se poate reține nici neconvenționalitatea, nici vreo încălcare a Recomandării (2004)20 privind controlul jurisdicțional asupra actelor administrative sau a Recomandării REC (2007)7 privind o bună administrație în privința normei juridice contestate, așa cum consideră fără temei instanța de fond.
Astfel, intimata reclamantă a expus în acțiune motivele pentru care se consideră vătămată în drepturile sale, acestea fiind însă circumscrise modului pretins abuziv (netemeinic, nelegal) al emiterii documentului constatator și efectelor concrete ale publicării acestuia în SEAP, aspecte care exced în mod evident obiectului acțiunii în anularea parțială a H.G. nr. 925/2006, dar care au fost însușite de judecătorul fondului.
Or, pe de o parte, nu se poate constata nelegalitatea dispozițiilor unui act normativ ca o consecință a constatării eventualei nelegalități a unui act administrativ cu caracter individual subsecvent, emis în temeiul respectivului act normativ (de altfel, în prezent abrogat prin H.G. nr. 395/2016), însuși principiul fundamental de drept quod nullum est, nullum producit effectum fiind în sens contrar raționamentului instanței de fond.
Pe de altă parte, obligativitatea publicării documentului constatator prevăzută de prevederile legale contestate este în acord cu principiul transparenței care guvernează materia achizițiilor publice și nu se poate reține nici încălcarea principiului liberei concurențe în cadrul procedurilor de achiziții publice, concretizat în dreptul de a participa la alte proceduri de achiziție publică, câtă vreme excluderea societății din cadrul altor proceduri de atribuire nu se realizează automat, iar aceasta poate contesta legalitatea documentului constatator, supunându-l controlului judiciar al instanței de contencios administrativ, potrivit art. 97
1
alin. (5) din H.G. nr. 925/2006.
În acest context, Înalta Curte nu poate primi argumentul intimatei-reclamante, preluat ca atare de instanța de fond, în sensul că "din analiza termenelor instituite prin Legea nr. 554/2004, coroborate cu dispozițiile art. 97
1
alin. (2)
1
din H.G. nr. 925/2006, rezultă că în cele 10 zile pe care le are la dispoziție autoritatea contractantă să publice în SEAP documentul constatator este imposibilă supunerea acestuia unui control judecătoresc".
Acest considerent ignoră principiul specialia generalibus derogant, faptul că termenul de 10 zile este unul special în materia achizițiilor publice, care se aplică cu prioritate în raport cu termenele generale prevăzute de legea-cadru a contenciosului administrativ.
În plus, ignoră posibilitatea legală a persoanei care se consideră vătămată de a solicita suspendarea executării documentului constatator în procedura de maximă celeritate prevăzută de art. 14-15 din Legea nr. 554/2004, iar autoritatea contractantă având obligația corelativă de a publica mențiunea suspendării documentului.
Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o greșită aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care se impune casarea sentinței recurate.
III.2. Soluția instanței de recurs
În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile formulate de pârâtul Guvernul României și de intervenienții accesorii Agenția Națională pentru Achiziții Publice și Ministerul Fondurilor Europene, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea formulată de reclamanta Compania de Consultanță și Asistență Tehnică S.R.L., ca neîntemeiată.
Totodată, față de soluția dată în rejudecare acțiunii reclamantei, vor fi admise - în baza art. 61 alin. (1), (3) și art. 67 alin. (1), (2) din C. proc. civ. - cererile de intervenție accesorie formulate de intervenienții Agenția Națională pentru Achiziții Publice și Ministerul Fondurilor Europene în interesul pârâtului Guvernul României.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursurile formulate de pârâtul Guvernul României și de intervenienții accesorii Agenția Națională pentru Achiziții Publice și Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 1964 din 26 mai 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.
Casează sentința atacată.
Respinge acțiunea formulată de reclamanta Compania de Consultanță și Asistență Tehnică S.R.L., ca neîntemeiată.
Admite cererile de intervenție accesorie formulate de intervenienții Agenția Națională pentru Achiziții Publice și Ministerul Fondurilor Europene.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 iulie 2020.