ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2183/2020

Ședința publică din data de 2 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 12.09.2016 sub nr. x/2016, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, în temeiul art. 2 alin. (3) din Legea 297/2004 privind piața de capital și art. 8 alin. (1) raportat la art. 11 alin. (1) lit. a) și art. 18 alin. (1) și alin. (2) din Legea 554/2004 anularea Deciziei A.S.F. nr. 3316/05.11.2015, revocarea măsurii principale stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 3316/05.11.2015 constând în sancționarea cu amendă în cuantum de 15.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. A) pct. I din Legea nr. 297/2004; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor judiciare.

Prin sentința civilă nr. 1073 pronunțată în data de28 martie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 1073 din data de 28 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamantul A., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurent reclamant în motivarea recursului său a argumentat că:

Instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că potrivit articolului 84 alin. (1) și (2) din Regulamentul 32/2006 reclamantul poate avea calitatea de subiect pasiv al sancțiunilor aplicate.

Contrar celor reținute de instanța de fond consideră că prin decizia de sancționare nu există o descriere în fapt și drept a faptei personale pentru care este sancționat. În decizia emisă de către ASF este menționată doar o prevedere legală fără a fi motivată în fapt, fără a menționa concret motivele care au stat la baza sancționării sale. Reprezentanții ASF ar fi trebuit să enumere clienții și operațiunile de transfer. Presupusa faptă detaliată la punctul 1 al deciziei nr. 3316/05.11.2015 nu există, fapta de practică frauduloasă nu există.

Invocând art. 24 alin. (1) LPC și art. 2 alin. (2) din Dispunerea de măsuri nr. 5/2009 arată că acestea vizează obligații ale intermediarului și nu ale conducătorului/directorului general al societății.

Arată că, în opinia sa, pentru ca starea de fapt să fie prezentată corect, enumerarea clienților debitori și a operațiunilor de transfer din conturile acestora în contul clientului creditor ar trebui să fie dovedite prin documente. În lipsa oricărei dovezi în acest sens fapta descrisă nu există.

Nu rezultă din niciun document pus la dispoziția ASF faptul că din conturile unor clienți debitori ar fi fost transferate sume în contul unui client creditor pentru acoperirea obligațiilor respectivului client.

În ceea ce privește referirea la practicile frauduloase, întrucât fondurile care aparțin clienților societății B. sunt depuse în conturi deschise în numele societății, subiectul pasiv al prevederii legale susmenționate este persoana juridică și nu recurentul reclamant.

Cu privire la răspunderea personală a conducătorilor prevăzută la art. 65 alin. (1) și art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, apreciază că, prin raportare la descrierea faptei nu există nicio încălcare a acestora.

Din dispozițiile legale menționate în Decizia 3316/05.11.2015, rezultă că nu există nicio legătură între fapta sesizată/descrisă în decizia ASF și prevederile legale invocate, întrucât obiectul sancțiunii nu este reprezentat de încălcarea sau inexistența unor prevederi specifice ale unor proceduri sau politici interne. Astfel, recurentul reclamant nu poate fi subiectul unor fapte care nu au fost reținute în decizia de sancționare - și anume fapte referitoare la procedurile/politicile interne ale societății.

Arată că, în ceea ce privește încălcarea art. 90 alin. (2) din Regulamentul nr. 32/2006, condiția impusă de către însuși textul legal nu este îndeplinită prin fapta reținută în cadrul actului administrativ de sancționare, întrucât fapta nu a fost de natură a periclita fondurile bănești ale clienților, datorită circumstanțelor în care a fost săvârșită.

Echipa de control a ASF a interpretat eronat o operațiune contabilă înregistrată cu o zi întârziere (transferul unor sume din conturile/fondurile proprii ale C. S.A. în contul unui client creditor) ca și utilizare a fondurilor altor clienți debitori pentru acoperirea obligațiilor unui clienți creditori, fără să existe nicio dovadă că drepturile/activele clienților debitori ar fi fost înstrăinate, utilizate ori afectate în orice fel.

Precizează că la data de decontare,12.08.2015, clienții societății au fost net vânzători (deci au avut de încasat bani), vânzările totale fiind de 2.912.703,91 RON iar cumpărările totale fiind în valoare de 2.734.125,12 RON (ceea ce înseamnă că în contul global de clienți a intrat suma netă de 178.578,79 RON).

Prin urmare, nu se poate identifica în mod clar, care este fapta și care este încălcarea normei care se impută, o astfel de obligație aparținând A.S.F. și fiind obligatorie pentru valabilitatea actului administrativ prin care se aplică sancțiuni contravenționale, după cum rezultă din motivarea Deciziei ICCJ nr. 3202 din 21 iunie 2007.

Așadar, prin decizia de sancționare personală a conducătorului se reține încălcarea nu de către acesta, ci de către intermediarul B. S.A. a unor dispoziții legale așa cum se menționează în act, sancțiunea fiind aplicată însă exclusiv recurentului reclamant în calitate de Director General Adjunct ca responsabil pentru respectivele încălcări însă din interpretarea textelor legale pretins încălcate, rezultă că faptele dacă ar fi reale ar fi imputabile intermediarului și nu directorului general iar cele ce ar permite sancționarea directorului general, în calitatea sa de conducător, nu sunt aplicabile în speță.

În ceea ce privește fapta de practică frauduloasă precizează că nu poate fi reținut faptul ca fondurile clienților creditori au fost utilizate pentru acoperirea obligațiilor unui client creditor și datorită faptului că în data de 12.08.2015 din contul în care erau deținute fondurile clienților nu au fost efectuate plăți către Depozitarul Central.

Susține și că, între presupusa contravenție (generată de înregistrarea scriptică a unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de 1 zi) și persoana sa nu există nicio legătură.

Așa cum rezultă și din atribuțiile descrise în contractul individual de muncă și fisa postului, în desfășurarea activităților zilnice Conducătorul/Directorul General Adjunct nu desfășoară activități de contabilitate/reconciliere a soldurilor clienților, astfel încât nu poate efectiv realiza presupusa contravenție reținută la punctul 1 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 (respectiv acoperirea parțială a soldului debitor al contului unui client din fondurile clienților creditori - faptă comisivă ce ar presupune efectuarea unor înregistrări contabile și în aplicația interna de back-office). Aceste atribuții sunt delegate în sarcina altor angajați ai societății.

În exercitarea atribuțiilor de conducător/director general, activitățile ce pot fi efectuate sunt fie cele de prevenire (realizate prin aprobarea/verificarea procedurilor, asigurarea resurselor necesare fiecărui departament în parte pentru desfășurarea activității, etc), fie cele de remediere ale cauzelor/efectelor unor potențiale fapte ilicite (raportate fie de departamentul de control intern, fie de către auditorii societății).

Astfel, o situație de risc operațional (înregistrarea în contabilitate cu întârziere a unui transfer) rezolvată în mai puțin de 24 de ore de la producerea sa, fără niciun fel de prejudicii sau alt impact negativ asupra clienților sau a societății, operațiune în care recurentul nu a fost implicat operațional, nu poate fi reținută ca și contravenție săvârșită de acesta, lipsind atât latura obiectivă cât și cea subiectivă a contravenției. Nu poate fi reținută - nu este descrisă acțiunea întreprinsă sau modul în care recurentul a realizat sau participat efectiv la producerea contravenției, motivele sau intenția pe care le-ar fi putut avea în săvârșirea faptei (nici recurentul, nici societate angajatoare neavând niciun beneficiu din presupusa faptă ilicită).

Nu a fost niciun moment necesară utilizarea fondurilor unor clienți debitori pentru acoperirea obligațiilor unor clienți creditori, motiv pentru care nu poate fi reținută nici utilizarea nici înstrăinarea activelor unor clienți.

Presupusa fapta detaliată la punctul 2 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 nu există (nu există nicio legătură între presupusa contravenție și prevederea legală invocată).

Articolul 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 nu conține prevederi care să reglementeze măsuri de management al riscului/decontare a tranzacțiilor realizate de către intermediari/clienți (care ar putea include, eventual, limite de tranzacționare sau transmitere a ordinelor clienților), ci vizează obținerea celui mai bun rezultat atunci când sunt executate ordinele de tranzacționare transmise de către clienți. Instanța de fond a reținut doar faptul că în momentul în care s-a efectuat tranzacționarea ar fi trebuit să existe disponibil în cont, disponibil care exista.

De altfel, același Regulament, prin art. 137 alin. (3), reglementează clar ce trebuie sa conțină politica de executare a ordinelor.

Instanța de fond nu a reținut în mod corect procedura de tranzacționare deoarece o eventuală limită de tranzacționare sau posibilitatea de a efectua tranzacții pe descoperire de cont nu reprezintă o cerință legală obligatorie referitoare la obiectul politicii/procedurii descrise prin articolul 64 lit. g), respectiv articolul 137 al Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006, întrucât măsura/presupusa încălcare se referă la decontarea tranzacțiilor, și nu la executarea ordinelor (sau transmiterea acestora spre executare)/obținerea celui mai bun rezultat pentru clienți.

Toate prevederile art. 64 lit. g) și ale articolelor subsecvente care detaliază modalitatea de implementare a acestuia, se referă la alegerea locurilor de executare ale ordinelor/tranzacțiilor, nu la obligativitatea unor masuri interne/limite pe care societatea le poate impune clienților în legătură cu propria politică de management al riscului.

Astfel, contravenția reținută - și anume faptul că politica internă a B. "nu stabilește limite privind tranzacțiile care se pot realiza pe descoperit de cont" - nu poate reprezenta încălcarea art. 64 lit. g) a Regulamentului CNVM nr. 32/2006, articol care se referă la alte aspecte ale relației cu clientul decât acordarea unei facilități de descoperit de cont (de asemenea aspectul menționat în decizia de sancționare neregăsindu-se printre elementele obligatorii sau chiar facultative ale politicii de executare a ordinelor, așa cum acestea sunt enumerate în cadrul art. 137 al aceleiași reglementari).

Presupusa fapta detaliată la punctul 2 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 (nu au fost stabilite limite de tranzacționare/decontare în cadrul procedurilor interne) face obiectul altor reglementari - în speță ale Depozitarului Central.

Cu privire la acest aspect menționează:

B. are stabilite limite de tranzacționare globale în relația sa cu Depozitarul Central. Limita de tranzacționare a B. este, la data redactării prezentei acțiunii, în valoare de 111.217.355,85 RON.

Această limită este implementată și tehnic în sistemele pieței (nu poate fi depășită nici măcar în mod accidental), astfel încât nu este necesară stabilirea unei noi limite de tranzacționare în cadrul procedurilor interne.

Datorită sistemului de management al riscului implementat la nivelul infrastructurii pieței cu privire la tranzacționare (mai multe nivele de protecție - începând cu tranzacții speciale de tip buy-in, sell-out, garanții constituite la Depozitarul Central, calculul limitei de tranzacționare fiind realizat în funcție de capitalurile proprii ale B.) nu există riscul ca B. să nu poată deconta tranzacțiile clienților săi.

Astfel, menționarea sistemului de management al riscului în politica de executare a ordinelor (reglementare internă specifică, având alt scop și alte prevederi decât cele legate de managementul riscului) ar reprezenta o măsură redundantă, fără nicio finalitate.

Dintr-un alt punct de vedere arată că sancțiunea aplicată prin decizia contestată respectiv amenda în valoare de 15.000 RON este excesivă, disproporționată față de fapta avută în vedere la aplicarea sancțiunii și eventualul prejudiciu produs prin aceasta, fiind rezultatul unei greșite individualizări a faptei din partea A.S.F.

Arată că Procedura internă a societății cu privire la politica de executare a ordinelor a fost notificată ASF la data de 10.07.2015.

Anterior transmiterii procedurii, conținutul acesteia a mai fost verificat de către ASF în cadrul controlului de fond derulat în luna octombrie 2014 (varianta procedurii disponibilă pe parcursul anului 2015 prezentând modificări minore față de varianta precedentă a procedurii).

Urmare a notificării și controlului de fond, ASF nu a transmis nicio solicitare de modificare sau orice fel de informații cu privire la caracterul neadecvat al procedurii, deși putea și trebuia să o facă, în cazul constatării unor aspecte ce ar fi trebuit corectate și actualizate, cel puțin în baza prevederilor art. 2 alin. (1) ale O.U.G. nr. 93/2002 coroborate cu prevederile art. 14 alin. (1) si (3) ale Regulamentului CNVM nr. 32/2006, precum și în baza art. 151 punctul 4 al Regulamentului de Organizare și Funcționare al ASF.

Astfel, consideră că a fost indus în eroare de către ASF (prin necomunicarea caracterului neadecvat al procedurii) cu ocazia notificării acesteia, pe parcursul monitorizării continue desfășurate de către autoritate (supraveghere off-site prin compartimentele de specialitate) cât și cu ocazia desfășurării controlului de fond din luna octombrie 2014.

Niciuna dintre aceste circumstanțe/elemente nu au fost menționate în Decizia de sancționare și analizate de către A.S.F. în etapa de aplicare a sancțiunii.

Față de cele prezentate anterior consideră că este evident caracterul disproporționat al sancțiunii. Astfel, pentru înregistrarea scriptică a unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de 1 zi, faptă ce nu este negată și pentru care sancțiunea avertismentului ar fi fost suficientă, echipa de control a ignorat faptul că circumstanțele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorului numai în măsura în care acesta le-a cunoscut sau le-a prevăzut.

Susține recurentul că era imposibil pentru el să cunoască sau să prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne, în condițiile în care nici ASF - instituție aflată în deplină cunoștință de cauză asupra procedurilor interne ale societății, nu a sesizat acest caracter neadecvat, nici după notificarea acesteia și nici cu ocazia controlului de fond desfășurat la societate.

A menționat și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, referitoare la sarcina instanței de judecată este de a respecta limita proporționalității între scopul urmărit de autoritățile statului de a nu rămâne nesancționate acțiunile antisociale și respectarea dreptului la apărare al persoanei sancționate contravențional. În acest sens a arătat că proporționalitatea între fapta comisă și consecințele comiterii ei este una dintre cerințele impuse prin jurisprudența CEDO în materia aplicării oricăror măsuri restrictive de drepturi.

În consecință a solicitat în principal admiterea recursului și anularea în totalitate a Deciziei ASF nr. 3316/05.11.2015, ca fiind emisă cu încălcarea cerințelor de legalitate și, în subsidiar, ca netemeinică, și a dispune revocarea măsurii principale stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 3316/05.11.2015 constând în sancționarea cu cuantum de 15.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i din Legea nr. 297/2004.

În drept a invocat prevederile art. 2 alin. (3), art. 22-28 și dispozițiile Titlului X din Legea 297/2004 privind piața de capital, prevederile Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006 și art. 8 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ.

Intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurentul-reclamant, ca nefondat.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente și față de criticile și apărările formulate de părți prin motivele de recurs și apărările formulate prin întâmpinări reține că aceasta este legală și temeinică pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr. 3316/05.11.2015 recurenta pârâtă a aplicat recurentului reclamant în calitatea sa de Director General al C. S.A., sancțiunea amenzii în cuantum de 15.000 RON.

Pentru a aplica această sancțiune contravențională recurentului reclamant, recurenta pârâtă a avut în vedere următoarele:

1) Pentru data de decontare x.08.2015 societatea a acoperit parțial soldul debitor al contului unui client în valoare de 2.024.559,68 RON, utilizând 1.737.393. 91 RON din fondurile clienților creditori ai societății pentru acoperirea obligațiilor ce rezultau din tranzacțiile efectuate de către clientul debitor. S-a arătat că această situație constituie practică frauduloasă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2) lit. d) din Dispunerea de măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009.

S-a precizat totodată că fapta constituie contravenție conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Pentru această contravenție s-a stabilit în sarcina recurentului reclamant o sancțiune cu amendă în cuantum de 10.000 potrivit art. 6 din Dispunerea de măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009 și art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea 297/2004.

2) Având în vedere că procedura societății privind politica de executare a ordinelor valabilă din data de 10.07.2015 nu stabilește limite privind tranzacțiile care se pot realiza pe descoperit de cont (cu decontare până în T+2) s-a constatat că procedura societății nu și-a dovedit caracterul adecvat nefiind respectate întocmai condițiile și obligațiile prevăzute la art. 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, articol ce face parte din TITLUL III - Cerințe organizatorice și reguli de conduită al Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006. S-a constatat astfel și nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare referitor la regulile de conduită ce trebuie respectate.

S-a precizat că fapta constituie contravenție în conformitate cu prevederile art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, iar în conformitate cu prevederile art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) și alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. I, art. 274 alin. (1) și art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare s-a stabilit sancțiunea cu amendă în cuantum de 5.000 RON.

Așa cum se arată în cuprinsul Deciziei nr. 3316/05.11.2015 prin care a fost sancționat contravențional recurentul reclamant, aceasta a fost emisă având în vedere controlul inopinat efectuat la C. S.A., procesul-verbal întocmit ca urmare a acțiunii de control inopinat transmis societății și obiecțiunile acesteia la procesul-verbal de control.

Or, contrar celor susținute de recurentul reclamant, în procesul-verbal de control care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 3316/05.11.2015 se descriu în mod detaliat faptele pentru s-a aplicat sancțiunea contravențională ce face obiectul prezentei cauze, inclusiv tranzacțiile ce au determinat stabilirea răspunderii contravenționale.

Astfel s-a arătat despre clienții C. S.A. pentru tranzacții D. că aceștia se împart în două categorii distincte: clienți exclusiv cumpărători, respectiv, E., F., G. și clienți exclusiv vânzători.

Relativ la clienții exclusiv cumpărători s-a reținut că pentru datele de decontare, 20.07.2015, 27.07.2015 și 12.08.2015 clientul E. nu deținea în cont sumele necesare acoperirii obligațiilor de decontare, C. S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurența întregii sume de decontat.

Pentru datele de decontare x.09.2015, 18.09.2015 și 24.09.2015 clientul F. nu deținea în cont sumele necesare acoperirii obligațiilor de decontare, C. S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurența întregii sume de decontat.

Pentru data de decontare x.09.2015 clientul G. nu deținea în cont sumele necesare acoperirii obligațiilor de decontare, C. S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurența întregii sume de decontat.

În ce privește apartenența fondurilor alocate decontării tranzacțiilor pentru acele date de decontare pentru care C. S.A. a acoperit obligațiile de decontare, în urma explicațiilor oferite de societate, s-a reținut că societatea a acoperit soldurile debitoare ale clienților din disponibilul propriu aflat în conturile bancare de disponibilități ale clienților.

În acest context s-a arătat că pentru data de decontare x.08.2015 societatea a utilizat fondurile clienților creditori pentru acoperirea obligațiilor ce rezultau din tranzacțiile efectuate de clientul E..

Din declarația recurentului reclamant consemnată în cuprinsul procesului-verbal de control rezultă că acesta avea cunoștință de cazuri când societatea a acoperit necesarul de decontare, pentru că suma aferentă cumpărării efectuate de clienți a intrat în contul C. S.A. în T+3 în loc de T+2, iar conform reglementărilor Depozitarului Central, C.. este obligată să asigure decontarea pentru clienți în cazul în care aceștia nu dispun la momentul decontării de sumele necesare.

Din declarațiile d-lui H. - Șef serviciu tranzacționare - de asemenea reținută în cuprinsul procesului-verbal de control, rezultă că au fost discuții formale cu privire la disponibilul clienților și a informat conducerea despre informările trimise clienților referitoare la suma necesară pentru efectuarea decontărilor.

Declarația d-nei I. - Responsabil managementul riscului - de asemenea reținută prin procesul-verbal de control, relevă că în ceea ce privește tranzacția din 19.08.2015 a fost informată de către d-l J., recurentul reclamant în cauză, care și-a dat acceptul în favoarea efectuării acesteia.

Cu privire la cea de-a doua contravenție pentru care a fost sancționat recurentul reclamant în contextul arătat anterior, s-a arătat că procedura societății privind politica de executare a ordinelor (P0007) valabilă din data de 10.07.2015 nu stabilește limite privind tranzacțiile care se pot realiza pe descoperit de cont.

Având în vedere modalitatea de acoperire a soldurilor debitoare a clienților raportat la procedurile interne și modalitatea efectivă de acțiune a reprezentanților societății, echipa de control a identificat următoarele riscuri potențiale:

- risc operațional - determinat de situații potențiale de pierdere în care intermediarul nu ar fi putut recupera de la clienții creditați sumele alocate decontării din fondurile proprii sau din fondurile celorlalți clienți, datorită unor diverse situații (sechestru instituit asupra acțiunilor din portofoliul clienților, scăderea valorii de piață a instrumentelor etc.). S-a precizat că acest risc s-a și materializat în situația clienților analizați, aceștia înregistrând la data controlului debite astfel: F. 5.653,10 RON, G. 321,80 RON;

- risc de nedecontare - determinat de situații potențiale în care intermediarul nu ar fi putut acoperi din surse proprii o decontare cauzat de existența unui debit înregistrat de un client, având în vedere faptul că societatea nu are stabilite limite de valori ale tranzacțiilor pentru care permite alimentarea contului până la T+2;

- risc de conformitate - determinat de situația în care modul de acțiune al societății a condus la încălcarea prevederilor procedurii interne și a legislației incidente pieței de capital a expus societatea la potențiale sancțiuni din partea autorităților;

- risc reputațional - determinat de posibilitatea producerii riscurilor de mai sus, în considerarea faptului că C. S.A. este emitent de valori mobiliare tranzacționate pe piața reglementată operată de B.V.B. și activează într-un domeniu în care sunt esențiale încrederea și buna reputație.

Relativ la susținerea recurentului reclamant că nu poate fi subiect activ al contravențiilor reținute în sarcina sa deoarece art. 24 alin. (1) Legea nr. 297/2004, privind piața de capital și art. 2 alin. (2) din Dispunerea de măsuri nr. 5/2009 vizează obligații ale intermediarului și nu ale conducătorului acestuia, Înalta Curte are în vedere că deși aceste dispoziții legale prevăd responsabilități pentru persoana juridică intermediar, care de altfel a și fost sancționată contravențional cu ocazia aceluiași control, însă intermediarul nu acționează în sine ci prin personalul său.

Or, potrivit art. 65 alin. (1) și art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, privind serviciile de investiții financiare:

"Membrii consiliului de administrație și conducătorii C.. sunt răspunzători pentru asigurarea respectării regulilor și procedurilor C.. și trebuie să fie informați permanent cu privire la activitatea C.., activitatea compartimentului de control intern, precum și cu privire la metodele de evaluare și administrare a riscului."

"Conducătorii și membrii consiliului de administrație trebuie să evalueze și să verifice periodic, eficacitatea politicilor, măsurilor și procedurilor în vigoare implementate pentru respectarea obligațiilor stabilite conform prevederilor prezentului regulament și să dispună măsurile corespunzătoare pentru remedierea deficiențelor."

De altfel art. 272 alin. (1) lit. (a) din Legea nr. 297/2004, privind piața de capital, în forma sa incidentă în speță, stabilea în mod clar subiecții activi ai contravențiilor analizate arătând:

"constituie contravenții următoarele fapte săvârșite de către C.. și/sau de către membrii consiliului de administrație sau ai consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului, reprezentanții compartimentului de control intern, agenții pentru servicii de investiții financiare ai C.. și agenții delegați, persoanele fizice care exercită de jure sau de facto funcții de conducere ori exercită cu titlu profesional activități reglementate de prezenta lege, precum și de către persoana sau persoanele care acționează în mod concertat și care a decis să achiziționeze o participație calificată într-o C.. sau sunt acționari ai C.., după caz,…".

Nici susținerile recurentului reclamant referitoare la dispozițiile art. 90 alin. (2) din Regulamentul nr. 32/2006 nu pot fi reținute ca fondate, deoarece potrivit acestora:

"C.. nu trebuie să acționeze astfel încât să pericliteze, să poată fi considerat că periclitează sau să inducă o situație care poate să prejudicieze fondurile și/sau instrumentele financiare ale clienților ori piața reglementată pe care tranzacționează și trebuie să se asigure că agenții pentru servicii de investiții financiare și ceilalți angajați ai săi nu se vor comporta în acest mod."

Or, modalitatea în care C. S.A. a acționat a permis o potențială prejudiciere a clienților săi creditori.

Se impune a se preciza că această potențială prejudiciere nu se raportează la totalul tranzacțiilor efectuate de intermediar în data de 12.08.2015, relevant fiind că prin modul său de operare intermediarul a permis clienților cumpărători să achiziționeze instrumente financiare fără să aibă asigurat disponibilul necesar în cont la data decontării.

Ceea ce se impută recurentului reclamant este faptul că prin îndeplinirea deficitară a atribuțiilor sale a permis ca în data de 12.08.2015 societatea să acopere parțial soldul debitor al contului unui client utilizând fondurile clienților creditori, iar nu înregistrarea unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de o zi.

Mai mult, din probele administrate în cauză rezultă că prin activitatea sa în calitate de director general recurentul reclamant a permis ca intermediarul să efectueze operațiuni în favoarea clienților exclusiv cumpărători fără ca aceștia să dețină disponibilitățile necesare la momentul decontării, aceasta având caracterul unei practice. Din acest punct de vedere nu prezintă relevanță nici faptul că recurentul reclamant nu are în atribuțiile sale activități de contabilitate/reconciliere ale soldurilor clienților.

De asemenea Înalta Curte subliniază că nu se au în vedere limitele de tranzacționare globale în relația intermediarului cu Depozitarul central ci potențialitatea ca intermediarul procedând în sensul anterior prezentat să ajungă în situația să nu poată recupera de la clienții creditați sumele alocate decontării din fondurile proprii sau din fondurile celorlalți clienți.

Referitor la ce de-a doua contravenție reținută în sarcina recurentului reclamant instanța de recurs are în vedere că potrivit art. 24 alin. (1) lit. c) Legea nr. 297/2004, privind piața de capital:

"Intermediarii vor respecta în orice moment, pe parcursul desfășurării activității lor, regulile de prudențialitate stabilite de C.N.V.M. Aceste reguli prudențiale se vor referi, fără a se limita la:

c) proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor investitorilor cu scopul protejării dreptului de proprietate…".

Or, intimata pârâtă a avut în vedere raportat la contravenția descrisă la pct. 1 din decizie și condițiile care au permis săvârșirea acesteia că "procedura societății privind politica de executare a ordinelor (P0007) valabilă din data de 10.07.2015 nu stabilește limite privind tranzacțiile care se pot realiza pe descoperit de cont".

Pe de altă parte se reține că încă de la momentul controlului intermediarul și-a asumat că politica sa de executare a ordinelor este deficitară și va fi revizuită conform observațiilor ASF, urmând a fi supusă aprobării CA și ulterior remisă ASF.

De asemenea chiar procedura societății privind politica de executare a ordinelor (P 0007), aprobată de Consiliul de Administrație al C. S.A. în data de 10.07.2015 prevede reguli privind tranzacțiile care se pot realiza pe descoperit de cont prevăzând că:

"3.2. C. S.A. preia și transmite spre execuție, pe piețele menționate mai sus, ordinele clienților, dacă se respectă condițiile legate de existență a valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numerarului în cazul ordinelor de cumpărare (obligatoriu pentru primele operațiuni în cazul unui client nou), respectiv constituirea marjei inițiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacțiile în marja.

În cazul conturilor clienților care dețin un portofoliu de instrumente financiare în contul deschis la C. S.A., prin excepție de la regula de mai sus, introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacționare (cu excepția tranzacționării pe contul de marjă la BVB și pe piața la vedere B.) se poate face pe descoperit de cont (decontarea în T+2) conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului și/sau conducerea executivă."

Astfel nu pot fi reținute ca fondate susținerile recurentului reclamant în sensul că politica de executare a ordinelor nu se referă și la limitele de tranzacționare analizate ci doar la aspectele reglementate de art. 137 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

Referitor la argumentele recurentului reclamant conform cărora era imposibil pentru acesta să cunoască sau să prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne, în condițiile în care nici ASF nu a sesizat acest aspect cu ocazia notificării procedurii conform art. 14 alin. (1) și (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 și art. 151 punctul 4. al Regulamentului de Organizare si Funcționare al ASF se reține că A.S.F. poate să aprecieze și să constate că o procedură nu este adecvată nu numai inițial ci și cu ocazia fiecărei analize/investigații/control pe care le realizează deoarece aceste proceduri interne trebuie să fie permanent adaptate astfel încât să asigure pe deplin respectarea legislației în materie referitoare la orice categorii de tranzacții realizate de intermediar.

Or, obligația profesională principală a recurentului în calitate de director general al C. S.A. era tocmai aceea de a analiza și de a adopta toate măsurile adecvate în scopul prevenirii tuturor operațiunilor care au incidență în sfera prevederilor Legii nr. 297/2004, participând la faza de întocmire si evaluare a procedurii din partea intermediarului, cunoscând cel mai bine activitatea pe care o desfășoară acesta.

Referitor la individualizarea sancțiunilor aplicate, cu privire la care au adus critici sentinței recurentul reclamant, se reține că instanța de fond a avut în vedere în mod legal natura și limitele speciale ale sancțiunii pentru fiecare contravenție reținută în sarcina recurentului reclamant, precum și necesitatea de a asigura efectivitatea sancțiunii dar și proporționalitatea acesteia cu faptele săvârșite.

Raportat la aceste criterii instanța de recurs reține că instanța de fond a realizat o justă individualizare a sancțiunii aplicate ce se impune a fi menținută.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarate de reclamant ca nefondate în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 1073 din data de 28 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 iunie 2020.