ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 976/2021

Ședința publică din data de 17 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a, civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Universitatea de Medicină și Farmacie Tîrgu Mureș a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educației Naționale - Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Capital Uman - OIPOCU MEN, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună:

- anularea, în parte, a Deciziei de soluționare a contestației nr. x/12.06.2017 emisă de OIPOCU-MEN;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. OI/2603/SJCSN din 31.03.2017;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. OI/3917/SJCSN din data de 12.06.2017;

- exonerarea reclamantei de obligația de plată a sumei de 218.996,18 RON;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată

Curtea de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a, civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 76 din 14.03.2018, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. Prima instanță nu a sancționat încălcarea principiului neretroactivității legii civile. Contractul nr. x din 20.05.2011 este anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 30.06.2011. Ca atare, acest act normativ nu putea retroactiva în sensul că nu putea fi aplicabil la data nașterii raportului juridic generat de contractul anterior arătat. În cauză nu sunt aplicabile nici prevederile O.G. nr. 79/2003, întrucât vizează alte programe cu finanțare europeană. Recurenta invocă și dezlegările date de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015 (pct. 33).

3.2. Instanța de fond nu a combătut în niciun fel susținerile reclamantei referitoare la viciile de formă ale celor două Note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare deduse judecății. Astfel, prin prisma "coexistenței" celor două titluri de creanță s-a creat o situație atipică, deoarece din nicio mențiune a Deciziei de soluționare a contestației administrative nu rezultă anularea primului titlu de creanță, după cum impuneau dispozițiile art. 50 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, instanța avea obligația să procedeze la anularea primului titlu de creanță în condițiile în care aceasta nu a fost dispusă prin chiar dispozitivul Deciziei de soluționare a contestației administrative.

3.3. În ceea ce privește pct. 2 din Nota de constatare, recurenta arată că nu sunt incidente prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât cerințele analizate nu conduc la restricționarea participării la procedura de atribuire. Criteriile stabilite au rolul de proteja autoritatea contractantă de potențialii operatori economici care nu pot asigura desfășurarea în bune condiții a respectivului contract.

Recurenta opinează în sensul că sunt vădit nefondate concluziile potrivit cărora sunt restrictive, discriminatorii, neproporționale și nerelevante cerințele privind certificarea ISO 9001, experiența relevantă în alte proiecte finanțate din fonduri europene și existența unei polițe de asigurare de răspundere profesională în condițiile în care complexitatea și anvergura proiectului a presupus depășirea nivelului estimat și a confirmat necesitatea cooptării unor parteneri care prin profesionalismul lor au concurat la derularea corespunzătoare a acestuia.

La dosarul cauzei a fost depusă o singură ofertă și niciun alt agent economic nu a solicitat clarificări privind documentația de atribuire, în condițiile art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

3.4. În ceea ce privește pct. 3 din Nota de constatare, recurenta arată că este total eronată concluzia referitoare la obligativitatea publicării unei erate de către autoritatea contractantă, întrucât nu s-au adus modificări la anunțul de participare, ci doar s-a procedat la corectarea conținutului caietului de sarcini.

3.5. Recurenta susține faptul că cerința de la Cap. V.4 nu are un caracter restrictiv. Ea este o cerință de calificare necesară pentru îndeplinirea contractului.

3.6. În legătură cu depășirea valorii estimate a achiziției, în raport de prevederile art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările aduse prin H.G. nr. 834/2009, exista posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare cu maxim 10% față de valoarea estimată a achiziției. Prevederea normativă anterior enunțată trebuie interpretată ca o limitare a prețului prezentat de către ofertant în limita fondurilor ce pot fi disponibilizate de către autoritatea contractantă în vederea încheierii contractului de achiziție publică.

3.7. În ceea ce privește pct. 4 din Nota de constatare, recurenta arată că emiterea comenzii nr. 648/18.07.2013, după expirarea perioadei de valabilitate, în valoare de 14.923,04 RON reprezintă o eroare materială, după cum s-a precizat prin nota explicativă.

3.8. În legătură cu pct. 5 din Nota de constatare, recurenta menționează că nu poate fi vorba despre încălcarea legislației achizițiilor publice prin modificarea substanțială a contractului, în cazul Acordului-cadru de furnizare nr. x/18.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L..

În acord cu prevederile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale art. 66 lit. e) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă putea suplimenta cantitatea necesară de hârtie, dar fără modificarea prețului ofertat și specificat în Acordul-cadru.

3.9. În ceea ce privește pct. 6 din Nota de constatare privind modificarea/completarea criteriilor de calificare și selecție - Contractul de prestări servicii nr. x/31.10.2011 încheiat cu B. S.R.L., recurenta menționează faptul că prin răspunsul la clarificare nu s-au adus modificări anunțului de participare, întrucât Cap. V.4 face parte din conținutul fișei de date a achiziției. Procedural, exista obligația publicării unei erate doar pentru modificări față de informațiile deja publicate în anunțul de participare. Ultimul răspuns la clarificare a fost postat în data de 08.09.2011, iar depunerea ofertelor a avut ca termen limită data de 03.10.2011. Prin urmare nu se impunea publicarea unei erate privind prelungirea perioadei de depunere a ofertelor.

4.1. Considerații generale

Așa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de față, recurenta Universitatea de Medicină și Farmacie Tîrgu Mureș a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Decizia de soluționare a contestației nr. x/12.06.2017 emisă de OIPOCU-MEN;

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. OI/2603/SJCSN din 31.03.2017;

- Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. OI/3917/SJCSN din data de 12.06.2017.

Prima instanță a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Instanța de control judiciar constată că, în speță, nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte reține, la rândul său, incidența în speța de față a dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 (ambele în forma în vigoare în perioada derulării procedurii), însă nu va proceda la redarea conținutului acestora, întrucât au fost citate în sentința atacată.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză prin prisma dispozițiilor legale aplicabile, pentru a răspunde la criticile de nelegalitate subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanța de control judiciar reține următoarele:

4.2. Critica recurentei prezentată la pct. 3.1. din decizie este nefondată.

Recurenta arată că instanța de fond avea obligația să dea eficiență dispozițiilor normative care reglementează efectele deciziilor Curții Constituționale și, în considerarea Deciziei nr. 66/26.02.2015, să constate nelegalitatea vădită a actelor administrative contestate din perspectiva aplicării O.U.G. nr. 66/2011 pentru o faptă săvârșită anterior intrării sale în vigoare.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităților în curs de desfășurare", a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Instanța de contencios constituțional a mai arătat că, în urma admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speța de față, într-adevăr, Contractul nr. x din 20.05.2011 este anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 30.06.2011. Cu toate acestea, controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituțional prin dispozițiile art. 148 alin. (2), Înalta Curte va avea în vedere statuările Curții de Justiție a Uniunii Europene asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiția "neregulii", cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiția prejudiciului.

În concret, Înalta Curte are în vedere dezlegările date de Curtea de Justiție a Uniunii Europene (Camera a cincea) în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, în procedurile Județul Neamț (C-260/14), Județul Bacău (C-261/14) împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Astfel, instanța europeană a reținut că:

"prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează, în special, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea, în special, Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 și 36, precum și jurisprudența citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 și jurisprudența citată).

Astfel cum reiese din aceeași jurisprudență, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a răspuns:

"Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Prin urmare, în urma interpretării realizate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, contrar celor menționate de Curtea Constituțională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin această ordonanță este în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

De asemenea, și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speță, "situația" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare.

Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În atare condiții, critica recurentei este nefondată.

4.3. Critica recurentei prezentată la pct. 3.2. din decizie este nefondată.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. x/31.03.2017, intimatul Ministerul Educației Naționale -OIPOCU, în calitate de autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în urma analizării documentației justificative aferente Contractului de finanțare x, pentru Proiectul cu titlul "Tehnologii avansate pentru calitate în universitatea orientată spre viitor", cod SMIS-21524, al cărui beneficiar este Universitatea de Medicină și Farmacie Tg. Mureș, a aplicat recurentei o corecție de 25% din valoarea Contractului de prestare de servicii nr. x/31.10.2011 încheiat cu B. S.R.L., respectiv în sumă de 222.614,42 RON.

Recurenta a formulat contestație administrativă împotriva Notei de constatare anterior menționate.

Prin Decizia nr. x/12.06.2017, intimatul Ministerul Educației Naționale -OIPOCU:

- a admis în parte contestația administrativă;

- a diminuat suma constatată ca fiind neeligibilă în cadrul titlului de creanță, cu valoarea de 3.694,12 RON din care TVA 714,99 RON, cu motivația că această sumă se regăsește și în Procesul-verbal de constatare nr. x/28.03.2017;

- a dispus emiterea unui nou titlu de creanță pentru suma de 218.996,18 RON.

În executarea deciziei anterior arătate, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.06.2017, prin care a fost menținută în sarcina recurentei creanța în cuantum de 218.996,18 RON, pentru aceleași nereguli expuse și în titlul de creanță inițial.

În atare condiții, critica recurentei referitoare la coexistența celor două titluri de creanță este pur formală, deoarece prima Notă de constatare a fost anulată prin Decizia de soluționare a contestației administrative.

4.4. Critica recurentei prezentată la pct. 3.3. din decizie este nefondată.

La pct. 2 din Nota de constatare analizată, emitentul a reținut, în privința Contractului de servicii de audit nr. 4982/20.05.2011 încheiat de recurentă cu C. S.R.L., încălcarea legislației achizițiilor publice prin impunerea de către autoritatea contractantă a unor criterii de calificare nerelevante și restrictive, respectiv:

- poliță de asigurare de răspundere profesională, valabilă, în valoare de minim 100.000 euro, în condițiile în care valoarea estimată a achiziției este de 70.000 RON;

- la cap. 4.2.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională: certificare ISO 9001 sau echivalent, cerință apreciată de pârât ca fiind irelevante în raportul cu obiectul contractului - servicii de audit;

- la capitolul V.4) - Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații privind personalul solicitat pentru îndeplinirea contractului: cerințe minime obligatorii:

- la capitolul V.4) - Capacitatea tehnică și/sau profesională - experiență similară: cerință minimă - se solicită prezentarea unuia sau mai multor contracte finalizate în ultimii trei ani care să aibă ca obiect servicii de auditare financiară pentru proiecte finanțate din fonduri europene nerambursabile.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe în sensul că recurenta nu a respectat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și pe cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Într-adevăr, recurenta putea să impună cerințele de calificare mai sus arătate doar în situația în care acestea erau relevante pentru îndeplinirea contractului și numai dacă argumenta necesitatea stabilirii lor.

Or, recurenta nu a procedat la emiterea unei note justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare aflate în discuție care să cuprindă prezentarea motivelor care au determinat impunerea acestora.

Cerința privind polița de asigurare de răspundere profesională valabilă, în valoare de minim 100.000 euro, este disproporțională, în contextul în care valoarea estimată a achiziției este de 70.000 RON.

Activitatea de audit financiar este reglementată de dispozițiile OU.G. nr. 75/1999, potrivit cărora în momentul susținerii examenului de competență profesională, organizat la sfârșitul perioadei de stagiu, candidatul are o vechime minimă de 7 ani în activitatea financiar-contabilă, iar în situația promovării examenului anterior menționat dobândește calitatea de auditor financiar și i se conferă dreptul de a desfășura activități de audit în orice tip de organizație, prin aplicarea unui set de standarde internaționale de audit, fără a fi condiționat de îndeplinirea altor cerințe legate de experiența în activitatea de audit financiar.

Impunerea cerințelor privind experiența solicitate auditorilor (certificat ISO 9001, experiență în alte proiecte finanțate din fonduri europene nerambursabile sau experiență minimă un anumit număr de ani) sunt restrictive și discriminatorii.

Împrejurarea că niciun alt agent economic nu a solicitat clarificări privind documentația de atribuire nu prezintă relevanță, întrucât autoritatea contractantă avea obligația de a respecta cadrul normativ aplicabil.

4.5. Critica recurentei prezentată la pct. 3.4. din decizie este nefondată.

La pct. 3 din Nota de constatare, în privința Contractului de furnizare de produse nr. 249/20.07.2011 încheiat de recurentă cu S.C. D. S.R.L., emitentul a reținut faptul că au fost încălcate dispozițiile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 prin modificarea modului de elaborare a ofertei de către autoritatea contractantă fără publicarea unui anunț de tip erată.

Prevederile art. 26 din H.G. nr. 925/2006 impun obligația autorității contractante de a transmite spre publicare un anunț de tip erată ori de câte ori, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate.

Or, autoritatea contractantă, prin răspunsul la clarificările adresate de operatorul economic S.C. E. S.R.L. înregistrate sub nr. x/18.04.2011, a micșorat perioada de derulare a contractului (de acces la bazele de dat cuprinzând reviste științifice în format on-line) de la 36 de luni la 28 de luni, iar cerința obligatorie din caietul de sarcini, potrivit căreia numărul de utilizatori din cadrul UMF este nelimitat, a fost modificată în sensul că numărul de utilizatori este de 5.500.

Contrar celor susținute de recurentă, modificările anterior arătate trebuiau făcute prin intermediul unui anunț de tip erată la anunțul inițial, iar nu printr-un răspuns la clarificări adresate unui ofertant.

Prin modalitatea în care a procedat la modificarea documentației de atribuire, recurenta a încălcat principiul transparenței, întrucât la respectivele modificări nu au putut avea acces toți ofer tanți interesați de procedura de achiziție publică.

4.6. Critica recurentei prezentată la pct. 3.5. din decizie este nefondată.

Prin Nota de constatare dedusă judecății, emitentul a stabilit faptul că cerința de la Cap. V.4 din documentația de atribuire are un caracter restrictiv.

Cerința în discuție prevedea: Capacitatea tehnică și/sau profesională -Experiența similară - "dacă ofertantul nu este deținătorul drepturilor de utilizare/difuzare (…) se solicită document semnat și ștampilat de persoana autorizată din care rezultă că este reprezentantul/distribuitorul autorizat pentru platformele respective."

Potrivit dispozițiilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificații sau standarde relevante;

e) mostre, descrieri și/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Având în vedere dispozițiile normative anterior enunțate, recurenta nu putea să impună prezentarea autorizațiilor menționate la Cap. V.4.

Pe acest aspect, în mod justificat instanța de fond a considerat că prezintă relevanță faptul că ofertantul D. a depus declarații de exclusivitate din partea furnizorilor, iar în ipoteza în care acest operator economic nu ar fi participat la licitație, orice altă ofertă ar fi devenit neconformă.

4.7. Critica recurentei prezentată la pct. 3.6. din decizie este nefondată.

Intimatul a reținut în Nota de constatare analizată faptul că oferta financiară de 911.451 RON depusă de D., singurul ofertant, depășește valoarea estimată a achiziției, respectiv de 885.000 RON, astfel că autoritatea contractantă a încălcat principiul nediscriminării și principiul transparenței.

Instanța de control judiciar nu poate primi susținerile recurentei în sensul că, în raport de prevederile art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările aduse prin H.G. nr. 834/2009, exista posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare cu maxim 10% față de valoarea estimată a achiziției; prevederea normativă anterior enunțată trebuie interpretată ca o limitare a prețului prezentat de către ofertant în limita fondurilor ce pot fi disponibilizate de către autoritatea contractantă în vederea încheierii contractului de achiziție publică.

Astfel, potrivit prevederilor art. 26 din O.U.G. nr. 34/2006, stabilirea valorii estimate a contractului de achiziție publică trebuie făcută înainte de inițierea procedurii de atribuire a acestuia. Or, recurenta a realizat această operațiune după depunerea ofertelor.

La art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006 se prevede faptul că oferta operatorului economic este considerată inacceptabilă dacă prețul inclus în propunerea financiară depășește valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică.

Într-adevăr, depășirea valorii estimate a achiziției comunicate prin anunțul de participare se poate realiza în condițiile stabilite prin art. 36 alin. (1) lit. e)

1

din H.G. nr. 925/2006 numai în situații temeinic justificate. Însă, recurenta nu a nominalizat situația temeinic justificată pentru care era necesară depășirea valorii estimate a achiziției. În atare condiții, atât emitentul Notei contestate cât și prima instanță au reținut faptul că prin acceptarea unei astfel de oferte recurenta a încălcat principiul nediscriminării și principiul transparenței în derularea procedurii de licitație publică.

4.8. Critica recurentei prezentată la pct. 3.7. din decizie este nefondată.

În urma verificării Acordului-cadru de furnizare de produse nr. 5130/19.04.2013 și a contractelor subsecvente acestuia, autoritatea de control a reținut următoarele aspecte:

Prin nota de comandă nr. x din data de 18.07.2013, intimata a inițiat o comandă în baza Contractului subsecvent nr. 5131/26.04.2013. Acest Contract are o perioadă de valabilitate de două luni, respectiv de la 26.04.2013 până la 26.06.2013.

În mod corect, instanța de fond a achiesat la concluzia emitentului Notei de constatare potrivit căreia comanda și factura aferentă au fost emise în afara perioadei contractuale și, în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cheltuiala aferentă nu este eligibilă.

Susținerea recurentei în sensul că este vorba despre o eroare materială nu prezintă relevanță juridică, deoarece cheltuiala este tot neeligibilă.

4.9. Critica recurentei prezentată la pct. 3.8. din decizie este nefondată.

La pct. 5 din Nota de constatare, intimatul a reținut încălcarea de către recurentă a legislației privind achizițiile publice prin modificarea substanțială a contractului, în raportul cu documentația de atribuire - Acordul-cadru de furnizare nr. x/18.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L., respectiv Contractul subsecvent nr. 5925/16.05.2013.

Recurenta susține că nu poate fi vorba despre încălcarea legislației achizițiilor publice prin modificarea substanțială a contractului, în cazul Acordului-cadru de furnizare nr. x/18.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L.. În acord cu prevederile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și cele ale art. 66 lit. e) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă putea suplimenta cantitatea necesară de hârtie, dar fără modificarea prețului ofertat și specificat în Acordul-cadru.

Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentei.

Potrivit prevederilor art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă (…) f) fără a aduce atingere prevederilor art. 31 din ordonanța de urgență, are obligația de impune condiții minime de calificare care să se raporteze cel mult la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent care se anticipează că va fi atribuit pe durata acordului-cadru."

Având în vedere norma anterior citată, autoritatea contractantă a stabilit în art. 8.3 din Acordul-cadru de furnizare nr. x/18.10.2012 încheiat cu S.C. A. S.R.L. următoarele: "valoarea celui mai mare contract subsecvent care urmează a fi atribuit este de 2.720 RON fără TVA."

Contractul subsecvent nr. 5925 din 16.05.l2013, la Cap. IV, art. 4.3., prevede: "prețul convenit (…) este de 61.611 RON". Astfel se constată că recurenta a eludat dispozițiile art. 67 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în care se precizează faptul că, prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă își asumă, față de operatorul/operatorii economic/economici care este/sunt parte a acordului respectiv, următoarele atribuții principale: c) să atribuie contracte operatorului/operatorilor economic/economici semnatar/semnatari, ori de câte ori intenționează să achiziționeze produsele/serviciile/lucrările care au făcut obiectul acordului-cadru respectiv, respectând condițiile esențiale stabilite la încheierea acestuia.

În consecință, este corectă concluzia primei instanțe în sensul că, prin stabilirea prețului de 61.611 RON în cuprinsul Contractului subsecvent nr. 5925/16.05.2013 nu au fost respectate condițiile esențiale stabilite la încheierea Contractului-cadru - în cuprinsul art. 8.3 - depășindu-se valoarea celui mai mare contract subsecvent care putea fi atribuit (de maxim 2.720 RON fără TVA) în temeiul contractului-cadru, ceea ce determină încălcarea art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006.

4.10. Critica recurentei prezentată la pct. 3.9. din decizie este nefondată.

La pct. 6 din Nota de constatare, intimatul a reținut încălcarea de către recurentă a legislației privind achizițiile publice prin modificarea/completarea criteriilor de calificare și selecție - Contractul de prestări servicii nr. x/31.10.2011 încheiat cu B. S.R.L..

La data de 20.08.2011, recurenta a publicat anunțul de participare nr. 128680, în vederea achiziționării de servicii de dezvoltare și implementare de soluții software de e-learning în cadrul proiectului "Tehnologii avansate pentru calitate în universitatea orientată spre viitor" prin procedura de licitație deschisă cu faza finală de licitație electronică off-line, achiziție identificată în PAAP, având o valoare estimată de 250.000 EUR, respectiv 1.056.000 RON fără TVA.

La solicitările de clarificări privind eliminarea unor condiții restrictive din documentația de atribuire, recurenta a publicat răspunsurile prin clarificări conținând modificarea/completarea criteriilor de calificare și de selecție - la fișa de date pe SEAP.

În mod justificat, instanța de fond a achiesat la concluzia intimatului potrivit căreia recurenta a eludat prevederile art. 26 din H.G. nr. 925/2006, deoarece nu a publicat o erată în care să fie cuprinse modificările/completările aduse la criteriilor de calificare și de selecție, precum și datele privind prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a candidaturilor/ofertelor.

4.11. În concluzie, Înalta Curte apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Universitatea de Medicină și Farmacie Târgu Mureș împotriva sentinței nr. 76 din 14 martie 2018 pronunțate de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 17 februarie 2021.