ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6962/2020

Ședința publică din data de 17 decembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 18.12.2017, reclamantul Ministerul Educației Naționale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Capital Uman - Ministerul Educației Naționale, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. x/15.06.2017, emisă de OI POSDRU MEN și exonerarea Ministerului Educației Naționale de la plata debitului în cuantum de 17.198,52 RON.

Prin sentința civilă nr. 4300 din 24 octombrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul solicitând casarea sentinței și admiterea acțiunii așa cum a fost formulată. În drept au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

O primă critică se referă la modalitatea în care a fost respectată procedura impusă de OMECTS nr. 3888/10.03.2011. Recurenta-reclamantă susține că instanța de fond s-a aflat în eroare preluând motivarea din decizia atacata fără a studia actul normativ invocat și a imputat Ministerului Educației Naționale faptul ca nu a realizat procedura de achiziție prin sistemul informatic SEAP optând pentru aplicarea unei proceduri directe prin selecție de oferte. Or recurenta-reclamantă susține că a respectat întru totul prevederile OMECTS 3888/10.03.2011 care îi permite, prin art. 4, să deruleze pentru astfel de servicii o procedură internă de selecție de oferte.

O a doua critică se referă la faptul că, în opinia recurentului-reclamant, instanța de fond nu a înțeles sa se raporteze la legislația in domeniul achizițiilor de la acea data respectiv O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice care stipulează în mod foarte clar și neechivoc la Art. 16 alin. (1) faptul ca, in cazul în care autoritatea contractanta atribuie un contract de achiziție publica ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgența se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la prevederile art. 35-38 și art. 56 (adică întocmirea unui caiet de sarcini).

În ceea ce privește problema divizării contractului de achiziție, recurentul-reclamant afirmă că această divizare nu poate fi încadrată în prevederile deciziei Comisiei nr. C (2013) 9527 din 19.12.2013 întrucât contractul nu face parte dintre cele pentru care să fie necesară publicarea unui anunț de participare în JOUE fiind exceptat de la aplicarea legislației naționale privind achizițiile publice.

Se mai arată, de asemenea, că pentru realizarea activității A11 "ședințe de lucru în vederea analizei și elaborării metodologiei", destinată inspectorilor școlari de specialitate, echipa de management o estimat inițial posibilitatea efectuării doar a câtorva ședințe pe anumite discipline cu inspectorii, dată fiind apropierea iminentă a finalului perioadei de implementare (aceste ședințe s-au derulat pe parcursul ultimei luni de implementare) și activitățile școlare in care erau implicați inspectorii in perioada respectivă. Ulterior, in urma implicării directe a managerului de proiect, care a obligat la respectarea Graficului de activități si a conținuturilor activităților așa cum au fost prevăzute inițial, au putut fi realizate ședințe si pe alte discipline, astfel încât a fost nevoie de realizarea unei o doua achiziții pentru contractarea serviciilor respective. Având in vedere faptul ca pentru prima achiziție estimarea valorii s-a situat sub pragul prevăzut in OMENCtS 3888/2011, respectiv sub pragul de 15.000 euro fără TVA, nu au fost încălcate regulile privind achizițiile stabilite prin OMENCtS 3888/2011, acest act normativ aplicându-se doar pentru achizițiile care depășeau acest plafon.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare solicitând, în primul rând, anularea recursului ca nemotivat. În opinia intimatului-pârât prin motivele de recurs recurentul-reclamant nu face decât să reia motivele formulate în acțiune fără a aduce critici concrete de legalitate cu privire la sentința atacată.

Pe fondul recursului se susține că sentința atacată este legală și temeinică.

În ceea ce privește prima critică de recurs se afirmă că recurentul a scos din context un argument al instanței de fond referitor la transparența procedurii derulate de autoritatea contractantă, din paragraful sentinței rezultând că instanța de fond, stabilind că reclamantul, în condițiile în care a optat pentru aplicarea procedurii prevăzute de OMECTS nr. 3888/2011 avea și obligația respectării prevederilor acestuia. Or, din documentele aflate la dosar rezultă că au fost încheiate contracte a căror valoare estimată era inferioară plafonului de 15.000 Euro datorită divizării artificiale a întregii achiziții fără respectarea prevederilor OMECTS 3888/2011 referitoare la obligativitatea publicării unui anunț de participare.

În ceea ce privește partea de achiziție pentru care s-a apreciat de către autoritatea contractantă că se impune respectarea OMECTS 3888/2011, valoarea estimată fiind superioară plafonului de 15.000 Euro, recurenta nu a respectat termenul minim de 7 zile între momentul publicării anunțului și data limită de depunere a ofertelor.

De asemenea, a fost impusă o condiție restrictivă constând în obligația de a prezenta dovezi din care să reiasă că ofertantul dispune de bază materială necesară desfășurării evenimentului pentru care a depus oferta și că el este furnizorul direct al serviciilor hoteliere.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

În primul rând, cu privire la excepția nulității recursului constată că aceasta este neîntemeiată întrucât motivele invocate în recurs se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. În esență, se susține că instanța de fond a făcut o greșită interpretare și aplicare a normelor care guvernau achizițiile derulate de parte în raport de valoarea și obiectul acestora. Faptul că motivele se regăsesc și în acțiune nu conduce la nulitatea recursului cât timp recurentul propune o interpretare a normelor legale diferită de cea făcută de instanța de fond.

Pe fondul recursului se constată următoarele:

Sub aspectul situației de fapt s-a reținut în mod corect că Ministerul reclamant în calitate de beneficiar al Proiectului x cu titlul "Promovarea și stimularea performanței școlare pentru elevii din învățământul preuniversitar care provin din grupuri vulnerabile", cod SMIS - 20248, a încheiat Contractul de finanțare nr. x cu Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Dezvoltarea resurselor umane".

În implementarea Proiectului, ministerul reclamant, în calitate de beneficiar, a încheiat 7 contracte de prestări servicii hoteliere (contractele nr. x/22.02.2014, y/22.04.2014, z/22.04.2014, w/22.04.2014, t/22.04.2014, s/22.04.2014 și nr. 218/22.04.2014) în valoare cumulată de 91.725,44 RON, în vederea organizării Activității 11.

În cadrul OIPOCU-MEN, a fost înregistrată Suspiciunea de neregulă cu nr. x/02.06.2016 conținând constatări cu implicații financiare referitoare la nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice.

În urma verificărilor efectuate s-a constatat încălcarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice de către beneficiarul Ministerul Educației Naționale în atribuirea a 7 contracte de prestări servicii hoteliere (contractele nr. x/22.02.2014, y/22.04.2014, z/22.04.2014, w/22.04.2014, t/22.04.2014, s/22.04.2014 și 218/22.04.2014) în valoare cumulată de 91.725,44 RON, în vederea organizării Activității 11.

Ca urmare verificărilor efectuate a fost încheiată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență cu nr. OI/2817/12.04.2017 .

La pct. 9 din Nota de constatare "Concluziile activității de verificare" s-au reținut următoarele:

În implementarea proiectului x, Beneficiarul Ministerul Educației Naționale a încheiat 7 contracte de prestări servicii hoteliere (contractele nr. x/22.02.2014, y/22.04.2014, z/22.04.2014, w/22.04.2014, t/22.04.2014, s/22.04.2014 și 218/22.04.2014) în valoare cumulată de 91.725,44 RON, în vederea organizării Activității 11.

Din analiza dosarului achiziției publice rezultă că Beneficiarul a evitat aplicarea unei proceduri transparente în baza Ordinului MECTS nr. 3888/10.03.2011 care stabilea publicarea unui anunț de participare, respectiv a divizat achiziția de servicii necesare pentru realizarea activității A 11 în două achiziții diferite, deși acestea aveau același scop. În plus, în cazul celei de a doua achiziții beneficiarul a încălcat regulile de transparență și nu a respectat prevederile art. 6, alin. (2) din Ordinul MECTS nr. 3888/2011, referitor la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, dată care nu trebuie să fie mai devreme de 7 zile de la publicarea anunțului de participare.

De asemenea, în cadrul documentației de atribuire, beneficiarul a inclus o cerință de calificare restrictivă privind capacitatea tehnică/profesională prin care s-a solicitat prezentarea de "documente din care să reiasă faptul că ofertantul dispune de baza materială necesară desfășurării evenimentului pentru care a depus oferta și că el este prestatorul direct al serviciilor hoteliere" iar o ofertă a fost stabilită ca fiind inacceptabilă deoarece operatorul economic nu a făcut dovada că este prestatorul direct al serviciilor hoteliere.

Având în vedere corecția prevăzută în Decizia Comisiei Europene C (2013) 9527/2013, pentru deficiențele constatate, ținând seama de gradul de gravitate al neregulii și de principiul proporționalității prevăzut la art. 2, alin. (1), lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, s-a apreciat ca fiind necesară aplicarea unei corecții financiare în procent de 25% din valoarea contractelor rambursate de 91.725,44 RON, respectiv suma de 22.931,36 RON (91.725,44 x 25%).

Împotriva Notei de constatare ministerul reclamant a formulat contestație soluționată de autoritatea publică pârâtă prin Decizia nr. x/15.06.2017 în sensul respingerii ca neîntemeiată.

O primă problemă care se ridică în speță se referă la modalitatea în care a fost divizată achiziția, recurentul-reclamant derulând, mai întâi, o procedură de achiziție pentru servicii hoteliere într-o valoare inferioară plafonului de 15.000 Euro după care a procedat la achiziționarea de noi servicii hoteliere a căror valoare depășea acest plafon.

Cu privire la această situație Înalta Curte constată că intimatul-pârât a reținut în mod corect că este vorba de o modalitatea artificială de divizare a achiziției astfel încât o parte din serviciile achiziționate să se situeze sub plafonul de 15.000 Euro prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 și de OMECTS 3888/2011. Argumentele recurentului-reclamant referitoare la condițiile particulare în care s-a desfășurat contractul și la faptul că inițial s-a apreciat că nu mai este posibilă derularea întregului program pentru ca, ulterior, după implicarea managerului să se procedeze la achiziționarea de noi servicii hoteliere nu pot fi primite. Este vorba, pe de o parte, de alegații nesusținute pe plan probator și care, pe de altă parte, se referă la pretinse aprecieri eronate ale echipei de management imputabile, așadar, tot autorității contractante. Recurentul-reclamant invocă implicarea directă a managerului de proiect ca argument pentru derularea achizițiilor suplimentare dar nu se înțelege în ce ar fi constat această implicare și care au fost motivele pentru care managerul de proiect nu s-a implicat cu ocazia organizării primei proceduri. În plus nu se indică materialul probator menit să confirme o astfel de situație.

În concluzie, Înalta Curte constată că derularea a două proceduri distincte, la un interval scurt de timp, cu același scop, (respectiv pentru achiziționarea de servicii hoteliere în vederea realizării activității A 11 "Ședințe de lucru în vederea analizei și elaborarii metodologiei") reprezintă o divizare artificială a contractului de achiziție.

În aceste condiții era obligatorie respectarea normelor reglementate de OMECTS 3888/2011(care, potrivit art. 1 din respectivul act "au drept scop stabilirea principiilor, cadrului general și a procedurilor pentru atribuirea contractelor de achiziție publică de servicii, dintre cele menționate în anexa nr. 2B la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, respectiv servicii hoteliere, de restaurant și alte tipuri de cazare decât cea hotelieră, a căror valoare depășește echivalentul în RON al 15.000 euro fără TVA, precum și a căilor de atac al actului sau a deciziei autorității contractante care aplică aceste proceduri") inclusiv în ceea ce privește contractul nr. x/08.04.2014 care doar ca urmare a acestei divizări artificiale s-a situat sub pragul de 15.000 Euro.

Recurentul-reclamant susține, în cadrul primei critici din recurs, că a respectat întocmai prevederile acestui act normativ care îi dădeau posibilitatea să deruleze, pentru achiziționarea de servicii hoteliere, o procedură internă, fără a fi necesară publicarea unui anunț în SEAP, așa cum reține instanța de fond.

Or, Înalta Curte constată că instanța de fond nu a apreciat că pentru achiziția realizată în prin contractul nr. x/08.04.2014 ar fi fost obligatorie publicarea unui anunț în SEAP ci în cadrul paragrafului la care a făcut trimitere recurentul reține, în esență, că în condițiile în care nu s-a procedat la o publicare a unui anunț de participare în SEAP ar fi trebuit să fie respectate prevederile OMECTS 3888/2011 care impuneau publicarea unui anunț de participare (indiferent de forma de publicitate aleasă). Or, mai menționează instanța de fond, reclamantul a procedat la o achiziție directă prin cercetarea pieței, procedura fiind netransparentă.

Aceste constatări ale instanței de fond sunt temeinice și legale.

Potrivit art. 4 din Norma procedurală internă privind achiziția publică de servicii hoteliere, campinguri și alte tipuri de cazare decât cea hotelieră și a serviciilor de restaurant și de servire a mâncării, pentru activitățile organizate de Ministerul Educației, Cercetării, Tineretului și Sportului din 10.03.2011 aprobată prin OMECTS nr. 3888/2011 "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica o selecție internă de oferte, respectiv procedeul prin care solicită oferte de preț, iar orice prestator interesat are dreptul de a depune oferta." Alin. 2 din același articol prevede, însă, că "(2) Aceasta procedură presupune: a) publicarea într-un mijloc de informare (de exemplu site-ul propriu) a anunțului privind organizarea cererii de oferte pentru achiziția publică de servicii;"

De asemenea, art. 2 lit. d) din același act normativ prevede că principiile care stau la baza derulării procedurii sunt "d) transparența, respectiv punerea la dispoziția tuturor celor interesați a informațiilor referitoare la aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică;"

Așadar, pentru contractul nr. x/2014 recurentul reclamant ar fi trebuit, potrivit normelor menționate mai sus, să respecte principiul transparenței prin publicarea unui anunț de participare într-un mijloc de informare (inclusiv pe site-ul propriu), obligație pe care nu a respectat-o procedând la atribuirea contractului în urma unei prospectări a pieței, fiind trimise o serie de solicitări de ofertă unui număr limitat de hoteluri.

În ceea ce privește celelalte 6 contracte, pentru care recurentul-reclamant a apreciat că se impune derularea procedurii impuse OMECTS 3888/2011, prin actele atacate s-a reținut că, deși a fost publicat un anunț de participare nu a fost respectat termenul minim de 7 zile între momentul publicării anunțului și termenul limită de depunere a ofertelor așa cum prevede art. 6 din ordinul menționat. Se reține că anunțul a fost publicat la data de 11.04.2014 iar termenul limită de depunere a ofertelor era 17.04.2014.

Or, cu privire la această abatere de la normele legale recurentul-reclamant nu formulează prin recurs, apărări concrete în care să arate modalitate în care a înțeles să respecte prevederile art. 6 din Normele reglementate prin OMECTS 3888/2011. De altfel, cu privire la acest aspect reținut în actele atacate nu au fost formulate apărări concrete nici în fața instanței de fond.

De asemenea se constată că recurentul-reclamant nu formulează prin recurs nici critici cu privire la reținerea existenței unor condiții restrictive în cadrul procedurii derulate pentru atribuirea celor 6 contracte pentru care a fost aplicat OMECTS 3888/2011.

Cu privire la acest aspect instanța de fond a reținut că impunerea de către ministerul reclamant în cadrul documentației de atribuire, a unei cerințe de calificare privind capacitatea tehnică/profesională prin care s-a solicitat prezentarea de "documente din care să reiasă faptul că ofertantul dispune de baza materială necesară desfășurării evenimentului pentru care a depus oferta și că el este prestatorul direct al serviciilor hoteliere" reprezintă o cerință restrictivă în sensul principiilor statuate de legislația în domeniul achizițiilor publice, justificarea ministerului reclamant potrivit căreia din experiența anterioară prestatorul a schimbat locația nu are acoperire legală din perspectiva principiului tratamentului legal și nediscriminatoriu, pentru a putea fi primită.

În lipsa unor critici cu privire la aceste aspecte Înalta Curte constată că și această neregulă se confirmă.

În ceea ce privește corecția de 25% din valoarea contractelor rambursate aplicată Înalta Curte constată că aceasta este una proporțională mai ales în condițiile în care au fost reținute trei nereguli. Trimiterea pe care autoritatea emitentă a făcut-o la prevederile Deciziei Comisiei Europene nr. 2013/9527 sunt corecte acest act normativ oferind o serie de orientări în ceea ce privește modalitatea de stabilire a corecțiilor în situația în care impactul financiar asupra bugetului Uniunii Europene nu poate fi cuantificat cu precizie. În mod corect s-a reținut faptul că la punctul 2 din Anexă se menționează situația scindării artificiale a contractului de achiziție corecția propusă fiind de minim 25%. Este nerelevant, în raport de rolul orientativ al normei, faptul că în respectivul punct se face vorbire de omisiunea de publicare a unui anunț în JOUE. În speță nu se punea, într-adevăr, problema publicării unui astfel de anunț dar divizarea contractului a avut același scop de evitare a regulilor de publicitate, fiind restrânsă, în acest mod, concurența.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educației Naționale împotriva sentinței nr. 4300 din 24 octombrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul formulat de reclamantul Ministerul Educației Naționale împotriva sentinței nr. 4300 din 24 octombrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 decembrie 2020.