ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 217/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2014, reclamanta A. din București, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației Naționale, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întocmită la data de 31.03.2014 și înregistrată de OIPOSDRU MEN cu nr. X/SJCSN/09.04.2014 comunicată la data de 17.04.2014 și a Deciziei OIPOSDRU MEN nr. X/ES/11.06.2014 privind soluționarea contestației.

Prin Sentința civilă nr. 3560 din 19 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea promovată de reclamanta A. din București, în contradictoriu cu pârâta Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației Naționale.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamanta A. din București, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta a invocat prin cererea de recurs, lipsa calității pârâtei OI POSDRU MEN, de a cerceta respectarea procedurii de achiziție publică, considerând că este strict atributul A.N.R.M.A.P., singurul organism acreditat să supravegheze procedurile de achiziții publice, prin atribuțiile sale și prin organismul său abilitat, la acea dată, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Astfel, la momentul transmiterii spre publicare a anunțului/invitației, A.N.R.M.A.P. nu a ridicat nici o obiecție cu privire la documentele transmise și la cerințele impuse iar eventualii ofertanți interesați au fi avut posibilitatea de a contesta condițiile "restrictive".

O altă critică avansată de recurentă constă în susținerea că, în mod eronat instanța de judecată a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, de vreme ce prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează chiar aplicarea criteriilor de calificare în cazul achizițiilor de servicii.

În consecință, consideră că prima instanță a apreciat în mod greșit că cerințele impuse sunt restrictive, susținând că prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 nu fac altceva decât să confirme susținerile intimatei, de vreme ce acel act a fost emis ulterior iar reclamanta a respectat dispozițiile legale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și de H.G. nr. 925/2006.

Prin întâmpinare s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței pronunțate de instanța de fond, considerând că în mod corect prima instanță a reținut că cerințele impuse de recurenta-reclamantă sunt restrictive.

De asemenea, prin concluziile scrise, intimata a invocat excepția nulității recursului, pentru faptul că motivele invocate nu se încadrează în cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 25.09.2018 completul învestit cu soluționarea recursului a fixat termen de judecată la data de 22 ianuarie 2019, având în vedere că recursul nu va mai parcurge procedura de filtrare reglementată de art. 493 din C. proc. civ., așa cum s-a stabilit prin Hotărârea nr. 106 din 20 septembrie 2018 a Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Analizând motivele de recurs formulate de recurentă, Înalta Curte reține că argumentele prezentate de recurentă se circumscriu în mod formal motivului de casare invocat în susținerea recursului formulat, respectiv în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motiv pentru care critica formulată de intimat cu privire la nulitatea recursului, având în vedere că motivele de casare nu se încadrează în prevederile art. 488 din C. proc. civ., nu poate fi primită de Înalta Curte și va fi respinsă ca neîntemeiată.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentința atacată și dispozițiile legale incidente cauzei, instanța de control judiciar va menține soluția dată de instanța de primă jurisdicție ca fiind legală și, pe cale de consecință, recursul formulat va fi respins, pentru considerentele ce urmează.

Recurenta a invocat prin cererea de recurs, lipsa calității pârâtei OI POSDRU MEN, de a cerceta respectarea procedurii de achiziție publică, considerând că este strict atributul A.N.R.M.A.P., singurul organism acreditat să supravegheze procedurile de achiziții publice, prin atribuțiile sale și prin organismul său abilitat, la acea dată, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Astfel, la momentul transmiterii spre publicare a anunțului/invitației, A.N.R.M.A.P. nu a ridicat nici o obiecție cu privire la documentele transmise și la cerințele impuse iar eventualii ofertanți interesați ar fi avut posibilitatea de a contesta condițiile "restrictive".

Înalta Curte reține ca fiind neîntemeiat acest motiv de recurs.

Astfel, la baza raporturilor juridice dintre recurentă și Direcția Organismul Intermediar Programul Operațional Capital Uman - Ministerul Educației Naționale (denumit OI POCU-MEN) a stat contractul de finanțare nr. x/25.09.2008 pentru implementarea proiectului x ID 7832, ci titlu "Doctorat și doctoranzi în triunghiul educație-cercetare-invocare (DOC-ECI).

Potrivit art. 9 pct. A alin. (1) din contract, una din obligațiile beneficiarului era de a asigura managementul și implementarea Proiectului în concordanță cu prevederile contractului, ale legislației comunitare și naționale și cu instrucțiunile emise de AMPOSDRU, cu maxim de profesionalism, eficiență și în conformitate cu cele mai bune practici în domeniu.

De asemenea, alin. (9) al aceluiași articol prevede că: "În situația în care implementarea Proiectului presupune achiziționarea de bunuri, servicii sau execuția de lucrări, Beneficiarul are obligația de respecta prevederile legislației naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice" (s.n.).

În aceste condiții, este evident faptul că partea contractantă, în speță intimata OI POCU- MEN avea dreptul de a verifica respectarea clauzelor contractuale de către beneficiar, inclusiv cu privire la modul de respectare a dispozițiilor legale incidente în domeniul achizițiilor publice, contrar susținerilor recurentei.

Împrejurarea că A.N.R.M.A.P. nu a avut obiecții cu privire la documentele transmise și la cerințele impuse de autoritatea contractantă și de asemenea, faptul că nu au fost formulate contestații de către potențialii ofertanți în cadrul derulării procedurii de achiziție publică, nu prezintă nici o relevanță în cauză.

În cadrul O.U.G. nr. 66/2011, la art. 2 alin. (1) lit. a) este definită noțiunea de neregulă ca fiind:

"a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Mai mult, art. 11 din contractul de finanțare definește noțiunea de "neregulă" ca fiind: "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectare a prevederilor Contractului de finanțare și a legislației comunitare și naționale în domeniu, rezultată dintr-o acțiune sau omisiune a Beneficiarului care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Comunității Europene, bugetelor administrative, de aceasta ori în în numele acesteia sau a bugetelor din care provine finanțarea publică națională".

În aceste condiții, nu se poate identifica nici o aplicare greșită a prevederilor legale invocate de recurentă sau o eludare a acestora de către instanța de fond.

Un aspect important care trebuie menționat este faptul că, la judecarea cauzei la instanța de fond, recurenta-reclamantă nu a criticat actele contestate prin prisma lipsei calității pârâtei OI POSDRU MEN de a cerceta respectarea procedurii de achiziție publică, aceste susțineri fiind indicate pentru prima oară prin cererea de recurs.

Procedând în această manieră, recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 494 raportate la disp. art. 478 alin. (3) C. proc. civ. potrivit cărora, prin intermediul recursului nu se poate schimba cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată, nu se pot formula pretenții noi și nu se pot folosi alte motive decât cele invocate în fața primei instanțe.

Instanța de control judiciar trebuie să verifice legalitatea sentinței pronunțate de instanța de fond prin prisma învestirii sale de către reclamanta care este partea ce asigură cadrul procesual prin indicarea obiectului și cauzei cererii de chemare în judecată.

În aceste condiții, cu atât mai mai mult, nu se poate susține de către recurentă că prima instanță a aplicat greșit prevederi legale sau că a pronunțat hotărârea cu eludarea unor norme legale, cât timp recurenta-reclamantă nu a înțeles să învestească instanța de fond cu aceste critici de nelegalitate ale actelor contestate.

Lipsa calității pârâtei intimate de a verifica respectarea procedurii de achiziție publică nu reprezintă un motiv de ordine publică, nefiind o veritabilă excepție de procedură, ci reprezintă un aspect de fond subsumat criticilor de nelegalitate ale unui act administrativ contestat, ce trebuie invocate atât prin contestația administrativă cât și în cadrul termenului legal de contestare și nu pentru prima oară, prin intermediul căii de atac a recursului.

În consecință, nu se poate afirma că prima instanță a pronunțat hotărârea cu aplicarea greșită a unor prevederi legale, atât timp cât însăși reclamanta nu a înțeles să învestească instanța cu verificarea legalității actelor contestate prin prisma respectării unor dispoziții normative (H.G. nr. 925/2006, O.U.G. nr. 34/2006).

O altă critică avansată de recurentă constă în susținerea că, în mod eronat, instanța de judecată a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, de vreme ce prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează chiar aplicarea criteriilor de calificare în cazul achizițiilor de servicii.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică):

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Concret, intimata a avut în vedere cerințele restrictive ale autorității contractante referitoare la solicitarea listei principalelor servicii similare efectuate în ultimii 3 ani și prezentarea, pentru fiecare lot, de către ofertanți a cel puțin un contract care să fi avut ca obiect o prestare similară de servicii (servicii de auditare financiară pentru proiecte finanțate din fonduri comunitare) cu cea supusă achiziției și care să fi avut valoarea cel puțin egală cu cea a achiziției.

Relevante sunt dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

Or, astfel cum este stipulat în contractul de finanțare, auditorul financiar selectat trebuie să îndeplinească doar cerințele de a fi independent și de a fi autorizat, potrivit legii, aceste criterii fiind suficiente pentru derularea contractului în bune condiții.

În aceste condiții, nu se poate reține ca fiind justificată cerința suplimentară introdusă de autoritatea contractantă, față de natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.

Se remarcă din nou faptul că recurenta-reclamantă invocă nerespectarea de către instanța de fond, a prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care nu le-a invocat în faza judecării pe fond a cauzei.

Chiar și verificând dacă sunt incidente speței aceste dispoziții din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că nu înlătură răspunderea recurentei-reclamante care a introdus cerințe restrictive care nu se impuneau a fi solicitate, dat fiind specificul contractului încheiat în procedura de achiziție astfel că și acest motiv de recurs este nefondat.

În ceea ce privește Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 care a fost emis ulterior procedurii de achiziție publică, judecătorul fondului a arătat prin considerente faptul că nu poate fi vorba despre o aplicare retroactivă a prevederilor acestui act juridic întrucât, în cuprinsul Notei de constatare, nu este menționat ca și temei de drept al măsurilor aplicate, ci s-a reținut încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 astfel că nu era nevoie de alte reglementări suplimentare prin care să se detalieze restricțiile în aplicarea dispozițiilor legale mai-sus menționate.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de reclamanta A. din București împotriva Sentinței civile nr. 3560 din 19 decembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - GV