ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6775/2020

Ședința publică din data de 14 decembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.06.2017, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Vâlcea prin Consiliul Județean Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale,

- anularea Deciziei nr. 2419/05.05.2017 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.10.2016, la MCSI-Organismul Intermediar pentru promovarea Societății Informaționale la data de 18.11.2016 sub nr. 4441.

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.10.2016, înregistrată la reclamantă sub nr. x/21.10.2016, referitoare la contractul de achiziție publică de furnizare nr. x/29.10.2014, atribuit, potrivit O.U.G. nr. 34/2006, Asocierii S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., prin care s-a aplicat o corecție de 25%, respectiv 1.423.089,10 RON, creanța bugetară al cărui debitor este Județul Vâlcea fiind de 1.400.136,05 RON (din care a scăzut contribuția beneficiarului) și a tuturor actelor subsecvente întocmirii acesteia,

- obligarea Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale la plata sumei de 1.400.136,05 RON, cu cheltuieli de judecată

1.2. Soluția primei instanțe

Prin sentința nr. 4685 din 29 noiembrie 2017, instanța a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Vâlcea prin Consiliul Județean Vâlcea.

A anulat Decizia nr. 2419/05.05.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.10.2016.

A respins restul pretențiilor reclamantei.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Societății Informaționale (fost Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului și, pe cale de consecință, pe fond respingerea acțiunii Consiliului Județean Vâlcea, ca neîntemeiată.

După ce a prezentat situația de fapt, a susținut recurentul că prima instanță, în ceea ce privește neregula nr. 1, prelungire durată contract, a ajuns la concluzii eronate.

Durata aferentă termenului de livrare impus de achizitor poate constitui un factor determinant în decizia de a participa la procedură a potențialilor ofertanți, ca și aspectul complexității obiectului contractului, care trebuie corelat cu durata acestuia.

Actele adiționale conțin clauze care afectează evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare. Termenul de execuție este un element esențial al atribuirii contractului, iar modificarea substanțială a acestuia constituie abatere care se sancționează cu o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție, conform H.G. nr. 519/2014 partea 1A, pct. 3-Implementarea contractului.

A continuat recurentul, referitor la neregula privind cerințe de calificare și selecție restrictive, că Ordinul ANRMAP nr. 509/14.09.2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție prevede faptul că nu se poate solicita îndeplinirea cerinței privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ.

Instanța, operând o interpretare inedită a prevederilor legale incidente, a considerat că nivelul cantitativ nu se referă la numărul de contracte, ci la cantitatea de mărfuri.

Însă, criteriul cantitativ se referă la numărul de unități de contracte, și nu la cantitatea de mărfuri.

Referitor la nivelul valoric, cele reținute de prima instanță (în sensul că rațiunea instituirii unui număr maxim de 3 contracte în valoare de minim 4.600.000 RON fără TVA se regăsește în aceea de a se asigura de posibilitatea livrării uno ictu de cantități comparabile cu cele ce fac obiectul contractului, iar nu pe parcursul a 3 ani) fac abstracție de însuși obiectul contractului care, pe lângă furnizarea de produse, a presupus și alte activități precum realizarea aplicației informatice și instruirea personalului care urma să o folosească.

Această cerință este restrictivă, pentru că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat și/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, dar să poată prezenta experiența similară, și pentru că nu se poate solicita îndeplinirea cerinței privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ.

La procedură au depus oferte 2 ofertanți, din care unul a intrat în etapa de evaluare financiară, în condițiile în care interesul autorității contractante trebuia să fie acela de a permite accesul unui număr cât mai mare de operatori economici pentru a se asigura o alegere cât mai avantajoasă pentru finalitatea proiectului.

Achizițiile privind implementarea contractului de finanțare nr. x/09.12.2013, Proiect "Dezvoltarea eficientă a serviciilor publice prin implementarea de soluții e-guvernare în județul Vâlcea - Grupa 4", SMIS 48420, au fost verificare și de către direcția de specialitate din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, în urma verificărilor propunându-se aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/29.10.2014 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L..

Toate aceste fapte au condus la emiterea actelor contestate și constituie nereguli și neregularități în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 14 din Contractul de finanțare.

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Vâlcea prin Consiliul Județean Vâlcea a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Examinând sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent și apărările formulate de intimată, precum și cu dispozițiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, neputându-se aprecia că prima instanță ar fi încălcat sau aplicat greșit normele de drept material.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/07.10.2016 privind Proiectul "Dezvoltarea eficientă a serviciilor publice prin implementarea de soluții de e-guvernare în județul Vâlcea-Grupa 4", SMIS 48420, benificiar Consiliul Județean Vâlcea-Contractul de furnizare nr. x/29.10.2014 încheiat cu Asocierea A. S.R.L., S.C. B. S.R.L. s-au reținut două nereguli, respectiv prelungirea duratei contractului de finanțare și cerințe din fișa de date a achiziție, stabilindu-se o corecție de 25% din valoarea contractului de furnizare.

4.1. Referitor la prima neregulă, Înalta Curte nu poate reține alegațiile recurentului-pârât în sensul că prelungirea duratei contractului, prin Actul adițional nr. x/19.05.2015 și prin Actul adițional nr. x/28.07.2015, ar constitui o abatere în sensul O.U.G. nr. 66/2011.

În concepția legii, după cum corect a reținut prima instanță, constituie abatere/neregulă numai acele modificări ale contractului de achiziție care, în esență, au ca obiect modificări ale criteriilor de selecție, suplimentări sau reduceri ale obiectului achiziției (cantități, lucrări, servicii).

Prin prelungirea termenului de implementare a proiectului nu s-a modificat un element esențial al contractului și oricum modificarea realizată nu a produs nicio consecință sub aspectul obiectului achiziției sau sub aspectul producerii unui prejudiciu cert/potențial la adresa bugetului Uniunii Europene.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte constată că susținerea intimatei-reclamante, privitoare la împrejurările care au determinat încheierea actelor adiționale la contractul de achiziție publică, își găsește fundament în piesele dosarului și capată relevanță în examinarea de ansamblu.

Aspect necontestat de către recurentul-pârât, conform proiectului aprobat, asigurarea interoperabilității/interfațării sistemului informatic dezvoltat prin proiect cu sistemele existente la nivelul Agenției Naționale de Cadastru și Publicitate Imobiliară, Agenției de Plăți și Intervenție pentru Agricultură, Oficiului Național al Registrului Comerțului, Agenției Naționale de Administrare Fiscală, Ministerului Afacerilor Interne-Direcția de Evidență a Persoanelor și Administrarea Bazelor de Date, a reprezentat o componentă obligatorie.

Or, încheierea cu întârziere a protocoalelor de colaborare chiar de către recurent (ultimul încheiat la 23.06.2015 cu Agenția Națională de Administrare Fiscală), nu poate fi imputată intimatei-reclamante.

Aceste împrejurări nu sunt lipsite de relevanță, demonstrând, în circumstanțele cazului, buna credință a intimatei-reclamante în încheierea actelor adiționale la contractul de achiziție publică analizat.

Astfel, cauza care a determinat prelungirea duratei contractului nu putea fi obiectiv cunoscută la semnarea contractului de achiziție publică, fiind independentă de conduita autorității contractante, Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Vâlcea.

4.2. Nici în ceea ce privește cea de-a doua neregulă, privind cerința de calificare și selecție restrictivă, nu sunt întemeiate criticile recurentului-pârât.

Prin Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă, la experiența similară, a impus ca ofertantul să prezinte o listă a principalelor livrări de produse și servicii prestate în ultimii 3 ani, raportați la data limită de depunere a ofertelor, conținând valori, perioada prestată, beneficiari, indiferente dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați.

În continuarea aceleiași cerințe, a precizat ca ofertantul să facă dovada furnizării și prestării în ultimii 3 ani (calculați până la data limită de depunere a ofertelor), a serviciilor și produselor similare celor care constituie obiectul contractului, adică implementarea unui sistem informatic integrat (hardware, aplicații) de complexitate similară, prin prezentarea a maxim 3 contracte, în care, în mod cumulat, să aibă o valoarea de minim 4.600.000 RON, fără TVA.

Constată Înalta Curte că, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante pe subiectul analizat sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță și care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

Referitor la alegația recurentului că, impunerea în cerință a prezentării unui contract similar pentru ultimii 3 ani este restrictivă, pentru că există posibilitatea ca un operator economic să fi semnat/încheiat și/sau să fi început un astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, dar să poată prezenta experiență similară, Înalta Curte, în acord cu prima instanță, constată că cerința analizată nu s-a referit la prezentarea vreunui contract încheiat în ultimii 3 ani, ci a livrărilor de produse.

De asemenea, contrar criticilor recurentului-pârât, nu se poate aprecia că autoritatea contractantă ar fi solicitat îndeplinirea condiției privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ.

De altfel, deși recurentul arată că instanța de fond ar fi operat o interpretare inedită a prevederilor legale incidente când a reținut că nivelul cantitativ se referă la cantitatea de mărfuri, se limitează la a susține că expresia cantitativ se referă la numărul de unități de contracte, fără, însă, a-și motiva în niciun fel opinia contrară.

Constată Înalta Curte că, din conținutul cerinței criticate, analizate integral astfel cum a fost formulată prin fișa de date a achizției, rezultă că autoritatea contractantă a impus pentru îndeplinirea experienței similare atingerea unui nivel valoric (4.600.000 RON, fără TVA) egal cu valoarea estimată a achiziției, pentru ca ofertanții să dovedească, astfel, că ar putea îndeplini contractul în cazul declarării câștigătoare a ofertei lor.

Însă, nu se poate reține că ar fi impus și un nivel cantitativ, respectiv numărul maxim de contracte care ar putea fi prezentate.

În cauză, în raport cu obiectul contractului de finanțare și cu modalitatea de formulare a cerinței (prezentarea principalelor livrări), criteriul valoric nu s-ar putea referi decât la cantitatea serviciilor livrate, ceea ce nu a fost impus prin cerința analizată.

Astfel, din interpretarea dispozițiilor legale anterior citate coroborate cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, rezultă că cerința stabilirii experienței similare, care urmează a fi dovedită prin însumarea a maximum 3 contracte cu valoarea cumulată de minim 4.600.000 RON, fără TVA, nu este restrictivă.

Numărul de contracte (maximum 3) solicitate a fi prezentate nu poate fi interpretat ca fiind un nivel cantitativ, ci, în raport cu natura și complexitatea contractului, autoritatea contractantă a urmărit a se asigura că ofertantul va putea îndeplini în condiții optime contractul de furnizare a echipamentelor hardware, licențelor software și realizarea aplicației informatice și a serviciilor de instruire a personalului.

Deci, contrar alegațiilor recurentului-pârât, nu se poate reține că autoritatea contractată ar fi avut în vedere numărul de contracte prin care urmează a fi dovedită experiența similară, acesta nefiind similar cu cantitatea de servicii livrate.

Prin urmare, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanță reflectă analizarea, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

4.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Transporturilor, Infrastructurii și Comunicațiilor (fost Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale) împotriva sentinței nr. 4685 din 29 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 decembrie 2020.