ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6736/2020

Ședința publică din data de 10 decembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, suspendarea executării Deciziei nr. 53/23.12.2013, admiterea excepției lipsei calității de contravenient a A., și, pe cale de consecința, anularea sancțiunii contravenționale stabilite în sarcina reclamantei, anularea Deciziei nr. 53/23.12.2013 emisă de Consiliul Concurenței ca netemeinică și nelegală, cu consecința anulării sancțiunii contravenționale dispuse prin respectiva decizie, cu cheltuieli judecată.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2842 din 3 noiembrie 2015, a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și a anulat parțial Decizia nr. 53/2013, în ceea ce privește constatarea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE de către reclamantă și sancționarea acesteia.

Împotriva hotărârii instanței de fond pârâtul Consiliul Concurenței a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurentul Consiliul Concurenței a arătat că sentința nu cuprinde motivele pe care se întemeiază și cuprinde motive contradictorii, străine de natura cauzei.

Se mai susține că sentința recurată conține motive străine de natura cauzei, în sensul că instanța a făcut aprecieri greșite referitoare la obiectul contractului de credit-furnizor x/2003, întrucât acesta ar avea o natură complexă, motiv străin de natura cauzei, întrucât aspectele contencioase ale cauzei nu poartă asupra naturii complexe sau simple a contractului respectiv, ci asupra unei clauze de neconcurență stipulate în acest contract, care prin durata excesivă, mai lungă de 5 ani, a afectat mediul concurențial normal pe piețele identificate de către autoritatea de concurență, în timp ce reclamanta afirmă fie că înțelegerea nu a afectat concurența, fie ar fi afectat-o într-o măsură neglijabilă, ceea ce face înțelegerea susceptibilă de exceptare de la regimul juridic institut de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și de art. 101 din TFUE.

Prima instanță a ignorat analiza făcută în cadrul pct. 21.1-21.7 ale Deciziei nr. 53/2013 în privința incidenței în cauză a art. 101 TFUE, ce cuprinde atât motivele de fapt cât și temeiul de drept - Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat - pentru care respectiva clauza de neconcurență avea aptitudinea de a afecta comerțul între statele membre, în special faptul că înțelegerea afecta întreaga piață națională din aval, pe care Loteria Română avea o poziție importantă, este semnificativ.

În opinia recurentului sentința recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază. Deși în privința capătului de cerere subsidiar, privind reducerea amenzii pentru o ipotetică individualizare disproporționată a sancțiunii, a reținut că nici circumstanțele atenuante nu au fost reținute, deși erau incidente, în lipsa motivării fiecărei circumstanțe atenuante a cărei incidență a fost constatată, această constatare nu este motivată.

Recurentul apreciază că s-a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material, reținându-se că sarcina probei încadrării înțelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurenței. Susținerile din sentință contravin prevederilor tezei a doua a alin. (5) al art. 5 din Legea concurenței, în vigoare la data emiterii deciziei contestate, coroborate cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 2790/1999, precum și cu prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010, dar și cu prevederile Regulamentului Consiliului Concurentei din 24 mai 2002 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenței nr. 21/1996 în cazul înțelegerilor verticale și cele ale Instrucțiunilor din 24 mai 2002 privind aplicarea an. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, în cazul înțelegerilor verticale, în vigoare la data încheierii înțelegerii. Astfel, instanța s-a mărginit la a prelua elemente din Punctul de vedere al specialistului în concurență, cu ignorarea completă a observațiilor sale, dar și fără o minimă verificare a concordantei opiniei expertului cu prevederile legale incidente în speță, și anume că nu autoritatea de concurență era obligată să calculeze cotele de piață ale părților ce au încheiat înțelegerea de neconcurență, ci chiar acestea, în scopul de a dovedi că înțelegerea încheiată de ele era susceptibilă de exceptare pe categorii prin situarea cotelor lor de piață sub pragul de 30% prevăzut de art. 3 alin. (1) din regulamentele CE menționate.

Pentru constatarea afectării concurenței de către respectiva înțelegere, în sarcina autorității de concurență cădea numai dovedirea situării clauzei contractuale respective în sfera conceptului de "obligația de neconcurență", potrivit prevederilor art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (CE) nr. 330/2010, precum și dovedirea faptului că această obligație de neconcurență avea o durată mai mare de 5 ani, în conformitate cu art. 5 alin. (1) lit. a) din același regulament. Or, a demonstrat această încadrare în cuprinsul pct. 19.7-19.14 si 20.2 -20.6 din decizia contestată, clauza de neconcurență și durata reieșind cu claritate din prevederile art. 3. III, art. 7. III si art. 8. II din contract. Potrivit regimului juridic al exceptării pe categorii, urma ca părțile să dovedească faptul că aceasta nu afectează în mod semnificativ concurenta, prin neîndeplinirea pragului de cotă de piață de 30% pe niciuna dintre piețele afectate.

În subsidiar, chiar dacă ar admite că înțelegerea la care a participat B. ar îndeplini condițiile generale de exceptare pe categorii (de înțelegeri verticale), respectiv că fiecare parte la înțelegere ar avea o cotă de piață mai mică de 30% pe fiecare din piețele afectate, totuși înțelegerea respectivă nu este susceptibilă de exceptare pe categorii dacă nu îndeplinește și condițiile speciale prevăzute de art. 5 alin. (2) și (3) din Regulament, precum și de pct. 66-68 din Orientările Comisiei, specifice acelei categorii de înțelegerii. Astfel, înțelegerea anticoncurențială încheiată de reclamantă are caracterul unei obligații de neconcurență, în sensul că Loteria Română urma să nu mai desfășoare jocuri similare videoloteriei cu alți furnizori concurenți ai B., pe o perioada de 10 ani; definiția legală a obligației de neconcurență se regăsește și la pct. 66 din Orientările Comisie. Cu toate acestea, obligațiile de neconcurență ce depășesc o durată de 5 ani pot beneficia de exceptare pe categorii, însă numai dacă îndeplinesc următoarele condiții speciale, potrivit pct. 67 din Orientări și pct. 68 din Orientări. Dacă exceptarea prevăzută la pct. 67 din Orientări în mod clar nu este incidentă, întrucat Loteria nu și-a desfășurat niciodată activitatea în spații aparținând sau fiind închiriate de reclamantă sau celelalte doua părți contractuale, în cazul exceptării de la pct. 68 din Orientări, deși reclamanta a susținut în cadrul acțiunii introductive că, odată cu furnizarea soluției tehnice integrate, ar fi transmis Loteriei Romane și know-how, totuși, este evident că celelalte două condiții cumulative nu sunt îndeplinite în speță. Astfel, obligația de neconcurență impusă Loteriei prin contract nu se referea numai la spațiile în care a funcționat sistemul de videoloterie pe perioada primilor 5 ani ai contractului, ci la orice alte spatii în care Loteria ar fi dorit să organizeze jocuri similare cu alți furnizori. De asemenea, nici ultima condiție nu era îndeplinită, întrucât obligația de neconcurență impusă Loteriei depășea cu alți 5 ani perioada inițială de 5 ani. În subsidiar, arată că și pct. 68 din Orientări statuează că "know-how-ul trebuie să fie "substanțial", ceea ce înseamnă că "know-how-ul include informații care sunt semnificative si utile cumpărătorului pentru utilizarea, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor contractuale", însă reclamanta nu a precizat în ce anume constă know-how-ul transferat, pentru a permite evaluarea caracterului semnificativ al acestuia pentru activitatea Loteriei Române. O relevanță deosebită în context o are și faptul că reclamanta nu a fost sancționată decât pentru perioada cu care era depășită durata exceptabilă a unei obligații de neconcurență, respectiv cea de 5 ani, aferenta anilor 2009-2013, când a fost menținută ilegal clauza de neconcurență în contractul de credit-furnizor încheiat cu Loteria Romana.

Pentru a beneficia de o exceptare individuală a înțelegerii, în temeiul art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, tot părților la înțelegere le revenea sarcina de a demonstra îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute la acel alineat. În legătură cu ipotetica îndeplinire a condițiilor pentru acordarea unei exceptări individuale, printre care figurează și condiția prevăzută la art. 5 alin. (2) lit. b), indispensabilitatea clauzei de neconcurență pentru realizarea investiției, este neîntemeiată pentru că nu ține seama de anumite particularități ale situației de fapt.

Recurentul-pârât mai susține că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material reținând că autoritatea de concurență ar fi identificat în mod eronat piața din amonte. Astfel, prima instanță a criticat definirea pieței din amonte ca fiind piața de furnizare de soluții de videoloterie, identificând o presupusă lipsă de consecvență a autorității de concurență în definirea piețelor afectate.

Față de această constatare eronată a instanței fondului, precizează că în definirea piețelor aplică Instrucțiunile din 5 august 2010 privind definirea pieței relevante, pct. A.11, pct. A.12. In consecință, și în definirea pieței din amonte a analizat cu prioritate cererea de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc, constatând, in urma răspunsurilor primite de la asociațiile patronale ale operatorilor de jocuri de noroc, autorități abilitate și întreprinderi ce operau slot-machines, că în perioada analizată Loteria a fost singura care a achiziționat pe piața românească de profil soluții tehnice integrate, respectiv pentru terminalele electronice folosite în cadrul jocului videoloterie. În perioada analizată, alți operatori de terminale electronice similare (slot-machines) de pe teritoriul României nu au achiziționat astfel de soluții tehnice integrate, preferând să-și exploateze aceste terminale în afara unui sistem centralizat, cel mai probabil datorită cheltuielilor suplimentare semnificative pe care implementarea și întreținerea unui astfel de sistem le presupuneau. Așadar, pe piața din amonte, în mod obiectiv, nu exista și un segment separat al eventualelor soluții tehnice integrate pentru operatorii de slot-machines, întrucât nu exista cerere, așadar fiind corectă definirea pieței din amonte ca piața soluțiilor tehnice integrate pentru videoloterie.

Pe piața din aval, piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri, cererea era reprezentată de consumatorii finali, jucătorii, pentru care s-a constatat ca era substituibilă oferta operatorilor de slot-machines cu cea a Loteriei de videoloterie, întrucât utilizarea terminalelor electronice de către jucător era similară, jocurile implementate pe aceste terminale erau similare, nu existau diferențe de preț suficient de mari încât jocul pe un terminal de videoloterie să fie considerat de jucători nesubstituibil cu jocul pe un terminal slot-machines operat de un concurent al Loteriei etc. Astfel, definirea pieței din amonte ca neincluzând un segment separat al soluțiilor tehnice integrate pentru slot-machines, în timp ce definirea pieței din aval presupunea includerea atât a terminalelor de videoloterie și a celor de slot-machines, întrucât erau substituibile, are o explicație obiectivă legată de modul diferit de formare a cererii pe cele două piețe. Astfel, este întemeiată și constatarea că Loteria avea o cotă de 100% din achizițiile de pe piața din amonte, ceea ce înlătură posibilitatea exceptării pe categorii, ce presupunea un prag de cota de piață de 30% pentru toate întreprinderile implicate, dar și pe cea a unei ipotetice exceptări de minimis, ce presupunea un prag de cota de piață de 15% pentru toate întreprinderile implicate într-o înțelegere între neconcurenți (pe verticală).

Recurentul-pârât a invocat, de asemenea, faptul că instanța de fond a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material reținând că autoritatea de concurență ar fi identificat în mod eronat piața geografică. Definirea dimensiunii geografice a piețelor afectate a fost realizată de autoritatea de concurență prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, pct. C.29. Instanța de fond a preluat în mod neîntemeiat teza reclamantei, potrivit căreia piața din amonte ar fi trebuit să fie definită din punct de vedere geografic mai larg, întrucât raționamentul reclamantei omite un element de analiză esențial, respectiv existenta barierelor administrative la intrarea pe piața românească de profil. Prima instanță nu observă că teza susținută de B. este contrazisă de chiar practica administrativă a Comisiei Europene invocată în acțiune, respectiv cauza COMPIM.5669 -Cisco/Tandberg, alin. (29) si 33, în cadrul căreia s-a stabilit că piața relevantă pentru soluții de video-comunicații se întinde din punct de vedere geografic cel puțin la nivelul SEE, dacă nu chiar la nivel mondial, pentru mai multe motive, printre care și acela că "(v) nu există bariere de reglementare sau de alta natură care să afecteze vânzarea produselor de videocomunicații în cadrul diverselor teritorii".

Or, în speță, există chiar situația de fapt opusă celei din cauza Cisco/Tandberg, dată de prezența unei bariere reglementare, indirecte, la intrarea pe piața soluțiilor integrate pentru videoloterie pe teritoriul României reprezentată de cadrul legislativ din domeniul jocurilor de noroc, respectiv prevederile art. 10 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 71 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 870/2009, potrivit cărora jocul de videoloterie era singurul joc loto ce se putea organiza pe teritoriul României, numai "printr-o rețea unitară de terminale cu circuit închis care funcționează numai conectate on-line la un sistem central la nivel național. Sistemul central asigură activarea, monitorizarea permanentă a terminalelor, centralizarea datelor și validarea automată a câștigurilor acordate jucătorilor. Validarea și acordarea câștigului nu implică terminalul utilizat de jucător". Pentru desfășurarea acestui joc, Loteria avea exclusivitate, potrivit art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009 coroborate cu cele ale art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 870/2009. Consecința firească a acestei exclusivități, precum si a celorlalte condiții prevăzute de legislația română, inclusiv a legislației fiscale, este aceea că, pe piața din amonte, eventualii concurenți ai C./B. din alte state nu ar fi putut să intre pe piața românească de profil, fără a ține seama de această barieră de reglementare, care făcea ca și oferta, nu numai cererea de pe această piață. să fie inelastică, întrucât respectivii furnizori din străinătate nu puteau să-și adapteze oferta curentă din statele de origine la cerințele legislației locale, inclusiv fiscale, fără a fi nevoite să facă față unor costuri suplimentare.

Se mai precizează că în cursul procesului, reclamanta nu a reușit să dovedească nici prin înscrisurile depuse la dosar, dar nici prin Punctul de vedere al specialistului în concurență administrat în cauză, faptul că pe piața românească din amonte, cât și pe cele similare din alte state, ar fi existat condiții suficient de omogene, încât să ducă la concluzia că toate aceste piețe ar fi constituit, în fapt, o singură piață geografică.

Pentru aceleași argumente, legate de exclusivitatea Loteriei de pe piața din aval, din perspectiva produsului/serviciului, un eventual segment de piață al soluțiilor tehnice integrate pentru slot-machines era inexistent pe piața națională din amonte, aspect confirmat de faptul că, în perioada analizată, niciun operator de slot-machines din România nu a folosit astfel de soluții tehnice integrate. În concluzie, a stabilit în mod corect că piața din amonte era reprezentată numai de soluțiile tehnice integrate pentru jocul de videoloterie și avea o dimensiune geografică națională.

De asemenea, recurentul consideră că prima instanță a ajuns la aceste concluzii fără ca ele să se sprijine pe probele administrate în cauză, întrucât Punctul de vedere al specialistului în concurență nu cuprinde o analiza de concurență a elasticității cererii (sau a ofertei), din care să reiasă că soluții tehnice integrate existente pe piețe externe ar fi putut fi în mod rapid și fără costuri serioase adaptate pentru a depăși barierele la intrare, de reglementare, fiscalitate și limba, pe care desfășurarea jocului de videoloterie le presupune.

Potrivit legislației incidente în speță, este suficient ca o singură întreprindere, parte la înțelegerea anticoncurențială, să aibă o cotă de piață superioară pragurilor de exceptare (30% pentru exceptarea pe categorii de înțelegeri verticale sau 15% pentru exceptarea de minimis) pentru ca întreaga înțelegere să nu beneficieze de exceptare, or, dată fiind cota incontestabilă de 100% din achiziții a Loteriei pe piața din amonte, este evident că Raportul de specialitate nu poate pune în dubiu concluziile deciziei contestate referitoare la faptul că înțelegerea anticoncurențială sancționată nu intra în sfera de aplicare a exceptărilor menționate. În mod similar, pe piața din amonte și B. avea o cotă de piață de 100%. Având în vedere lipsurile evidente ale probelor administrate la solicitarea reclamantei, pe care le-a evidențiat în cuprinsul obiecțiunilor la Punctul de vedere al specialistului în concurență, instanța de fond ar fi trebuit să constate că reclamanta nu a probat încadrarea înțelegerii într-o categorie exceptată, sarcina probei revenindu-i sub acest aspect.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară.

Intimata S.C. A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă la data de 01.09.2003, Compania Națională Loteria Română S.A. a încheiat cu grupul de societăți care a depus o ofertă comună, constituit din A., C. și B. S.A., contractul de credit- furnizor, pentru 10 ani (contractul a expirat la 31.11.2013).

Obiectul Contractului constă în furnizarea, instalarea și punerea în funcțiune a sistemului de video-loterie (VLT) și furnizarea oricăror servicii auxiliare necesare în vederea operării sistemului la cheie, incluzând riscurile financiare și costurile pentru implementarea sistemului respectiv, cu obligația beneficiarului de a rambursa finanțarea din încasările brute ale Programului de VLT.

În cadrul acestui contract, reclamanta A. are, alături de C., calitatea de creditor al CNLR.

B. are calitatea de furnizor, iar CNLR este beneficiarul și operatorul sistemului de video-loterie.

La articolul 3 "Obligațiilor părților", pct. III- "Obligațiile beneficiarului", liniuța 13, părțile au prevăzut în contract clauza:

"Beneficiarul va asigura valabilitatea și punerea în aplicare a clauzei de exclusivitate a operării Programului pe perioada aplicării prezentului contract."

Conform art. 7, "Declarații și Garanții", pct. III, ultimul paragraf "Pe toată durata executării prezentului contract, Beneficiarul nu va putea, nici singur, nici în cooperare cu vreo altă entitate, să îndeplinească o parte sau totalitatea sarcinilor, drepturilor și obligațiilor asumate de Creditor și Furnizor prin contract și nici nu poate derula același Program sau unul similar".

Exclusivitatea se referă, pe de o parte, la serviciile de creditare- furnizare, și, pe de altă parte, la derularea Programului VLT/unui program similar de către Beneficiarul CNLR.

Prin Decizia nr. 53/2013, Plenul Consiliului Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, rep., cu modificările și completările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către cele patru întreprinderi cocontractante, prin instituirea obligației de neconcurență care a avut ca efect atât restrângerea concurenței pe piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri din România, respectiv pe piețele din amonte ale acesteia, cât și afectarea comerțului între statele membre ale Uniunii Europene.

În ceea ce privește Decizia nr. 53/2013 a Consiliului Concurenței, Înalta Curte constată că deja instanța supremă s-a pronunțat prin decizia nr. 1686/2020, asupra acesteia, opinia exprimată fiind împărtășită, fără rezerve, de către instanță în prezenta cauză, inclusiv la nivelul argumentelor dezvoltate în susținerea deciziei pronunțate.

Motivul de recurs privind greșita aplicare a normelor de drept material, prin faptul că s-a reținut că sarcina probei încadrării înțelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurentei, este nefondat.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, instanța de fond nu a constatat că sarcina probei încadrării înțelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale ar fi revenit Consiliului Concurenței. A constatat faptul că pârâtul avea obligația stabilirii corecte atât a piețelor, cât și a structurii acestora, pentru a putea reține încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din TFUE, că pârâtul a definit eronat piața relevantă din punctul de vedere al produselor și din punct de vedere geografic, astfel că nu a analizat corect cota de piață a întreprinderilor implicate în înțelegere. Considerentele instanței nu se referă la proba încadrării înțelegerii într-o categorie exceptată sau în sfera exceptării individuale.

În acest sens, sunt corecte susținerile intimatei-reclamante privind faptul că i-a revenit sarcina de a dovedi viciile deciziei contestate, și nu sarcina de a remedia investigația Consiliului Concurenței, părțile investigate neavând, de regulă, pârghiile necesare pentru a complini lipsurile acesteia, în condițiile în care se pune problema accesului la informații și date necesare evaluării mediului concurențial relevant în format complet.

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (5) din Legea concurenței nr. 21/1996, sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenței. Întreprinderii sau asociației de întreprinderi care invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) ale art. 5 din Legea nr. 21/1996 îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de acestea.

În acest sens sunt și dispozițiile art. 2 din Regulamentul nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la art. 81 și 82 din tratat, care prevăd sarcina probei, și anume că, în orice procedură națională sau comunitară de aplicare a art. 81 și 82 din tratat, sarcina probei unei încălcări a art. 81 alin. (1) sau art. 82 din tratat revine părții sau autorității care invocă încălcarea, iar întreprinderii sau asociației de întreprinderi care invocă beneficiul art. 81 alin. (3) din tratat îi revine sarcina de a dovedi că sunt îndeplinite condițiile din respectivul alineat (în prezent, art. 101 din TFUE este fostul art. 81 TCE, iar art. 102 din TFUE este fostul art. 82 TCE).

Este necontestat faptul că înțelegerea reținută prin decizia contestată este una de tip vertical, deoarece părțile acționează la niveluri diferite ale lanțului de distribuție, beneficiarul este operator autorizat de jocuri de noroc pe piața națională, furnizorul oferă soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

Art. 1 alin. (1) lit. a) din Regulamentul nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate definește acordul vertical în sensul de acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acționează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producție și de distribuție, și care se referă la condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii.

Obligația de neconcurență este definită de art. 1 alin. (1) lit. d) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010 ca fiind orice obligație directă ori indirectă prin care i se interzice cumpărătorului să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă bunuri ori servicii care concurează cu bunurile sau serviciile contractuale sau orice obligație directă sau indirectă prin care i se impune cumpărătorului să cumpere de la furnizor sau de la altă întreprindere desemnată de furnizor peste 80 % din achizițiile sale totale anuale de bunuri sau servicii contractuale și de bunuri și servicii substituibile pe piața relevantă, calculate pe baza valorii achizițiilor sale realizate în anul calendaristic precedent sau, în cazul în care există o practică într-un anumit sector de activitate, pe baza volumului achizițiilor sale realizate în anul calendaristic precedent.

Conform art. 2 din Regulamentul (UE) nr. 330/2010, "(1) În conformitate cu articolul 101 alin. (3) din tratat și sub rezerva dispozițiilor prezentului regulament, articolul 101 alin. (1) in tratat nu se aplică acordurilor verticale. Această exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conțin restricții verticale.".

Restricție verticală, potrivit art. 1 alin. (1) lit. b) din Regulamentul (UE) nr. 330/2010, înseamnă restricționarea concurenței într-un acord vertical care intră sub incidența art. 101 alin. (1) din TFUE, iar art. 3 se referă la pragul cotei de piață atât din punctul de vedere al ofertei, cât și din punctul de vedere al cererii, având în vedere că "(1) Exceptarea prevăzută la articolul 2 se aplică în condițiile în care cota de piață deținută de furnizor nu depășește 30 % din piața relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale, iar cota de piață deținută de cumpărător nu depășește 30% din piața relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.".

Conform pct. 88 din Orientările Comisiei privind restricțiile verticale din 2010, "În vederea calculării cotei de piață, trebuie să se determine piața relevantă în care întreprinderea vinde, respectiv achiziționează produsele contractuale. Prin urmare, ar trebui definite piața produselor și piața geografică relevante. (...)".

Raportat la aceste dispoziții, analiza trebuie să aibă, ca punct de plecare, determinarea pieței produsului și a pieței geografice în care se vând, respectiv se achiziționează, produsele din contractul încheiat între părți, în care există clauza suspectată ca fiind de neconcurență, în vederea calculării cotelor de piață, astfel că recurentul pârât avea obligația stabilirii corecte a piețelor și a structurii acestora.

Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) al art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din TFUE, revine Consiliului Concurenței. În situația în care se invocă beneficiul prevederilor alin. (2) sau (3) ale art. (5) din Legea nr. 21/1996, respectiv ale art. 101 alin. (3) din TFUE, celui care invocă îi revine sarcina probei.

În jurisprudența Tribunalului, în domeniul dreptului concurenței, s-a reținut că "(…) este util să se amintească faptul că reiese din articolul 2 din Regulamentul nr. 1/2003, precum și dintr-o jurisprudență constantă că, în domeniul dreptului concurenței, în cazul unui litigiu privind existența unei încălcări, revine Comisiei obligația de a face dovada încălcărilor pe care le constată și de a stabili elementele de probă adecvate în vederea demonstrării, corespunzător cerințelor legale, a existenței faptelor constitutive ale unei încălcări. În acest scop, Comisia are sarcina de a strânge elemente de probă suficient de precise și de concordante pentru a întemeia convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc (...) (Hotărârea din 28 iunie 2016, Telefonica/Comisia, cauza T 216/13, pct. 124 și jurisprudența citată), precum și faptul că "La aprecierea dovezilor strânse de Comisie, existența unui dubiu al instanței trebuie interpretată în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia Comisiei de constatare a unei încălcări. (...)." (Hotărârea Telefonica/Comisia, pct. 126 și jurisprudența citată), și "(…) se impune să se țină seama de principiul prezumției de nevinovăție, care este astăzi prevăzut la articolul 48 alin. (1) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene și care se aplică în procedurile referitoare la încălcări ale normelor privind concurența aplicabile întreprinderilor care se pot finaliza prin aplicarea de amenzi sau de penalități cu titlu cominatoriu (...)." (Hotărârea Telefonica/Comisia, pct. 127 și jurisprudența citată).

Susținerile recurentei, în subsidiar, din cadrul acestui motiv de recurs (privind faptul că, dacă ar admite că înțelegerea ar îndeplini condițiile generale de exceptare pe categorii, respectiv că fiecare parte la înțelegere ar avea o cotă de piață mai mică de 30% pe fiecare din piețele afectate, înțelegerea nu este susceptibilă de exceptare pe categorii dacă nu îndeplinește și condițiile speciale prevăzute de art. 5 alin. (2) și (3) din Regulament, precum și de pct. 66-68 din Orientările Comisiei, în mod similar, și pentru a beneficia de o exceptare individuală a înțelegerii, în temeiul art. 5 alin. (2) din Legea concurenței, tot părților la înțelegere revenindu-le sarcina de a demonstra îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute), pot fi avute în vedere, dacă se mai impune, ulterior analizei motivelor de recurs privind aplicarea greșită de către instanța de fond a normelor de drept material cu privire la identificarea piețelor și a cotelor de piață ale întreprinderilor implicate în înțelegere, în raport și de motivele de nelegalitate din acțiunea în anulare examinate prin sentința recurată.

Motivele de recurs privind aplicarea greșită a normelor de drept material cu privire la faptul că autoritatea de concurență ar fi identificat în mod eronat piața din amonte, sunt nefondate.

În mod corect a apreciat instanța că nu este un simplu contract de furnizare a unor bunuri și servicii, este vorba despre un contract complex, prin care Companiei Naționale Loteria Română i s-a pus la dispoziție un întreg sistem, un program cu toate echipamentele necesare, fără ca aceasta să suporte vreun risc ori vreun cost legat de finanțare. Implementarea programului de videoloterie în România a fost scopul contractului, și nu obiectul contractului, cum a reținut recurentul pârât, având în vedere că obiectul includea furnizarea, instalarea și punerea în funcțiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare și costurile pentru implementarea sistemului de video loterie (art. 1 pct. 1.3 din Contractul credit-furnizor).

Recurentul-pârât a reținut că piața relevantă se definește în funcție de obiectul contractului de credit-furnizor, contract care face obiectul investigației, astfel că a definit piața relevantă a produsului ca fiind piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri (incluzând atât exploatarea terminalelor de joc tip slot-machine, cât și a terminalelor tip videoloterie), având în vedere că acest contract a avut ca obiect implementarea programului videoloterie în România, reprezentând activitățile care vor fi desfășurate de Loteria Română către consumatorii finali s-a reținut că, dintre părțile investigate, în perioada analizată, pe această piață a fost activă Loteria Română, precum și faptul că terminalele tip slot-machine sunt comparabile, din punctul de vedere al caracteristicilor și al modului de funcționare, cu terminalele care fac parte de videoloterie, din punctul de vedere al consumatorului aparatele videoloterie fiind substituibile cu aparatele tip slot-machine, pe ambele tipuri de aparate acesta putând juca aceleași tipuri de jocuri.

Cu privire la piața furnizării de soluții tehnice integrate pentru jocurile de noroc (piață care include și segmentul furnizării de soluții tehnice integrate pentru videoloterie), Consiliul Concurenței a reținut că activitatea de videoloterie presupune integrarea de soluții tehnice care includ software, echipamente și serviciile auxiliare necesare pentru exploatare, operare și întreținere, că programele tip slot-machine nu presupun integrarea anumitor soluții pentru a fi desfășurate, terminalele utilizate funcționând fiecare în mod independent, că, din punctul de vedere al cererii, piața furnizării de soluții integrate pentru videoloterie reprezintă o piață distinctă, singura întreprindere care activează în România pe această piață, dintre părțile implicate în investigație, este reclamanta, că această piață este o piață în amonte de piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri; a mai reținut că o altă piață din amonte, pe care nu activează niciuna dintre părțile implicate în investigație, dar pe care au fost identificate efecte ale practicii analizate, este piața producției și comercializării de echipamente specifice domeniului jocurilor de noroc.

Potrivit pct. 4 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 5 august 2010 privind definirea pieței relevante, în același sens fiind și Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței (97/C 372/03), definirea pieței relevante este instrumentul de identificare și de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurența între întreprinderi, scopul principal al definirii pieței relevante fiind identificarea în mod sistematic a constrângerilor concurențiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză, iar definirea pieței relevante permite identificarea concurenților reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influențeze comportamentul respectivelor întreprinderi și să le împiedice să acționeze independent de presiunile unei concurențe efective.

Conform pct. 8 și 9 Regulamentul (UE) nr. 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alin. (3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate, "(8) Se poate presupune că, atunci când cota pe care o deține fiecare întreprindere parte la acord pe piața relevantă nu depășește 30%, acordurile verticale care nu conțin anumite tipuri de restrângeri grave ale concurenței determină, în general, o îmbunătățire a producției sau a distribuției și asigură consumatorilor o parte echitabilă din beneficiile obținute. (9) Peste pragul de 30 % al cotei de piață, nu se poate presupune că acordurile verticale care intră sub incidența articolului 101 alin. (1) din tratat vor da naștere în general unor avantaje obiective de o asemenea natură și dimensiune încât să compenseze prejudiciile pe care le creează concurenței. În același timp, nu există nicio prezumție că aceste acorduri verticale intră sub incidența articolului 101 alin. (1) din tratat sau nu îndeplinesc condițiile prevăzute la articolul 101 alin. (3) din tratat.".

Raportat la toate aceste dispoziții, scopul definirii pieței relevante este constituit de identificarea în mod sistematic a constrângerilor concurențiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză, a cadrului în interiorul căruia se exercită concurența între întreprinderi, și permite calcularea cotelor de piață, în vederea aplicării art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, respectiv a art. 101 din TFUE. Piața relevantă în cadrul căreia se evaluează problema de concurență se determină prin analiza pieței relevante a produsului și a pieței relevante geografice.

Piața relevantă a produselor cuprinde toate bunurile sau serviciile pe care cumpărătorul le consideră substituibile, în virtutea caracteristicilor, a prețurilor și a utilizării căreia acestea îi sunt destinate, și se definește în funcție de obiectul contractului. Având în vedere, pe de o parte, că înțelegerea în cauză, astfel cum s-a reținut anterior, este una de tip vertical, care implică diferite piețe conectate din punct de vedere vertical, în amonte și din aval, iar pe de altă parte faptul că, în concret, contractul include furnizarea, instalarea și punerea în funcțiune a sistemului de videoloterie, furnizarea serviciilor auxiliare operării sistemului la cheie, riscurile financiare și costurile pentru implementarea sistemului de videoloterie (art. 1 pct. 1.3 din contractul credit furnizor), C. și A. au asigurat finanțarea, reclamanta B. a virat și instalat echipamentele necesare, a asigurat operarea, întreținerea și service-ul sistemului, CNLR a avut calitatea de beneficiar, obiectul contractului de credit furnizor nu se referă la exploatarea mașinilor electronice cu câștiguri, ci la furnizarea de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

Având în vedere că piața relevantă a produsului se definește în funcție de obiectul contractului de credit-furnizor, piața relevantă este cea a furnizării de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piață din amonte a pieței din aval a exploatării mașinilor electronice cu câștiguri, pe care a fost activă exclusiv CNLR, operator de jocuri de noroc și furnizor al jocului de videoloterie pentru consumatorii produsului. Produsele care fac obiectul contractului de credit-furnizor sunt comercializate pe piața pentru furnizarea de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc, piață pe care activează atât CNLR, în calitate de cumpărător (beneficiar), cât și B., în calitate de vânzător (furnizor al soluției tehnice), A. și C. fiind creditori ai CNLR și finanțatori ai programului.

În mod corect a observat instanța că recurentul-pârât nu a avut o abordare unitară la nivelul tuturor piețelor. În cazul pieței din aval a luat în considerare ca fiind substituibile exploatarea mașinilor în sistem de videoloterie cu cele de tip slot machine, iar pe piața din amonte a considerat în mod greșit că piața este doar de furnizare de soluții tehnice integrate pentru videoloterie, și nu de furnizare de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

În ceea ce privește oferta, furnizorii pot oferi soluții atât pentru jocuri de tip videoloterie, cât și pentru jocuri de tip slot-machine. Susținerile invocate de recurentul pârât pentru definirea diferită a pieței din amonte, referitoare la faptul că CNLR a fost singura care a achiziționat pe piața românească de profil soluții tehnice integrate pentru terminalele electronice folosite in cadrul jocului videoloterie, alți operatori de terminale electronice similare (slot-machines) neachiziționând astfel de soluții tehnice integrate, nu conduc la concluzia pe care a reținut-o, în condițiile în care definirea pieței produselor depinde, în primul rând, de caracterul substituibil al produselor.

Conform pct. 13 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței (97/C 372/03) "Întreprinderile se confruntă cu trei mari surse de constrângeri concurențiale: substituibilitatea la nivelul cererii, substituibilitatea la nivelul ofertei și concurența potențială. Din punct de vedere economic, pentru definirea pieței relevante, substituția la nivelul cererii reprezintă forța disciplinară cea mai imediată și mai eficace care acționează asupra furnizorilor unui anumit produs, în special în ceea ce privește deciziile acestora în materie de prețuri. O întreprindere sau un grup de întreprinderi nu pot avea un impact semnificativ asupra condițiilor de vânzare existente, de exemplu asupra prețurilor, atunci când clienții sunt în măsură să se orienteze fără dificultate spre produse substituibile sau spre furnizori situați în altă parte. În principal, exercițiul de definire a pieței constă în identificarea surselor alternative reale de aprovizionare la care clienții întreprinderilor în cauză pot apela, atât sub aspectul produselor/serviciilor propuse de ceilalți furnizori, cât și sub cel al localizării geografice a acestora.".

Potrivit pct. 11 și 13 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 5 august 2010 privind definirea pieței relevante, în același sens fiind și pct. 15 din Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței (97/C 372/03) și Orientările Comisiei privind restricțiile verticale din 2010, evaluarea substituibilității la nivelul cererii presupune determinarea gamei de produse considerate de către consumator ca fiind substituibile.

Prin decizia contestată, recurentul-pârât a reținut că "Marea majoritate a principalilor agenți economici care operează aparate de joc tip slot-machine consideră Loteria Română ca fiind concurent pe piața pe care activează", că întreprinderile chestionate active pe piață apreciază că ar avea capacitatea tehnică și logistică de a implementa un program de tip videoloterie, că și-ar putea adapta echipamentele la un program de videoloterie, fiind justificată astfel soluția instanței de fond privind abordarea neunitară la nivelul tuturor piețelor.

Motivele de recurs privind greșita aplicare a normelor de drept material cu privire la piața geografică sunt, de asemenea, nefondate. Susține recurentul-pârât că a definit dimensiunea geografică a piețelor afectate prin aplicarea principiilor prevăzute în cadrul Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante din 5 august 2010, invocă faptul că în speță există chiar situația de fapt opusă celei din cauza Cisco/Tandberg, că pentru desfășurarea acestui joc Loteria Română avea exclusivitate, potrivit prevederilor art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2009, coroborate cu cele ale art. 73 alin. (2) din H.G. nr. 870/2009 (Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 77/2009).

Piața geografică relevantă cuprinde teritoriul pe care întreprinderile implicate sunt angajate în oferta și cererea de bunuri și servicii relevante, pe care condițiile de concurență sunt suficient de omogene și care se poate distinge de zonele geografice învecinate datorită, în principal, condițiilor de concurență care sunt în mod semnificativ diferite în aceste zone. Conform pct. 4 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 5 august 2010 privind definirea pieței relevante, în același sens fiind și Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței (97/C 372/03), definirea pieței relevante, atât la nivelul produsului, cât și la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenților reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influențeze comportamentul respectivelor întreprinderi și să le împiedice să acționeze independent de presiunile unei concurențe efective.

Instanța de fond a reținut în mod corect, pornind de la faptul că a fost definită piața din amonte ca fiind piața furnizării de soluții integrate pentru videoloterie și nu piața de furnizare de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc, că s-a ajuns greșit la concluzia că dimensiunea pieței din amonte este reprezentată de teritoriul României, această piață neputând fi limitată la teritoriul României în condițiile în care, la momentul la care CNLR a negociat încheierea contractului, au fost primite oferte din partea unor furnizori care activau pe o piață mult mai largă, cuprinzând țări și din afara UE, reținându-se și faptul că și ulterior CNLR a solicitat oferte de la agenți economici din SUA, Canada, Cehia, Austria, UK.

Având în vedere în mod greșit piața relevantă ca fiind piața de exploatare a mașinilor electronice cu câștiguri, exclusivitatea deținută de CNLR pentru exploatarea sistemului de videoloterie, recurentul-pârât a reținut ca relevantă, din punct de vedere geografic, piața națională. Raportat la piața relevantă a furnizării soluțiilor integrate pentru jocuri de noroc, furnizate la nivel mondial de furnizorii soluțiilor integrate pentru jocuri de noroc, cumpărătorii fiind agenții economici care achiziționează astfel de soluții la același nivel, această piață nu are o dimensiune națională. Practic, caracterul național s-a reținut prin prisma exclusivității, la nivel național, din partea CNLR, în ceea ce privește exploatarea sistemului de videoloterie, însă, faptul că există restricții legislative pe piața din aval a exploatării jocurilor de noroc nu limitează zona geografică a pieței din amonte, a furnizării soluțiilor integrate pentru jocuri de noroc, la teritoriul României.

Ca urmare a reținerii în mod eronat a piețelor, din punct de vedere al produsului și din punct de vedere geografic, în mod corect a concluzionat instanța de fond că recurentul-pârât a constatat în mod eronat și cotele de piață, de 100%, atât pentru reclamantă cât și pentru CNLR, pe piața din amonte, piață reținută în mod greșit ca fiind piața furnizării de soluții integrate pentru videoloterie, că pârâtul nu a analizat cota de piață a întreprinderilor implicate în înțelegere pe piața din amonte pentru furnizarea de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc; instanța a reținut, de asemenea, fapt necontestat în recurs, că pe piața exploatării mașinilor electronice cu câștiguri, piața din aval, nu a fost corect stabilită cota de piață, apreciind întemeiate susținerile reclamantei privind faptul că pârâtul a avut în vedere nivelul taxelor plătite de operatorii de jocuri de noroc tip slot machines, în loc de veniturile din această activitate, fapt care a rezultat din probele administrate.

Conform Comunicării Comisiei privind acordurile de importanță minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurența în sensul articolului 101 alin. (1) din TFUE (2014/C 291/01), "12. Pentru a calcula cota de piață, este necesar să se determine piața relevantă. Piața relevantă este constituită din piața relevantă a produselor și din piața geografică relevantă. (...) Cotele de piață trebuie calculate pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, a datelor privind valoarea achizițiilor. În cazul în care nu sunt disponibile date privind valoarea vânzărilor, pot fi utilizate estimări bazate pe alte informații fiabile privind piața, inclusiv volumul vânzărilor.".

Susținerile recurentului-pârât privind faptul că prima instanță a ajuns la concluzii eronate întrucât punctul de vedere al specialistului în concurență nu cuprinde o analiză de concurență a elasticității cererii sau a ofertei, cu referire din nou la cota de 100% a CNLR și la cota de 100% a reclamantei pe piața din amonte reținută ca fiind piața furnizării de soluții integrate pentru videoloterie, sunt nefondate în condițiile în care instanța a reținut în mod corect, pentru motivele expuse anterior, că recurentul-pârât a definit eronat piața relevantă și că nu a analizat cota de piață a întreprinderilor implicate pe piața din amonte pentru furnizarea de soluții tehnice integrate pentru jocuri de noroc.

Definirea pieței relevante, atât la nivelul produselor cât și la nivel geografic, permite identificarea furnizorilor și a clienților/consumatorilor care acționează pe respectiva piață, pe această bază se calculează mărimea totală a pieței și cotele de piață deținute. Conform pct. 4 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 5 august 2010 privind definirea pieței relevante, în același sens fiind și Comunicarea Comisiei privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței (97/C 372/03), definirea pieței relevante permite, printre altele, calcularea cotelor de piață, care pot oferi informații relevante privind puterea de piață, în vederea aplicării art. 5 și 6 din Legea concurenței nr. 21/1996, respectiv a art. 101 și 102 din TFUE.

Pe cale de consecință, prin nestabilirea în mod corect a piețelor și a structurii acestora, pentru a se reține încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din TFUE, instanța de fond a reținut în mod corect, cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale, nelegalitatea deciziei emisă de pârât în ceea ce o privește pe reclamantă, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. (1) din TFUE.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost admisă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reținute anterior, fiind nefondate motivele de recurs invocate de recurentul pârât referitoare la aplicarea greșită a normelor de drept material cu privire la sarcina probei, identificarea pieței din amonte și a pieței geografice.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - pârât Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 2842 din 3 noiembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 decembrie 2020.