ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6658/2020

Ședința publică din data de 9 decembrie 2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București -, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 06.01.2014, astfel cum a fost precizată, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 44/29.11.2013,anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 388/27.10.2009 de deschidere a investigației și, în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii.

Prin sentința civilă nr. 3080 din 29 noiembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței și, pe cele de consecință, a anulat în parte decizia nr. 44/29.11.2013 și anume dispozițiile privind constatarea încălcării art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE de către reclamantă și sancționarea acesteia.

Totodată, a respins cererea de anulare a Ordinului nr. 388/2009.

Împotriva hotărârii instanței de fond au promovat recurs, atât reclamanta A., cât și pârâtul Consiliul Concurenței, în condițiile art. 493 C. proc. civ.

Recurentul -pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare la recursul promovat de reclamanta A., solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă A. a formulat răspuns la întâmpinarea depusă de pârâtul Consiliul Concurenței, prin care a solicitat înlăturarea argumentelor invocate de recurentul - pârăt, cu consecința respingerii recursului, ca nefondat.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 27 noiembrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 iunie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Recursul declarat de recurentul-pârât a fost întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 6 și 8 C. proc. civ. invocându-se pe de o parte insuficienta motivare în ceea ce privește analiza pe fond a instanței în ceea ce privește definirea pieței relevante față de care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 republicată și al doilea motiv în sensul că hotărârea recurată de admitere în parte a acțiunii a fost pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 20

1

și art. 5 alin. 1 din Legea concurenței.

În raport de dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. recurentul-pârât invocă două aspecte de nelegalitate care privesc în concret modalitatea în care prima instanță a analizat legalitatea actelor contestate de reclamantă și în principal legalitatea Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 44/2013.

Primul aspect vizează interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor art. 20 alin. 1 din Legea concurenței dispoziții care se impuneau a fi coroborate cu prevederile art. 20 alin. 5 din același act normativ.

Aceste dispoziții trebuiau interpretate în sensul că hotărârea a fost legal emisă cu votul majorității membrilor prezentei din cadrul Plenului contrar celor reținute de prima instanță care a constatat nelegalitatea în raport de votul majoritar față de numărul total al membrilor Plenului Consiliului Concurenței.

Se arată că interpretarea dată de prima instanță face implicabilă procedura de la alin. (5) al art. 20 în sensul că în cazul Plenului ca organ deliberativ, în caz de paritate a voturilor prevalează soluția votată de președinte".

Al doilea aspect de nelegalitate privește fondul deciziei contestate, respectiv situația de fapt în sensul implicării reclamantei prin participarea cu oferte trucate, prin împărțirea produselor licitate în cadrul celor trei licitații desfășurate în perioada 2005-2007 și aprecierea eronată a instanței de fond în ceea ce privește definirea și determinarea pieței relevante față de care s-a constatat practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărțirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de licitație publică organizate de Ministerul Ap. Naționale pentru achiziția de produse din gama "armament de infanterie" și "aparatură optică" în perioada 2005-2007.

În esență susținerile din recurs vizează situația de fapt și de drept reținută ca premisă a sancționării societăților implicate în baza art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 și cele 101(1) din RFUE și se invocă interpretarea și aplicarea greșită a normelor materiale a jurisprudenței comunitare în aprecierea pe fond a implicării reclamantei în înțelegerea anticoncurențiale înțelegere probată, în opinia recurentului-pârât.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinței atacate în sensul respingerii în tot a acțiunii reclamantei și menținerii ca legal emise a actelor contestate.

Recursul declarat de recurenta-reclamantă a fost întemeiat pe dispozițiile art. 483 alin. 3, 485(1), 487 C. proc. civ. și a fost invocat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor legale sub două aspecte.

Primul aspect vizează soluția de admitere în parte a acțiunii respectiv respingerea capătului de cerere având ca obiect anularea Ordinului Președintelui Consiliul Concurenței nr. 288/27 octombrie 2009 prin care s-a dispus declanșarea investigației și care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 44/29. XI.2013 și al doilea vizează considerentele sentinței atacate.

În raport de acest aspect privind considerentele se invocă faptul că Ordinul contestat este nelegal fiind adoptat cu încălcarea competenței materiale a Consiliului Concurenței cu încălcarea normelor materiale privind individualizarea sancțiunilor contravenționale aplicate și greșita aplicare a prevederilor art. 101 din TFUE.

Se solicită admiterea recursului, casarea în parte a sentinței atacate în sensul admiterii în tot a acțiunii astfel cum a fost formulată și respectiv înlocuirea considerentelor sentinței atacate în sensul solicitat prin recursul declarat.

Recurentul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare față de recursul reclamantei prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare.

Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinare față de recursul declarat de autoritatea pârâtă solicitând respingerea recursului ca nefondat apreciind ca legală soluția de anulare a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 44/2013 atât în ceea ce privește motivul formal privind cvorumul legal cât și în ceea ce privește pe fond aprecierile privind incidența dispozițiilor art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 în raport de situația de fapt.

Analizând recursurile declarate în raport de motivele de recurs invocate, Curtea apreciază că ambele recursuri sunt nefondate în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 6 și 8 C. proc. civ. atât în ceea ce privește soluția dispusă cât și în ceea ce privește considerentele pe recursul reclamantei.

Recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenței este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. 1 pct. 6 și 8 C. proc. civ. și privește soluția de anulare ca nelegală a Deciziei nr. 44/29. XI.2013 prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 republicată și a art. 101 alin. 1 din TFUE de către cele patru întreprinderi investigate, reclamanta fiind sancționată cu o amendă de 6% din cifra totală de afaceri.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 6 C. proc. civ. este nefondat în cauză sentința atacată fiind motivată în fapt și în drept cu respectarea dispozițiilor art. 425 alin. 1 lit. b) C. proc. civ. și art. 6 din CEDO.

Instanța de fond a constatat motivat nelegalitatea Deciziei nr. 44/2013 sub două aspecte - primul formal motivat de adoptarea deciziei cu încălcarea dispozițiilor art. 20 alin. 1 din Legea concurenței în forma aplicabilă cauzei respectiv cu încălcarea dispozițiilor legale privind numărul de voturi necesar adoptării și al doilea pe fond, ca urmare a verificării îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței raportat la situația de fapt.

Curtea urmează a aprecia motivat cu ocazia analizei motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. aplicarea și interpretare corectă a dispozițiilor legale incidente în raport de motivele pentru care instanța de fond a constatat nelegalitatea deciziei contestate.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. este nefondat, dar în ceea ce privește soluția de anulare a Deciziei nr. 44/2013 pentru motive de nelegalitate de fond în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea concurenței precum și a art. 101 din TFUE.

În opinia Curții sentința atacată este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material în sensul că în cauză nu erau îndeplinite condițiile existenței unei înțelegeri anticoncurențiale în sensul dispozițiilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea concurenței respectiv în cauză nu există elemente de fapt suficiente pentru a forma convingerea în sensul acceptării reclamantei de a participa cu oferte trucate, prin împărțirea produselor licitate, în cadrul celor trei licitații desființate în perioada 2005-2007.

Curtea nu va reține ca motiv de nelegalitate aspectul de ordin formal reținut de prima instanță în sensul că decizia contestată a fost adoptată de Plenul Consiliului Concurenței cu încălcarea "dispozițiilor legale privind numărul de voturi necesar adoptării". Prima instanță a apreciat greșit în sensul că prin "majoritatea membrilor Plenului" - s-ar înțelege 4 din cei 7 membrii cât are Plenul, ca organ colegial.

În opinia Curții interpretarea dispozițiilor art. 17 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în forma în vigoare la data adoptării coroborate cu dispozițiile art. 20 alin. 1 din același act normativ sunt interpretate în sensul că hotărârile se adoptă după asigurarea cvorumului necesar pentru luarea deciziei cu cotul majorității membrilor prezenți și nu în raport de totalul membrilor Plenului Consiliului Concurenței.

Aceasta chiar dacă la momentul adoptării deciziei contestate nu era prevăzut acest fapt. Dar această interpretare a Curții se impune și în raport de dispozițiile art. 20 alin. 5 din Legea concurenței în sensul că "în cazul Plenului ca organ deliberator, în caz de paritate a voturilor prevalează situația votată de președinte.

Iar aceasta este în conformitate și cu situația de fapt obiectivă la data emiterii în sensul că Plenul Consiliului Concurenței era format din 6 membrii numiți în funcție din cei 7, iar la momentul deliberării erau prezenți 5 membrii ai Plenului, fiind asigurat cvorumul necesar luării hotărârii, iar hotărârea a fost emisă cu votul majorității membrilor prezenți - 3 voturi pentru și 2 voturi împotrivă.

Deși nu va reține ca aspect de nelegalitate încălcarea dispozițiilor legale privind numărul de voturi necesar, Curtea apreciază că prima instanță a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței raportat la situația de fapt.

Soluția de anulare a deciziei de sancționare este legală în ceea ce privește aspectele de fond reținute în sensul că în cauză nu există o faptă anticoncurențială în sensul înțelegerii reclamantei de participare cu oferte trucate, prin împărțirea probelor licitate, în cadrul celor trei licitați desfășurate în perioada 2005-2007.

Curtea apreciază ca nefondat și aspectul de nelegalitate invocat în recursul declarat de autoritatea pârâtă privind definirea pieței relevante față de care s-a constatat de autoritate incidența dispozițiilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996.

Prima instanță a stabilit corect situația de fapt în raport de probele administrate pretinsa greșeală de apreciere a probelor nefiind un motiv de nelegalitate în sensul dispozițiilor art. 488 C. proc. civ.

Stabilirea situației de fapt reprezintă situația premisă a definirii pieței relevante și pe această bază verificarea condițiilor existenței unei înțelegeri anticoncurențiale între cele patru societăți verificate în sensul existenței unei practici concertate având ca scop împărțirea produselor aferente la licitații, prin intermediul unui schimb de informații mijlocit de către B..

Instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 republicată în sensul că a constatat că nu există o practică concertată de natură a înlătura concurența în scopul obținerii unui avantaj economic. Nu există probată între societățile verificate existența unui schimb de informații de natură a indica un comportament anticoncurențial. Iar simplul fapt că întreprinderile au avut un reprezentat comun nu reprezintă un argument în sensul existenței unei fapte anticoncurențiale.

Curtea constată că față de toate societățile verificate care au făcut obiectul Deciziei nr. 44/2013 s-au pronunțat hotărâri judecătorești definitive ale ÎCCJ, secția contencios administrativ și fiscal, în cea ce încălcarea prevederilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 alin. 1 din TFUE.

Prin Decizia pronunțată de ÎCCJ, secția contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2014 - Decizia din 29 octombrie 2020 privind S.C. C. și respectiv în dosarul nr. x/2013 - Decizia din 7.04.2020 privind pe B. au fost menținute sentințele de fond prin care a fost anulată pentru fiecare reclamante Decizia nr. 44 din 29. XI:2013 emisă de recurentul-pârât în ceea ce privește constatarea încălcării de către din reclamante a prevederilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. 1 din TFUE și au fost exonerate reclamantele de plata amenzilor aplicate.

Prin toate aceste hotărâri s-a stabilit cu autoritate de lucru judecat că nu a existat din partea societăților implicate o practică concretă de natură a afecta concurența cu privire la licitațiile organizate din Ministerul Apărării Naționale în perioada 2005-2007.

Toate aceste aspecte sunt incidente și în prezenta cauză.

În opinia Curții instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 rep. coroborat cu dispozițiile art. 101 din TFUE a concluzionat în sensul nelegalității pe fond a Deciziei nr. 44/2013 pe care a anulat-o în parte în ceea ce privește sancționarea reclamantei.

În consecință Curtea apreciază ca nefondat recursul declarat de Consiliul Concurenței și îl va respinge ca atare.

Recursul declarat de recurenta-reclamantă întemeiat pe dispozițiile art. 483 alin. 3, 485(1) și art. 488 pct. 8 C. proc. civ. este apreciat ca nefondat pe ambele aspecte de nelegalitate invocate.

Aspectul de nelegalitate privind respingerea capătului de cerere având ca obiect anularea Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 388/27 octombrie 2009, ordin prin care s-a dispus declanșarea investigației la finalul căruia a fost emisă de autoritatea pârâtă actul administrativ atacat respectiv Decizia nr. 44/29. XI.2013.

În esență ca motiv de nelegalitate reclamanta-recurentă invocă faptul că ordinul contestat este nelegal emis neexistând la data emiterii sale suficiente temeiuri de fapt și de drept care să impună declanșarea unei investigații.

Curtea apreciază că analiza realizată de prima instanță este corectă în raport de faptele arătate în sesizarea Ministerului Apărării Naționale care a solicitat autorității de concurență ca autoritate competentă verificarea având în vedere că societățile implicate în licitațiile organizate au avut un reprezentant comun.

Iar prin ordinul contestat s-a dispus declanșarea unei investigații având în vedere că în urma analizei preliminare au existat identificate temeiuri de fapt și de drept care au reprezentat indicii pentru declanșarea unei investigații.

În această investigație era de competența autorității pârâte conform art. 34 și 40 din Legea nr. 21/1990 iar legalitatea ordinului a fost verificată de prima instanță odată cu verificarea pe fond a legalității Deciziei nr. 44/2013.

Iar în cauză nu poate fi reținută pretinsa situație de discriminare invocată de recurenta-reclamantă neexistând situații identice de fapt.

Aspectul de nelegalitate privind considerentele instanței de fond, față de care recurenta-reclamantă solicită înlocuirea nu este fondat.

Critica privind nerespectarea unor termene legale pentru procedura de deliberare și comunicare a deciziilor Consiliului Concurenței nu poate fi reținută.

La data emiterii Deciziei nr. 44/2013 29. XI.2013nu exista un termen imperativ de natură a atrage nulitatea pentru emiterea deciziei autorității de concurență Reglementarea termenului de 120 de zile a fost introdusă prin O.U.G. nr. 31/2015.

Anterior acestor modificări care au intervenit in cuprinsul Legii concurentei, erau prevăzute anumite termene care nu pot fi privite insa ca termene a căror nerespectare era de natura a atrage nulitatea deciziei contestate.

Astfel, potrivit Regulamentului de organizare, funcționare și procedură al Consiliului Concurenței (in vigoare la acea data), "deliberările plenului nu sunt publice". După închiderea deliberărilor, președintele de ședință dictează secretarului de ședință soluția adoptată, acesta întocmind minuta în care se consemnează rezultatul deliberărilor. Decizia se comunică părților, fără a se depăși un termen de 30 de zile de la data deliberării. în situații excepționale, justificate de complexitatea cazului, acest termen se poate prelungi cu cel mult 15 zile.

Prevederi asemănătoare se regăseau și în Regulamentul privind desfășurarea audierilor în cadrul Consiliului Concurenței și adoptarea deciziilor, pus în aplicare prin Ordinul nr. 789/2011 (in vigoare la acea data).

Critica de nelegalitate referitoare la necompetența Consiliului Concurenței de a verifica incidența dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din TFUE nu poate fi reținută.

În cauză în raport de obiectul sesizării care viza implicarea celor patru societăți în mod individual la procedurile de licitație, autoritatea de concurență națională avea deplina competență de a analiza posibilele practici anticoncurențiale.

Instanța de fond a analizat corect jurisprudența europeană invocată de ambele părți și a constatat că societățile verificate nu pot fi apreciate ca fiind parte din același grup unic economic pentru a opera o interdicție a verificării în materie de concurență.

Aceasta deoarece verificarea în materie de concurență nu este de natură a afecta autonomia financiară a fiecărei societăți.

Critica de nelegalitate cu privire la modul în care instanța de fond s-a pronunțat asupra modului de aplicare și individualizare a sancțiunii.

Curtea apreciază că analiza realizată de prima instanță are caracter subsidiar, dar a fost apreciată ca utilă datorită soluționării cauzei pe fond și nu pe excepție și ținând cont de soluțiile pe care le putea pronunța instanța de recurs.

Iar în cauză recurenta - reclamantă a formulat o critică distinctă privind stabilirea nelegală a amenzii raportat la cifra de afaceri totală a întreprinderilor sancționate și nu prin raportare doar la cifra de afaceri obținută de reclamantă în România.

În cauză instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 2 coroborate cu dispozițiile art. 51 din Legea nr. 21/1996 atunci când a realizat critica de nelegalitate vizând modalitatea de stabilire a amenzii de către autoritatea de concurență.

Astfel, art. 2 alin. (1) lit. a) din Lege prevede că:

"dispozițiile legii se aplică actelor și faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurența, săvârșite de întreprinderi -persoane fizice sau juridice- de cetățenie, respectiv naționalitate română sau străină".

Prin urmare, subiecții contravențiilor reglementate de lege pot fi întreprinderi de naționalitate română, dar și cele de naționalitate străină. în această ultimă situație, autoritatea de concurență își exercita prerogativele de investigare și sancționare, dacă este cazul, și cu privire la întreprinderi care nu sunt în mod obișnuit destinatare ale normelor naționale de concurență, având naționalitatea unui alt stat, în măsura în care încălcarea produce efecte pe teritoriul României.

Art. 51 alin. (1) din lege prevedea faptele care constituie contravenții în materie de concurență, între care și încălcarea art. 5 alin. (1) din lege și art. 101 din TFUE, sancțiunea instituită fiind amenda de la 0,5%-10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării întreprinderilor contraveniente. Textul acestui articol stabilește limitele amenzii prin raportare la cifra de afaceri totală a contravenientei, limita maximă neputând depăși 10% din această cifră.

În raport de aprecierea instanței de recurs având ca obiect recursul declarat de autoritatea pârâtă vizând soluția de fond dispusă prin care a fost înlăturată în tot amenda aplicată reclamantei fiind anulată în parte decizia contestată, critica vizând considerentele pe acest aspect își păstrează caracterul subsidiar și în recurs, nemaifiind analizat principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile.

Iar aspectul de nelegalitate privind greșita aplicare a prevederilor art. 101 din Tratat nu este fondat.

Prima instanță a verificat legalitatea Deciziei nr. 44/2013 sub toate aspectele pe ambele temeiuri de drept reținute ca incidente dispozițiile normei naționale art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1991 republicată și dispoziția corelativă din normele comunitare aplicabile obligatoriu în raport de părți și de obiectul cauzei.

Iar prima instanță a realizat motivat o verificare a incidenței jurisprudenței europene invocate de ambele părți ținând cont de specificul prezentei cauze și de faptul că era obligată să verifice săvârșirea unei încălcări a art. 101 din Tratat în condițiile în care autoritatea de concurență a constatat-o, iar reclamanta a contestat-o.

Nu se poate reține că prin argumentele expuse cu privire la incidența dispozițiilor art. 101 din Tratat prima instanță a încălcat prioritatea reglementărilor europene.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge ca nefondat recursul declarat de recurentul-pârât Consiliul Concurenței în raport de considerentele prezentei decizii în ceea ce privește aspectele de nelegalitate verificate de prima instanță.

Va respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta - reclamantă menținând ca legală și temeinică soluția instanței de fond inclusiv considerentele care au format obiectul recursului declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. și de împotriva sentinței civile nr. 3080 din 29 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței civile nr. 3080 din 29 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 9 decembrie 2020.