ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6702/2020

Ședința publică din data de 10 decembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 27.04.2017 reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI a solicitat:

- suspendarea executării deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 83 din 24.11.2016, în parte, respectiv a amenzii aplicate societății reclamante în cuantum de 139.860 ron până la soluția definitivă a cauzei care are ca obiect anularea deciziei atacate.

- anularea în parte a deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 83 din 24.11.2016, respectiv a amenzii aplicate societății reclamante în cuantum de 139860 ron.

- în subsidiar, reducerea cuantumului amenzii stabilite în sarcina reclamantei prin decizia atacată.

Prin sentința civilă nr. 4890 din 12 decembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de suspendare și cererea de anulare a deciziei nr. 83/24.11.2016 emisă de pârâtă, ca neîntemeiate, în cauza formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI .

Împotriva sentinței civile a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, invocând cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului recurenta-reclamantă a afirmat că a participat la licitația din anul 2011 și din documente nu rezulta că avea obligația să participe la licitația electronică pentru toate loturile iar participarea sa s-a făcut fără experiență dar cu bună-credință. După depunerea ofertei a procedat la inventarierea posibilităților și a ajuns la concluzia că se poate achita de obligațiile furnizării cu mijloace proprii a produselor lactate doar pentru lotul x Țăndărei care este

cel mai aproape de fabrica sa motiv pentru care a licitat doar pentru acest lot. Participarea si adjudecarea și a altor loturi presupunea ca pentru distribuția directa să se doteze cu noi mijloace de transport si să închirieze un depozit frigorific autorizat. În plus nu dispunea decât de un singur computer și o singura persoana calificata pentru licitație.

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare solicitând respingerea apărărilor formulate de intimat.

II. Soluția instanței de recurs

Prima instanță a reținut în mod corect situația de fapt menționând că președintele Consiliului Concurenței a emis la data de 5 septembrie 2011, Ordinul nr. 692, prin care a dispus declanșarea unei investigații privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, în cadrul procedurii de achiziție publică organizate de Consiliul Județean Giurgiu pentru atribuirea acordului cadru "Furnizare produse lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învățământul de stat și privat, precum și pentru copiii preșcolari din grădinițele de stat și private cu program normal de 4 ore, din județul Giurgiu, pentru perioada 2010 - 2014", de către întreprinderile: B., C., Simultan și D..

Ulterior, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 647/22.12.2014, a fost extinsă, investigația declanșată prin Ordinul nr. 692/2011, asupra comportamentului B., C., Simultan și A., în cadrul:

- procedurii de achiziție publică organizate în anul 2010 de Consiliul Județean Ialomița în vederea atribuirii contractului având ca obiect "Furnizarea de produse lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învățământul de stat și privat, precum și pentru copiii preșcolari din grădinițele de stat și private cu program normal de 4 ore, pentru anul școlar 2010-2011";

- procedurii de achiziție publică organizate în anul 2010 de Consiliul Județean Dolj în vederea atribuirii contractului având ca obiect "Aprovizionarea și distribuția produselor lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învățământul de stat și privat, precum și pentru copiii preșcolari din grădinițele de stat și private cu program normal de 4 ore, pentru anul școlar 2010-2011";

- procedurii de achiziție publică organizate în anul 2011 de Consiliul Județean Ialomița în vederea atribuirii contractului având ca obiect "Furnizarea produselor lactate pentru elevii din clasele I-VIII din învățământul de stat și privat, precum și pentru copiii preșcolari din grădinițele de stat și private cu program normal de 4 ore, pentru anul școlar 2011-2012";

În urma investigației, Consiliul Concurenței a emis decizia nr. 83/24.11.2016, prin care a constatat că cele cinci întreprinderi, printre care și reclamanta A., au realizat o practică concertată de împărțire a pieței, prin intermediul procedurilor de achiziție menționate, comportamentul adoptat de părțile implicate fiind rezultatul unei coordonări a acțiunilor acestora, în scopul împărțirii loturilor aferente licitațiilor în cauză.

Consiliul Concurenței a dispus sancționarea societăților contraveniente, printre care și a reclamantei, cu amendă, care în cazul reclamantei este în cuantum de 139.860 RON, reprezentând 2,6 % din cifra de afaceri realizată în anul 2015.

Prin decizia contestată a fost analizat comportamentul anticoncurențial adoptat de cele cinci întreprinderi, în cadru a patru proceduri de achiziție publică, respectiv:

- procedura de achiziție publică Ialomița 2010;

- procedura de achiziție publică Dolj 2010;

- procedura de achiziție publică Giurgiu 2010;

- procedura de achiziție publică Ialomița 2011.

S-a reținut că în cadrul celor patru achiziții publice, societățile au depus oferte pentru toate loturile stabilite de autoritatea contractantă, calificându-se în etapa de licitație electronică.

În etapa de licitație electronică, Consiliul a constatat că cele cinci întreprinderi, printre care și reclamanta, și-au coordonat comportamentul concurențial, astfel încât, acționând în mod concertat, să nu concureze una împotriva celeilalte, eliminând concurența în cadrul achizițiilor publice în cauză.

Consiliul a reținut că deși depuseseră oferte pentru toate loturile prevăzute de autoritatea contractantă, societățile și-au îmbunătățit oferta financiară în etapa de licitație electronică exclusiv pentru loturile pe care le-au câștigat, neexistând nicio presiune concurențială pe care acestea să o exercite, în calitate de concurente, una asupra asupra celeilalte, în cadrul licitațiilor.

Ca urmare a concertării, fiecare dintre părțile implicate a câștigat câte un contract, respectiv două contracte de achiziție publică la fiecare achiziție publică analizată.

Prin decizie s-a reținut că în cadrul licitației Ialomița 2011, autoritatea contractantă a stabilit:

- următoarele loturi:

• lotul x - 6.527 porții lapte/zi - 23 localități;

• lotul x - 9.390 porții lapte/zi - 28 localități;

• lotul x - 2105 porții lapte/zi - 6 localități;

• lotul x - 3.535 porții lapte/zi - 10 localități.

- o serie de criterii de calificare/selecție, precum demonstrarea capacității tehnice/profesionale a fiecărui ofertant etc.

- valoarea maximă pentru o porție de produs lactat - 0,65 RON.

Întreprinderile participante la licitație au fost A., B., Simultan și C., care în etapa de depunerea a ofertelor au oferit un preț de 0,65 RON/produs lactat/porție, iar în etapa de licitație electronică și-au îmbunătățit oferta financiară exclusiv pentru loturile pe care le-au și câștigat, toate cele patru întreprinderi reducând în mod identic valoarea ofertată la 0,64 RON/porție lapte.

În concret, A. a ofertat 0,64 RON/porție de lapte exclusiv pentru lotul x (3535 porții) - pe care l-a și câștigat (deși în prima etapă a licitației ofertase pentru toate cele 4 loturi); B. a ofertat 0,64 RON/porție lapte exclusiv pentru lotul x (2105 porții) - pe care l-a și câștigat (deși în prima etapă a licitației depusese oferă și pentru lotul 4); C. a ofertat 0,64 RON/porție lapte exclusiv pentru Lotul x (6528 porții lapte) - pe care l-a câștigat (deși în prima etapă a licitației depusese ofertă pentru toate cele patru loturi); Simultan a ofertat 0,64 RON/porție lapte exclusiv pentru Lotul x (9390 porții lapte) pe care l-a și câștigat.

Ulterior câștigării Lotului x (lot ce fusese destinat cu un an în urmă întreprinderii B., în cadrul Licitației Ialomița 2010, lot pentru care aceasta depusese ofertă în prima etapă a Licitației Ialomița 2011, dar pe care îl cedase A., coparticipant la cartel), A. s-a aprovizionat cu lapte de la concurentul său, B., pentru onorarea respectivului contract .

Simultan și C. au recunoscut expres existența cartelului de împărțire a pieței (cf. cd depus la dosar), în cadrul căreia întreprinderile ofertante au cunoscut cea mai bună ofertă, poziția în clasament a ofertei, numărul participanților.

În ceea ce privește prevederile legale incidente, într-adevăr, potrivit art. 5 alin. (1) lit. c) din legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: c) împart piețele sau sursele de aprovizionare." Textul legal citat reprezintă corespondentul art. 101 alin. (1) pct. c din Tratatul pentru Funcționarea Uniunii Europene.

În raport de situația de fapt prezentată mai sus prima instanță a reținut în mod corect că în speță a fost vorba de o practică concertată a societăților sancționate menită să elimine presiunea concurențială prin împărțirea pieței întrucât, deși în cadrul primei etape a licitației electronice societățile au depus oferte pentru mai multe loturi ulterior, în cea de a doua etapă, fiecare societate a licitat, îmbunătățindu-și oferta, doar pentru unul sau două loturi, fără să existe suprapuneri între societăți (în sensul că fiecare a licitat pentru un alt lot). În acest mod fiecare societate a obținut o parte din contractul pentru care s-a licitat fără a fi nevoită să își reducă prețul sub presiunea concurenței, întrucât avea garanția că pentru lotul pe care dorește să îl câștige o îmbunătățire modică a ofertei inițiale va fi suficientă, ceilalți competitori menținându-și oferta inițială.

Recurenta-reclamantă invocă buna-credință și faptul că nu avea posibilitatea logistică să furnizeze produsele pentru mai multe loturi, acesta fiind motivul pentru care a decis să liciteze pentru un singur lot, respectiv cel cu locația cea mai avantajoasă.

Aceste susțineri nu pot fi primite întrucât analiza de ansamblu a situației de fapt exclude buna-credință, rezultând, în mod indubitabil faptul că a existat o concertare a conduitei societăților concurente. Societățile verificate nu doar că au renunțat să mai liciteze pentru parte dintre loturile pentru care depuseseră inițial ofertă dar au ales să liciteze fiecare pentru un alt lot (acest lucru neputând fi rezultatul unei simple coincidențe) și îmbunătățirea ofertei a fost întotdeauna minimă (fapt care dovedește că fiecare societatea se simțea la adăpost de presiunea concurențială). Toate aceste detalii ale modului în care au acționat societățile verificate conduc la concluzia că în a doua etapă a procedurii a existat o concertare a comportamentului acestor societăți, menită să elimine concurența prin împărțirea între acestea loturilor supuse procedurii.

În aceste condiții aspectul dacă recurenta-reclamantă avea sau nu posibilitatea să asigure furnizarea produselor pentru mai multe loturi sau dacă avea mijloacele tehnice și de personal să liciteze pentru mai multe loturi devine nerelevant. Desigur, societatea avea posibilitatea să participe la licitație pentru adjudecarea unui singur lot dar acest lucru ar fi trebuit să se facă fără o concertare a comportamentului său cu alți competitori astfel încât să nu existe garanția câștigării lotului respectiv indiferent de măsura în care înțelege să își îmbunătățească prețul din oferta inițială.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 4890 din 12 decembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 decembrie 2020.