ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 493/2021

Ședința publică din data de 29 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, Unitatea Administrativ Teritorială Dolj și Consiliul Județean Dolj au chemat în judecată pe pârâții Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, S.C. A. S.R.L. -Lider al Asocierii a S.C. A.-Centrul Teritorial de Calcul Electronic S.A. prin administrator juridic B., pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Notificării nr. x/05.04.2016, înregistrată la Consiliul Județean Dolj sub nr. x/05.04.2016, prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x, precum și anularea Adresei nr. x/19.09.2016 înregistrată la Consiliul Județean Dolj sub nr. x/26.09.2016.

Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 488 din 21 septembrie 2017 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Dolj și Consiliul Județean Dolj, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională, S.C. A. S.R.L. -lider al asocierii a S.C. A.-Centrul Teritorial de Calcul Electronic S.A. -prin Administrator Juridic B., ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanții Consiliul Județean Dolj și Unitatea Administrativ Teritorială Dolj au declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 Cod procedură civilă.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că prima instanță nu a ținut seama de nelegalitatea actului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, determinată de nerespectarea procedurii prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente.

Instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material, considerând că procedura prevăzută de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 nu este aplicabilă, în schimb fiind aplicabile prevederile art. 9, lit. a) din același act normativ.

Potrivit art. 9, lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.

Recurenții precizează că pentru a lămuri aceste aspect, la termenul din data de 08.06.2017 au depus o serie de acte doveditoare din care rezultă, cu certitudine că au fost efectuate plăți de către autoritatea de management în baza cererilor de rambursare depuse de autoritatea contractantă, astfel încât nu subzistă motivarea instanței cu privire la aplicabilitatea art. 9,tit.a din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la sintagma anterior efectuării unei plăți. Printre actele depuse se numără:

- Notificarea nr. x/14.10.2015 privind situația cererii de rambursare nr. x/28.08.2015;

- Notificarea nr. x/25.11.2015 privind situația cererii de rambursare nr. x/03.11.2015;

-Notificarea nr. x/31.03.2016 privind situația cererii de rambursare nr. x/04.04.2016.

În opinia recurenților Notificarea nr. x/05.04.2016 și Adresa nr. x/19.09.2016 nu îndeplinesc condițiile de fond și de formă ale unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau ale unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și, prin urmare, nu pot constitui temei al aplicării corecției financiare.

În acest sens, singurul temei îl poate reprezenta un proces-verbal sauo notă de constatare, însă Notificarea nr. x/05.04.2016 sau Adresa nr. x/19.09.2016 nu pot fi catalogate drept proces-verbal/notă de constatare, lucru recunoscut și de intimat în ultimul paragraf al notificării.

Se mai susține că instanța de fond a apreciat greșit că inexistența abaterii datorată inexistenței prejudiciului nu poate fi reținută întrucât "constatarea unei abateri/nereguli nu este condiționată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere și potențiabilitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorității cu competențe în domeniu să producă un prejudiciu".

În cuprinsul Notificării nu a fost identificat vreun prejudiciu, în sensul O.U.G. nr. 66/2011, determinat de sume plătite necuvenit, reținându-se doar aplicabilitatea art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 66/2011.

Acceptarea de către instanță sau validarea modalității nelegale prin care intimatul a înțeles să aplice reglementările din domeniul corecțiilor financiare nu face decât să perpetueze o practică abuzivă a autorităților de control care pun în aplicare corecții financiare extrem de împovărătoare, ignorând definiția dată de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care instituie o condiționalitate strictă raportată la existența unui prejudiciu determinat de sume plătite necuvenit.

Instanța motivează în mod lapidar că "cerințele impuse prin caietul de sarcini au limitat accesul ofertanților potențiali de a participa la licitație."

Autoritatea contractantă a stabilit cerința minimă de calificare referitoare la experiența similară, cu respectarea prevederilor art. 7 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 și în conformitate cu prevederile art. 176 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Recurenta consideră că în mod greșit instanța de fond a reținut faptul că cerința este una restrictivă deoarece chiar în cuprinsul acesteia se face referire la "ultimii 3 ani in care s-au prestat servicii si s-au furnizat produse similare cu cele care fac obiectul prezentei proceduri de achiziție, în valoare cumulată de minim 5.300.000 RON", fără să se precizeze în nici un fel că cele 5 contracte trebuie să fie semnate/încheiate și/sau începute în ultimii 3 ani, ci doar că serviciile/produsele să fi fost prestate/furnizate în ultimii 3 ani.

De asemenea, se mai arată că prima instanță a reținut greșit faptul că a fost săvârșită o abatere prin prelungirea termenului contractual de la 8 la 9 luni.

Având în vedere că ordinul scris din partea beneficiarului a fost emis în data de 26.01.2015, după constituirea garanției de bună execuție, se poate observa că perioada de 8 luni prevăzută la pct. 5.1 se încheie în data de 27.09.2015. în consecință, în mod greșit se consideră că actul adițional nr. x/25.09.2015 nu a fost încheiat în termenul de valabilitate al contractului.

Potrivit pct. 5.2 contractul încetează să producă efecte la data expirării perioadei de garanție a sistemului informatic.

Ca urmare, în formularul de contract, publicat pe SEAP împreună cu întreaga documentație de atribuire și aflat la dispoziția tuturor operatorilor interesați, s-a completat la art. 5 în mod corespunzător informația privind durata contractului, coroborat cu informația din fișa de date.

Prin art. 1 din actul adițional nr. x/2015 a fost modificat pct. 5.1 din contract în sensul că prestatorul se obligă să îndeplinească obligațiile prevăzute la pct. 4.1 în termen de maxim 9 luni de la primirea ordinului scris din partea beneficiarului, inițial acest termen fiind de 8 luni.

Durata de 8 luni din fișa de date este o estimare a duratei necesare derulării contractului în condiții optime, fără circumstanțe neimputabile prestatorului, care să conducă la înregistrarea unor întârzieri în îndeplinirea contractului.

Un alt raționament greșit al primei instanțe îl reprezintă faptul că s-a apreciat că "nu poate fi reținută susținerea reclamantei care consideră ca fiind suficientă verificarea efectuată de către ANRMAP asupra procedurii de atribuire a contractului întrucât aceasta a efectuat o verificare procedurală asupra procesului de atribuire a contractului de achiziție publică, și nu una de fond asupra condițiilor specifice de calificare".

În urma finalizării procesului de verificare în data de 27.06.2014 a fost publicat în SEAP anunțul de participare nr. x, procedura de atribuire a contractului de achiziție publică fiind cea de licitație deschisă.

De altfel, este indubitabil faptul că instanța de fond confundă ANRMAP-ul cu UCVAP-ui, acesta din urmă semnând fără obiecțiuni Raportul procedurii nrx/15.12.2014, ca urmare a verificării aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului de achiziție publică.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a dispozițiilor legale incidente cauzei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod procedură civilă, Înalta Curte are în vedere prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătorești înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raționamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de față, instanța de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs analizat are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

În motivarea hotărârii judecătorești se regăsesc toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actelor administrative contestate în cauză, astfel că sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă, Înalta Curte constată că din actele și lucrările dosarului rezultă că Consiliul Județean Dolj are calitatea de beneficiar al proiectului "Sistem Informatic integrat privind Gospodăriile și Exploatațiile Agricole din județul Dolj" cod SMIS 48395, finanțat prin Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice'", 2007-2013, Axa prioritară III- "Tehnologia informației și comunicațiilor pentru sectoarele privat și public", Domeniul major de intervenție 2 "Dezvoltarea și creșterea eficienței serviciilor publice electronice" în baza Contractului de finanțare nr. x/06.12.2013.

Pârâtul Ministerul Comunicațiilor și pentru Societatea Informațională a emis Notificarea nr. x/05.04.2016 prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică nr. x/12.01.2015 încheiat între Consiliul Județean Dolj și S.C. A. S.R.L. - lider al Asocierii S.C. A. S.R.L. - Centrul Teritorial de Calcul Electronic S.A.

Înalta Curte constată că instanța de fond temeinic și legal a apreciat că, în cauză, sunt aplicabile dispozițiile legale prevăzute la art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât stadiul implementării proiectului la momentul efectuării controlului este cel al derulării contractului de achiziție publică, anterior momentului efectuării unei plăți în urma unei cereri de plată/rambursare.

Emiterea unui titlu de creanță presupune efectuarea prealabilă a unei plăți din care este dedus procentual și proporțional cuantumul aferent neregulii constatate, fiind stabilită și individualizată în acest fel creanța bugetară.

În cauza de față, corecția financiară a fost aplicată ca urmare a eludării prevederilor O.U.G.. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, având în vedere restricționarea participării operatorilor la procedura de atribuire a contractului cât și la neîndeplinirea condițiilor de modificare a contractului de atribuire cu efecte asupra deciziei de evaluare din partea potențialilor ofertanți.

Înalta Curte apreciază că și critica privind inexistența unui prejudiciu adus bugetului UE prin săvârșirea abaterilor, a fost reținută ca fiind neîntemeiată în mod corect de instanța de fond.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin "neregula" se înțelege "Orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate în raport cu dispozițiile naționale si/sau europene, precum si cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit".

Scopul protejării intereselor Uniunii Europene este și acela de a preveni prejudicierea financiară a fondurilor, în cuprinsul definiției legale fiind prevăzută și potențiala prejudiciere a bugetului Uniunii Europene.

Constatarea unei abateri/nereguli nu este condiționată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere și potențialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorității cu competențe în domeniu să producă un prejudiciu.

În ceea ce privește abaterile săvârșite de către recurenți, Înalta Curte apreciază că se susține în mod nefondat că nu poate fi vorba de o restricționare a participării la licitație pentru potențialii ofertanți și nici de o lipsă a proporționalității cu obiectul contractului.

Cerința minimă de calificare și selecție referitoare la prezentarea unui contract similar de furnizare/prestare/execuție semnat/încheiat și/sau început în ultimii 3 ani este restrictivă, întrucât există posibilitatea ca un operator economic să fi încheiat sau să fi început executarea unui astfel de contract în urmă cu mai mult de 3 ani, dar să poată prezenta experiența similară.

Astfel fiind, în mod temeinic și legal s-a constatat că, în cauză, cerințele impuse prin caietul de sarcini au limitat accesul ofertanților potențiali de a participa la licitație, în condițiile în care, interesul autorității contractante trebuia să fie acela de a da posibilitatea unui număr cât mai mare de operatori economici de a participa la procedură, în scopul asigurării unei alegeri cât mai avantajoase pentru finalitatea proiectului.

De asemenea, instanța de control judiciar apreciază că criticile referitoare la încheierea Actului adițional nr. x din data de 25.09.2015 de prelungire a termenului aferent Contractului de achiziție nr. x/12.01.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L. - lider al asocierii S.C. A. S.R.L. -Centrul Teritorial de Calcul Electronic S.A., au fost respinse în mod corect de către instanța de fond.

Înalta Curte, constată că instanța de fond în mod corect a reținut că termenul de maxim 8 luni în care prestatorul are obligația de a-și îndeplinii obligațiile contractuale, termen care curge de la primirea ordinului scris din partea beneficiarului, conform art. 5 din contractul de servicii nr. x/12.01.2015, este termenul de execuție al obligațiilor contractuale, însă același articol stipulează că prezentul contract intră în vigoare de la data semnării de către ambele părți, adică de la data de 12.01.2015.

Din probele administrate rezultă cu certitudine faptul că actul adițional nr. x/25.09.2015 nu a fost încheiat în termenul de valabilitate al contractului de achiziție, termen calculat de la data semnării contractului și nu de la data primirii ordinului scris de începere a lucrărilor, chiar în anunțul de participare fiind menționat că durata contractului este de 8 luni de la data atribuirii contractului.

Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurenților sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind. nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenții - reclamanți Consiliul Județean Dolj și Unitatea Administrativ Teritorială Dolj împotriva sentinței nr. 488/2017 din 21 septembrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 ianuarie 2021.