ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3883/2020

Ședința publică din data de 24 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare x din 29 iulie 2016, referitoare la contractul de achiziție publică de lucrări nr. x/07.07.2011, atribuit, potrivit Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii cu modificările și completările ulterioare, S.C. A. S.R.L; anularea Deciziei nr. 338 din 7 octombrie 2016, privind soluționarea contestației formulate de către Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 20 septembrie 2016 și obligarea pârâtului la plata sumei de 206.286,11 RON (165.115,90 RON + TVA 41.170,21 RON), reprezentând corecția financiară, în cuantum de 5% aplicată la valoarea contractului de achiziție publică de lucrări nr. x din 07 iulie 2011, încheiat între Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea și S.C. A. S.R.L., reținută la plată în cadrul Proiectului cod SMIS 11225 cu titlu "Consolidare, modernizare, extindere si dotare Centrul Școlar pentru Educație Incluzivă Băbeni - Județul Vâlcea".

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 3147 din 13 septembrie 2020, a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială-Județul Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială-Județul Vâlcea a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situației de fapt, în motivarea recursului se arată că reținerile instanței de fond în considerentele hotărârii judecătorești pronunțate sunt nelegale, deoarece documentația pentru atribuirea contractului de achiziție publică a lucrărilor în cadrul Proiectului Cod SM1S 11225 cu titlu "Consolidare, modernizare, extindere și dotare Centrul Școlar pentru Educație incluzivă Băbeni -Județul Vâlcea" s-a elaborat cu respectarea prevederilor art. 184 și art. 185 alin. (1) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Toate aceste documente au stat la baza elaborării fișei de date a achiziției publice și trebuiau analizate împreună și nu separat așa cum a procedat instanța de fond, deoarece acestea definesc toate condițiile în care se atribuia contractul.

Din acest punct de vedere este nelegală reținerea "instanței de fond " potrivit căreia:

"autoritatea contractantă nu a motivat în concret care este rațiunea pentru care a impus cerințele,.." referitoare la prezentarea de către ofertant a unei declarații pe propria răspundere că nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală, mai mare de 100% conform bilanțului contabil și la responsabilul Tehnic cu Execuția (RTE) cu autorizație valabilă în domeniul construcțiilor civile, industrial și agricole, cu o vechime de minim 5 ani.

De asemenea, recurenta apreciază că este nelegală reținerea instanței de fond și față de dispozițiile art. 9 lit. "c" și lit. "d" din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, în raport de dispozițiile lit. "d" ale art,9 din cadrul prevederilor legale arătate, nivelul indicatorului financiar «lichiditate generală» trebuia să depășească cota de 100%, iar în nota justificativă nr. x din 11 aprilie 2011 s-a prevăzut ca dovada acestuia să se facă prin prezentarea de către ofertant a unei declarații pe propria răspundere că nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală, este mai mare de 100% conform bilanțului contabil.

Pe lângă faptul că respectiva cerință este prevăzută în cadrul actelor normative care reglementează achizițiile publice, aceasta nu se regăsește în cadrul criteriilor restrictive menționate în anexa nr. 1 la Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție.

În considerarea celor arătate, cerințele de calificare solicitate sunt raportate la obiectul contractului de lucrări din cadrul Proiectului Cod SMIS 11225 cu titlu "Consolidare, modernizare, extindere și dotare Centrul Școlar pentru Educație Incluzivă Băbeni - Județul Vâlcea", în speța de față este vorba de lucrări de consolidare, modernizare și construire la un imobil destinat copiilor cu dizabilități a căror valoare era de 6.476.940 RON.

În ceea ce privește cea de a II-a cerință pe care intimatul-pârât a apreciat-o ca fiind restrictivă, referitoare la Responsabilul Tehnic cu Execuția (RTE) cu autorizație valabilă în domeniul construcțiilor civile, industriale și agricole, cu o vechime de minim 5 ani, recurenta consideră că, față de obiectul contractului și de lucrările care trebuiau executate, aceasta este legală, fiind stabilită în raport de responsabilitățile constructorului prevăzute de art. 25 din Legea nr. 10/1995, privind calitatea în construcții, cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit dispozițiilor legale menționate, unele din obligațiile executantului lucrărilor de construcții sunt cele care se referă la sesizarea investitorilor asupra neconformităților și neconcordanțelor constatate în proiecte, la începerea execuției lucrărilor numai la construcții autorizate și numai pe bază și în conformitate cu proiecte verificate de specialiști atestați și la asigurarea nivelului de calitate corespunzător cerințelor printr-un sistem propriu de calitate conceput și realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuția.

Recurenta mai arată că nici cea de a II-a cerință nu se găsește menționată expres în cadrul criteriilor prevăzute de Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție.

Cu toate că prevederile Ordinului Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție, nu erau în vigoare la data întocmirii documentației achiziției publice, față de cele arătate, rezultă că niciunul din criteriile de calificare care au stat la baza atribuirii contractului de lucrări nu au fost propuse, în mod nejustificat, având în vedere că, în speța de față, este vorba de lucrări de consolidare, modernizare și extindere a unei construcții deja existente pentru o suprafață desfășurată de 3751 mp., lucrări pentru care este necesară calificarea unui Responsabil Tehnic cu Execuția (RTE).

Totodată, pentru remedierea aspectelor menționate, Consiliul Județean Vâlcea a luat măsuri pentru elaborarea documentațiilor tehnice în vederea atribuirii contractelor de achiziție publică necesare înlăturării problemelor cauzate de existența infiltrațiilor majore de apă în subsolul internatului școlar aparținând Centrului Școlar pentru Educație Incluzivă Băbeni.

Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 777/2003, pentru aprobarea reglementării tehnice "îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții", cu modificările și completările ulterioare, preluat în considerentele hotărârii judecătorești de către instanța de fond, nu prevede care trebuie să fie natura vechimii în execuție, respectiv aceea necesară executării din speța de față de construcții civile.

Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea a îndeplinit obligația respectării politicii Uniunii Europene în domeniul achizițiilor publice, ajutorului de stat, egalității de șanse, dezvoltării durabile, informării și publicității și nu a încălcat legislația în materia achizițiilor publice, motivând clar și concis condițiile în care operatorul economic trebuia să execute lucrarea, fără a încălca în vreun fel tratamentul egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici.

În susținerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii.

Intimatul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că la data de 25.10.2010 a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 și Unitatea administrativ- teritorială Județul Vâlcea- având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AMPOR pentru implementarea Proiectului nr. SV/23/3/3.4/27/09.07.2009 intitulat " Consolidare, modernizare, extindere și dotarea Centrului Școlar pentru educație incluzivă Băbeni, Județul Vâlcea".

Pentru atribuirea Contractului având ca obiect executarea lucrărilor de construcții și instalații pentru realizarea obiectivului " Consolidare, modernizare, extindere și dotarea Centrului Școlar pentru educație incluzivă Băbeni, Județul Vâlcea", recurenta a aplicat procedura de achiziție publică de tip "licitație deschisă" prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x/15.04.2011.

În urma desfășurării procedurii de achiziție a fost încheiat între Unitatea administrativ- teritorială Județul Vâlcea, în calitate de achizitor, și S.C. A. S.R.L., în calitate de executant, Contractul de lucrări nr. x/07.07.2011prin care aceasta din urmă se obliga să execute lucrări de construcții și instalații pentru realizarea obiectivului în schimbului prețului de 3.542.546 RON fără TVA, echivalent 864.372, 92 Euro, la care se adaugă TVA în sumă de 850.211,04 RON.

În baza Mandatului nr. x/16.05.2016, emis de Șeful Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional, echipa de control a pârâtei a procedat la efectuarea verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli vizând aspectele cuprinse în sesizarea nr. 29687/23.03.2016 a Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea prevederilor legale în materie de achiziție publică la atribuirea contractului de lucrări nr. x/07.07.2011.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.07.2016 cu privire la contractul de finanțare nr. x/25.10.2010 proiect cod SMIS 11225 cu titlul " Consolidare, modernizare, extindere și dotarea Centrului Școlar pentru educație incluzivă Băbeni, Județul Vâlcea" a fost stabilită o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/07.07.2011, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A) pct. 9 potrivit căruia: "Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii".

Împotriva acestui titlu de creanță, recurenta-reclamantă a formulat contestație administrativă înregistrată la sediul pârâtei sub nr. x/20.09.2016, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 338/07.10.2016.

Raportat la susținerea recurentei cu privire la cerința obligatorie conform căreia:

"Ofertantul va face dovada printr-o declarație pe proprie răspundere că, nivelul indicatorului financiar Lichiditate venerată este mai mare de 100%, conform bilanțurilor contabile", Înalta Curte constată că prin Fișa de date a achiziției, Cap. V.3.3) Situația economico - financiară (criterii de calificare și selecție), autoritatea contractantă a solicitat ca ofertantul să facă dovada printr-o declarație pe proprie răspundere că, nivelul indicatorului financiar Lichiditate generală este mai mare de 100%, potrivit bilanțurilor contabile.

Înalta Curte are în vedere dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, în concordanță cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Conform prevederilor art. 176 din O.U.G, nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

Contrar susținerilor recurentei, în cuprinsul Notei justificative privind alegerea criteriilor de calificare în cadrul procedurii de achiziție publică emisă de către aceasta, nu există o justificare temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe de calificare.

Așadar, instanța de fond reține în mod corect faptul că recurenta în calitatea sa de autoritate contractantă, avea obligația să justifice temeinic introducerea cerinței minime de calificare cu privire la Indicatorul lichiditate generală (active circulante/datorii curente) 100 > 100%", astfel cum dispun prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Înalta Curte apreciază că în cauză sunt incidente și dispozițiile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

"în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă ca cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței tui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;

b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic sa fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar «lichiditate generală» în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile aferente prestațiilor urmează să se efectueze ta intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);

e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar «solvabilitate» în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanța de urgență."

Astfel fiind, Înalta Curte constatăcă în mod corect s-a reținut că cerința recurentei-reclamante potrivit căreia "Ofertantul va face dovada printr-o declarație pe proprie răspundere că, nivelul indicatorului financiar Lichiditate generală este mai mare de 100%, conform bilanțurilor contabile", este restrictivă și nu se poate încadra în cerințele legale în vigoare la data organizării procedurii de achiziție publică, întrucât lichiditatea generală, solvabilitatea, rentabilitatea și trezoreria netă, stabilite în bilanț, reprezintă indicatori care pot edifica situația economică și financiară a unui operator economic la momentul solicitat.

De altfel, la Cap. III. 4 din Fișa de date a achiziției și capitolul 18.1 din contract, recurenta a menționat că plata facturilor se face lunar, în 30 zile de la data emiterii facturii, pe baza situațiilor de lucrări verificate și însușite de dirigintele de șantier, ceea ce face ca solicitarea unei lichidități mai mari de 100% să fie restrictivă.

În consecință, prin cerințele minime impuse de către recurentă, s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impuse anumite cerințe minime de calificare restrictive și nu s-a asigurat o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În ceea ce privește susținerea recurentei referitoare la incidența prevederilor Ordinului Președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată și nu poate fi primită.

Art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 dispune că "în procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică, orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006".

Prin intrarea în vigoare a Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 s-a urmărit ca stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție să nu conducă la restricționarea participării operatorilor economici la procedurile de atribuire.

Contrar susținerilor recurentei, reglementările stabilite prin Ordinul nr. 509/2011 au creat cadrul de a aduce lămuriri/clarificări/precizări cu privire la criteriile de calificare și selecție, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, criterii existente de altfel și la momentul inițierii procedurii.

Nici susținerea recurentei-reclamante privind solicitarea cerinței "responsabil tehnic cu execuția RTE cu autorizație valabilă în domeniul Construcții civile, industriale și agricole, cu o vechime de minim 5 ani ", nu poate fi primită.

Prin Fișa de date a achiziției publice, cap. V. 4.4.) Informații privind personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității, autoritatea contractantă a solicitat:

"Cerință minimă obligatorie: responsabil tehnic cu execuția RTE cu autorizație valabilă în domeniul Construcții civile, industrial și agricole, cu o vechime de minim 5 ani".

Potrivit art. 188 alin. (3) lit. b) și lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 - "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b). informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității,

c). informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor".

Deci, recurenta are dreptul de a solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare, dar care se reduc numai ta informații privind studiile, pregătirea și calificarea.

Înalta Curte are în vedere și prevederile art. 12 din Ordinul nr. 777/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice "îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții", potrivit cărora:

"(1) Responsabilul tehnic cu execuția trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) să fie inginer sau subinginer constructor, absolvent al unui institut sau al unei facultăți de construcții, arhitect sau conductor arhitect, absolvent al unei facultăți de arhitectură;

b) să fi desfășurat o activitate de execuție de cel puțin 8 ani în domeniul solicitat pentru atestare sau înrudit cu acesta, ori 4 ani vechime în execuție și 8 ani vechime în activitatea de control al calității, precizată în memoriul de activitate."

Prin urmare, în mod corect s-a reținut că solicitarea suplimentară impusă de autoritatea contractantă a unei vechimi de minim 5 ani pentru RTE devine una restrictivă, deoarece a limitat dreptul potențialilor ofertanți de a participa la procedură.

Astfel, procedura de atribuire a devenit inaccesibilă ofertanților care, deși îndeplineau condițiile generale pentru responsabil tehnic cu execuția RTE cu autorizație valabilă, nu îndeplineau condițiile specifice de vechime minim 5 ani.

Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială - Județul Vâlcea împotriva sentinței civile nr. 3147 din 13 septembrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 iulie 2020.