ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3870/2020

Ședința publică din data de 24 iulie 2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Agenția Națională de Administrare Fiscală, anularea Adresei nr. x/29.04.2014 emisă de către CNAS și primită în data de 29 aprilie 2014, a Adresei de răspuns a CNAS nr. P4338/06.06.2014, referitoare la contestația depusă de A. împotriva Notificărilor, precum și obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin încheierea din data de 16 decembrie 2014 a încuviințat pentru ambele părți proba cu înscrisurile depuse la dosar, a pus în vedere pârâtei să depună întreaga documentație care a stat la baza actelor atacate, inclusiv lista actualizată a medicamentelor depusă de către reclamantă și înregistrată la CNAS cu nr. 4892/15.04.2014 și despre care se face vorbire la răspunsul formulat de către pârâtă la contestația reclamantei și, totodată, a prorogat discutarea probei cu înscrisurile solicitate expressis verbis de către reclamantă a probei cu expertiză și a probei cu interogatoriul pârâtei după ce vor fi depuse la dosarul cauzei toate înscrisurile care au stat la baza actelor contestate.

Prin sentința civilă nr. 951 din 17 martie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Agenției Naționale de Administrare Fiscală, respingând cererea în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a anulat parțial notificarea nr. x/29.04.2014, comunicarea în format electronic din data de 29.04.2014 și adresa de răspuns a CNAS nr. P/4338/06.06.2014, numai în ceea ce privește suma de 638,53 RON, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 2.150 de RON, proporțional cu pretențiile admise, cu titlu de taxă judiciară de timbru, onorariu expert judiciar și onorariu avocațial redus conform art. 451 alin. (2) C. proc. civ. respingând în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

I. Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs atât împotriva încheierii din data de 16 decembrie 2014 cât și împotriva sentinței civile nr. 951 din 17 martie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

În motivarea recursului se arată că sentința a fost dată cu aplicarea greșită a legii (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Referitor la faptul că datele comunicate menționate în Notificări ("Datele Comunicate") includ în mod nelegal TVA, recurenta arată că instanța constituțională a stabilit că datele comunicate de CNAS trimestrial nu trebuie să includă TVA,.

Curtea Constituțională a stabilit că sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată", referitoare la includerea TVA-ului în valorile vânzărilor utilizate pentru calcularea Contribuției claw-back în Trimestrul I/2012 - Trimestrul III/2012, este neconstituțională.

Obligația contribuabilului de a deduce TVA-ul din valorile consumului comunicate a fost introdusă prin O.U.G. nr. 60/2014, în data de 05.11.2014, deci ulterior trimestrului II/2014, astfel că datele comunicate au fost stabilite în mod greșit de CNAS luând în considerare TVA, adaosurile distribuitorilor angro și adaosurile farmaciilor. Prin urmare, A. și/sau B. nu pot fi obligate să plătească o contribuție care se bazează pe sume încasate de terți, respectiv să plătească pentru cheltuieli suplimentare derivate din adaosurile comerciale ale terților distribuitori și ale farmaciilor, inclusiv din TVA.

Recurenta consideră că instanța de fond trebuia să aibă în vedere că CNAS avea obligația de a comunica atât valoarea incluzând TVA cât si valoarea fără TVA, iar la momentul Trimestrului I 2014 nu exista o bază legală de deducere a TVA-ului. De altfel, nu trebuie exclus faptul că autoritățile fiscale puteau contesta o deducere a TVA-ului în lipsa unei legi sau hotărâri judecătorești care să statueze acest drept al A..

Se mai susține că instanța a reținut în mod greșit, în ceea ce privește includerea de către CNAS a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în valoarea vânzărilor comunicate pentru calcularea Contribuției clawback faptul că această critică nu reprezintă un motiv de anulare a Notificărilor și Adresei de Răspuns.

Curtea Constituțională a stabilit în mod constant faptul că neconstituționalitatea modalității de determinare de către CNAS a valorii taxei clawback raportat inclusiv la faptul că în cazul medicamentelor ce se comercializează prin prescripție medicală, contribuabilii taxei clawback, suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin prin comercializarea medicamentelor compensate ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al acestor medicamente, [...] vizează probleme ce țin de modul de interpretare și aplicare a legii la cauza dedusă judecății, aspect ce excede instanței de contencios constituțional.

Drept urmare, fiind o taxă de natură fiscală, reglementarea sa este integrată sistemului legal de impuneri la care face referire art. 56 alin. (2) din Constituție, sistem care cuprinde toate impozitele, taxele, contribuțiile și sarcinile fiscale. Iar, sistemul legal de impuneri se identifică ca și exigență normativă fundamentală prin asigurarea justei așezări a sarcinilor fiscale, a egalității în materie fiscală, precum și a certitudinii impunerii fiscale (art. 3 din Codul fiscal). În acest context legislativ ce asigură suportul interpretării și înțelegerii regimului de determinare a taxei clawback, rezultă limpede că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități. Or, determinarea taxei clawback, în viziunea CNAS, la o valoare ce include adaosurile practicate de distribuitori și farmacii reprezintă o încălcare a principiilor fiscale enunțate, prin prisma faptului că pe de o parte, titularul obligației de plată a taxei clawback nu încasează aceste adaosuri și nu are niciun fel de control, iar pe de altă parte, întrucât ar urma să considerăm că baza de calcul include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

Deci, în viziune actuală a sistemului legal de impuneri românesc, integral și raportat la cel european, niciun contribuabil nu poate fi obligat să suporte sarcini fiscale aferente activităților și beneficiilor altor contribuabili.

Așadar, CNAS nu trebuia să includă adaosurile distribuitorilor angro și/sau adaosurile farmaciilor în valorile comunicate prin Notificări, interpretarea primei instanțe relevând o greșită înțelegere a mecanismului discounturilor și adaosurilor aplicate pe piața farmaceutică, întrucât, în condițiile în care valoarea de compensare se stabilește la nivelul prețului maxim - conform CANAMED - prețul de vânzare al A. către distribuitori terți nu prezintă relevantă.

Referitor la valoarea efectivă a consumului comunicat de către CNAS, respectiv contestarea anumitor coduri CIM cu privire la care au existat suspiciuni privind realitatea consumului raportat, instanța de fond s-a limitat la a prelua susținerea CNAS invocată prin întâmpinare fără vreo dovadă în acest sens. Or, în mod vădit această afirmație este neîntemeiată, cu atât mai mult cu cât însăși A. invoca, de fiecare dată cadrul legal aplicabil calculului contribuției, necontestând metoda de calcul per se, ci modul în care CNAS înțelege să încalce prevederile legale ce privesc contribuția clawback.

Prima instanță a ignorat întru totul aspectele ce demonstrează că valoarea aferentă vânzărilor medicamentelor Valdoxan și Prestance nu ar trebui luată în considerare în scopul calculării Contribuției datorate pentru trimestrul I 2014, precum faptul că nu au fost furnizate documentele relevante care dovedesc faptul că medicamentele menționate mai sus au fost în mod efectiv suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Prin urmare, se confirmă ipoteza erorilor grave de raportare în sistemul de sănătate, ceea ce implică vicierea valorilor comunicate de CNAS prin Notificări, astfel că în mod greșit instanța a anulat parțial și numai pentru suma de 638,53 RON Notificările și Adresa de Răspuns.

În opinia recurentei, în mod greșit prima instanță nu a reținut că principiul predictibilității fiscale - pentru care atât legiuitorul, cu ocazia redactării legii fiscale, cât și autoritatea fiscală, cu ocazia punerii în aplicare a respectivei legi pentru stabilirea obligațiilor fiscale, trebuie să asigure o interpretare uniformă (nepermițând, astfel, interpretări arbitrare) și să stabilească cu precizie condițiile, mijloacele și sumele ce vor fi plătite de fiecare plătitor al contribuției astfel încât acesta din urmă să poată urmări și înțelege propriile sarcini fiscale, precum și impactul hotărârilor de afaceri asupra respectivei sarcini - a fost încălcat.

Recurenta consideră că în mod greșit prima instanța a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a ANAF, deoarece prin competențele speciale stabilite în sarcina ANAF, prin dispozițiile legale aplicabile se conferă în mod implicit atât capacitatea, cât și obligația ANAF de a fi parte în dosarele aflate pe rolul instanțelor având ca obiect contribuția.

În plus, intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 a avut ca efect subrogarea de drept a ANAF în prerogativele de administrare a creanțelor generate și gestionate până la acel moment de către CNAS, derivând din obligația de plată a contribuției trimestriale datorate de companiile farmaceutice (potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011).

Prin urmare, ANAF are și trebuie să aibă calitate procesuală pasiva atât în dosarele având ca obiect contribuția clawback aflate pe rolul instanțelor la momentul intrării în vigoarea O.U.G. nr. 77/2011 cât și în cauzele ulterioare intrării în vigoarea O.U.G. nr. 77/2011 (inclusiv pentru Trimestrul I/2014).

În ceea ce privește acordarea cheltuielilor de judecată, recurenta susține că prima instanță a admis în mod greșit parțial cererea de acordare a cheltuielilor de judecată, proporțional cu admiterea parțială a cererii de chemare în judecată.

II. Pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a promovat recurs împotriva sentinței civile nr. 951 din 17 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Prin motivele de recurs formulate se arată că valoarea de 638,53 RON, constatată de expertul desemnat în prezenta cauză și reținută de instanța de fond, ca fiind diferența dintre datele furnizate de CNAS pe CD-ul aflat la dosarul cauzei și datele obținute de la o parte din casele de asigurări sociale de sănătate, comparate cu datele din anexa de la Adresa CNAS nr. x/29.04.2014, este neîntemeiată și nefondată.

Instanța de fond a preluat întocmai susținerile expertului fără a proceda la verificarea concluziilor acestuia cu privire la diferența valorii de 638,53 RON dintre datele comunicate de CNAS prin CD aflat la dosarul cauzei și datele comunicate de CNAS prin Anexa 1 la întâmpinare, respectiv Consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului I 2014, pe fiecare casă de asigurări de sănătate și pe canal de eliberare (circuit închis - unități sanitare cu paturi și centre de dializă și circuit deschis - farmacii), respectiv a diferenței de 184,73 RON pentru codul CIM W11615001 raportat de CAS Iași, a diferenței de 100,1 RON pentru codul CIM W03117002 raportai de CAS Iași, a diferenței de 5 1,24 RON pentru codul CIM W52784004 raportat de CAS Iași, a diferenței de 101,2 RON pentru codul CIM W07O58O01 raportat de CAS Iași, a diferenței de 41,79 RON pentru codul CIM W42664001 raportat de CAS Iași, a diferenței de 9,27 RON pentru codul CIM W03592OO1 raportat de CAS Brașov și a diferenței de 9,27 RON tot pentru codul CIM WO35920O1 raportat de CAS Iași, precum și a diferenței de 140,93 RON pentru codul CIM W5519S002 raportat de CAS Iași.

Astfel, din analiza datelor furnizate de CNAS pe CD-ul aflat la dosarul cauzei coroborate cu datele obținute de la o parte din casele de asigurări sociale de sănătate, respectiv datele reprezentând Consumul centralizat de medicamente aferent trimestrului I 20l4, pe fiecare casă de asigurări de sănătate și pe canal de eliberare (circuit închis - unități sanitare cu paturi și centre de dializă și circuit deschis - farmacii -CAS Iași și CAS Brașov) "comparate cu cele din anexa de la Adresa CNAS nr. x/29.04.2014", a cărei anulare parțială a fost hotărâtă de instanța de fond. nu rezultă o diferență de 638,53 RON.

Contribuția trimestrială datorată de A. S.R.L. nu se limitează numai la medicamentele utilizate în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripție medicală, prevăzute în H.G. nr. 720/2008 cu modificările și completările ulterioare, astfel cum în mod eronat a reținut instanța de fond, ci include și medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați) și în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, aferente serviciilor medicale spitalicești decontate din FNUASS și din bugetul MS, potrivit art. 73 alin. (1) din H.G. nr. 117/2013 pentru aprobarea contractului cadru privind condițiile acordării asistentei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014 și pe care instanța de fond le-a înlăturat nefondat.

CNAS a pus la dispoziția instanței de fond și expertului desemnat în cauză toate înscrisurile care au stat la baza emiterii notificării contestate, înscrisuri din care rezultă, fără putință de tăgada, corectitudinea consumului de medicamente transmis de către CNAS reclamantei în format electronic in data de 29.04.2014, respectiv a Notificării nr. P/3256729.04.2014 și a adresei de răspuns a CNAS nr. P/4338/O6.06.2014.

În conformitate cu art. 102 alin. (7) din H.G. nr. 400/2014 (act normativ în vigoare pentru trimestrul I 2014), decontarea pentru activitatea curentă a anului 2014 se efectuează în ordine cronologică, până la 60 de zile calendaristice de la data verificării prescripțiilor medicale eliberate asiguraților și acordării vizei "bun de plată" facturilor care le însoțesc de către casa de asigurări de sănătate

Astfel, pentru trimestrul I 2014 din bugetul FNUASS au fost decontate integral farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea.

Reclamanta a încasat și ea la rândul ei contravaloarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii și nu a contestat prin nicio modalitate sumele încasate și nici consumul de medicamente aferente.

Prin urmare, atât timp cât reclamanta la momentul la care a încasat aceste sume nu a contestat în niciun mod consumul de medicamente, înseamnă că l-au acceptat, fiind în totalitate de acord cu acesta. Reaua credință a reclamantei rezultă cu certitudine din faptul că înțelege să conteste consumul de medicamente decontat din fond doar în situația în care au obligația plății contribuției trimestriale, nu și atunci când a încasat sumele decontate din bugetul FNUASS . Or, o atare situație este de neconceput, reclamanta având obligația legală de a achita contribuția trimestrială în conformitate cu prevederile legale.

În măsura în care reclamanta contestă acest consum, înseamnă că înțelege să conteste și sumele decontate din bugetul FNUASS și într-o atare situație are obligația legală a restituirii lor.

Se mai precizează că veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit O.U.G. nr. 77/2011, respectiv pentru trimestrul I 2014, constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală și pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus menționat.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză, sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății ar rezulta o pagubă pentru Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, ceea ce ar conduce la îngrădirea accesului la medicamente al asiguraților.

Recurenta critică sentința recurată și în ceea ce privește obligarea CNAS la plata cheltuielilor de judecată, considerând că solicitarea cheltuielilor de judecată este nejustificată, având în vedere obiectul litigiului și complexitatea cauzei, iar Casa Națională de Asigurări de Sănătate este instituție publică, care administrează și gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor și programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătății.

În susținerea recursurilor sunt redate texte de lege incidente pricinii și practică judiciară, precum și decizii pronunțate de Curtea Constituțională.

În cauză au fost formulat întâmpinări și răspunsuri la întâmpinări.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente, a apărărilor expuse în întâmpinările formulate, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate.

Cu toate că au fost formulate motive de recurs distincte, Înalta Curte le va analiza și răspunde prin considerente comune.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că reclamanta este reprezentant legal, în condițiile art. 2 și art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 pentru stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, al B., o societate comercială străină, deținătoare de autorizații de punere pe piață pentru anumite medicamente comercializate în România.

O parte dintre medicamentele pentru care reclamanta deține autorizații de punere pe piață sunt incluse pe lista medicamentelor suportate în beneficiul pacienților din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății și pentru care se datorează contribuția reglementată de O.U.G. nr. 77/2011 (medicamente cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate în alte unități sanitare).

Astfel, A. S.R.L. a depus, în numele DAPP, Lista medicamentelor pentru care datorează contribuție trimestrială aferentă trimestrului I al anului 2014, prin adresa nr. x/14.01.2014.

Pentru Trimestrul I/2014, în data de 29 aprilie 2014, CNAS a comunicat către A. Adresa nr. x/29.04.2014, care cuprinde informații cu privire la valoarea Procentului, în cuantum de 20,18% și consumul de medicamente pentru Trimestrul I/2014, suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor plătitorului contribuției pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială.

De asemenea, CNAS a solicitat DAPP "să deducă" TVA din cadrul consumului individual comunicat.

A. S.R.L. a depus, în numele DAPP, contestația înregistrata la CNAS cu nr. 5780/07.05.2014 și respinsă prin adresa de răspuns nr. x/06.06.2014, comunicată prin poștă în data de 11.06.2014.

De asemenea, Înalta Curte are în vedere dispozițiile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în trimestrul I al anului 2014) potrivit cărora:

"Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență.".

Conform art. 3 din același act normativ:

"(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

p = ------------- x 100,

CTt unde: CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat. (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011".

De asemenea, potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Prin urmare, CNAS ar trebui să comunice Reprezentanților Legali ai Deținătorilor APP persoane străine, respectiv Deținătorilor APP din România, până la sfârșitul lunii următoare încheierii Trimestrului I 2014 (30 aprilie 2014), următoarele date care vor fi folosite pentru calcularea Contribuției:

(a) valoarea procentului "p" indicat mai sus;

(b) consumul centralizat de medicamente relevante în trimestrul respectiv;

În funcție de datele comunicate de CNAS, plătitorii Contribuției ar trebui să declare și să efectueze plata Contribuției aferente Trimestrului I 2014 până la data de 25 a celei de-a doua luni următoare încheierii trimestrului (25 mai 2014).

În cauza de față, în data de 29 aprilie 2014, CNAS a comunicat către A. notificarea nr. P/3256/29-04.2014 și comunicarea, care prevăd o serie de informații cu privire la:

- valoarea Procentului pentru Trimestrul 1/2014, în cuantum de 20,18%;

- consumul de medicamente pentru Trimestrul 1/2014 suportat din FNOASS și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor plătitorului contribuției pentru medicamentele din lista depusă pentru, care se datorează contribuția trimestrială.

Recurenta-reclamantă reține că Valorile Consumului Trimestrial și Procentul menționate în Notificări pentru Trimestrul l 2014 erau calculate eronat de CNAS, deoarece calculul nu ținea cont în niciun fel de dispozițiile legale aplicabile, a contestat Notificările la CNAS, solicitând anularea acestora.

Prin Adresa de răspuns nr. x/06.06.2014 ca urmare a depunerii contestației, CNAS nu a modificat datele comunicate inițial, susținând că argumentele A. sunt neîntemeiate.

Excluderea TVA din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS, astfel cum în mod corect a reținut și instanța de fond echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislația națională întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza prețului de referință suportat din FNUASS. Acest preț include și TVA și în mod firesc și consumul înregistrat va include și TVA, după cum urmează:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul prețului de referință care include TVA, potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013-2014 aprobat prin H.G. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare pentru trimestrul I 2014) și Ordinul președintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al prețului de referință pentru medicamente cu și fără contribuție personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările și completările ulterioare;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naționale de sănătate se suportă din bugetul Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății la nivelul prețului de decontare care include și TVA, potrivit Ordinului ministrului sănătății nr. 1257/2011 privind aprobarea listelor și prețurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naționale de sănătate și a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările și completările ulterioare;

- în unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă medicamentele sunt achiziționate la un preț ce nu poate depăși prețul de Canamed, care include și TVA.

Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut în mod temeinic și legal că, recurenta-pârâtă nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuție și adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente către casele de asigurări de sănătate și suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății este inclus și TVA.

Totodată, recurenta-reclamantă nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a TVA fiind reglementat de dispozițiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările și completările ulterioare, în vigoare în perioada de referință.

În acest sens, instanța de fond a avut în vedere faptul că prin adresa nr. x/29.04.2014, CNAS i-a adus la cunoștință recurentei-reclamante că pentru trimestrul I 2014, consumul de medicamente conține și TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

Prin urmare, recurenta-reclamantă avea posibilitatea de a-și deduce TVA-ul stabilit în procent de 9% în conformitate cu prevederile art. 140 din Codul fiscal, în acest sens neaducându-se nicio atingere principiului justei așezări a sarcinilor fiscale așa cum în mod eronat susține aceasta.

Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere Directiva Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. În conformitate cu dispozițiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înțelege orie persoană care, în mod independent, desfășoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activității respective.

Potrivit legislației naționale, taxa clawback este o obligație fiscală alături de taxe și impozite datorate conform prevederilor legale.

Legiuitorul a instituit prevederi exprese în ceea ce privește taxa pe valoarea adăugată pe deplin aplicabile și în situația de față, astfel că reclamanta avea posibilitatea de a proceda la deducerea acesteia în condițiile stabilite prin legislația fiscală națională.

Prin raportare la susținerile recurentei-reclamante privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual de medicamente, Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 3

1

alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății a tranșat definitiv această problemă și a statuat că subiecții obligați la plata taxei de clawback se circumscriu în sfera deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, care pot fi producători de medicamente (români și străini), cât și comercializare medicamente (români și străini), dar numai pentru medicamentelor comercializate care se plătesc din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din Ministerul Sănătății, neavând relevanță dacă medicamentele comercializate sunt incluse în programele naționale de sănătate ori folosite în tratamentul ambulatoriu prin farmaciile cu circuit deschis.

În acest sens, CCR reține că, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, iar pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, respectiv plata taxei pe valoare adăugată sau impozitul pe profit, precum și faptul că este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv "agenții economici" care sunt vizați în mod expres de reglementările O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare.

În ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție, cum ar fi distribuitorii, farmaciile sau spitalele private, Curtea Constituțională a statuat că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul că plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor.

Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege". Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare.

Astfel, în mod legal și temeinic instanța de fond, cu privire la susținerile recurentei-reclamante privind includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual de medicamente s-a raportat la Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății.

Curtea Constituțională a constatat că "nu există discriminare în ceea ce privește plata contribuției trimestriale între deținătorii autorizației de punere pe piață, obligați la plata acesteia, și ceilalți operatori implicați pe lanțul de distribuție, respectiv distribuitorii (angrosiști) și furnizorii (farmaciile), întrucât, pe de o parte, distribuitorii și farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptățiți la încasarea unui tarif, aceștia nefiind parte în convenția încheiată cu Casa Națională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceștia sunt supuși sistemului fiscal general, fiind ținuți de impozitele și taxele care se percep asupra rezultatelor activităților pe care le prestează" (pct. 39 din Decizia nr. 789/2015 a Curții Constituționale referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, în ansamblul său, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din același act normativ, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare).

Curtea a mai reiterat faptul că această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP.

Aceeași instanță, în aceeași decizie, a constatat că "spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP.

Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus".

În ceea ce privește susținerile recurentei-reclamante referitoare la "nerespectarea principiului predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale", Înalta Curte constată că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată.

Mecanismul clawback, astfel cum este reglementat în legislația aplicabilă, nu aduce atingere niciunui principiu de drept fiscal, acest mecanism presupunând întoarcerea sumelor de bani plătite din fonduri publice către finanțator și a fost adoptat în România ca o sursă suplimentară de venit la bugetul Fondului național unic de asigurările sociale de sănătate și la bugetul Ministerului Sănătății, pentru a asigura accesul neîntrerupt al populației la medicamente.

De asemenea, instanța de control judiciar apreciază că instanța de fond în mod corect a reținut că recurenta-reclamantă a depus Lista medicamentelor pentru care datorează contribuție trimestrială aferentă trimestrului I al anului 2014, prin adresa nr. x/14.01.2014, din care rezultă că a declarat în mod expres și medicamentele cu denumire comercială Valdoxan și Prestance identificate prin codurile CIM W54341003 (poz. 24 în listă), W53608007 (poz. 18 în listă), W53609007 (poz. 17 în listă), W 53610007 (poz. 16 în listă) și W 53611007 (poz. 15 în listă), astfel că reclamantei îi revenea sarcina probei pentru a dovedi eroarea intervenită, respectiv care dintre medicamente nu erau incluse în programele naționale de sănătate.

Totodată, instanța de fond a reținut în mod corect faptul că, medicamentele cu denumirea comercială Valdoxan și Prestance identificate prin codurile CIM W54341003, W53608007, W53609007, W 53610007 și W 53611007 au fost consumate în Trimestrul I 2014 exclusiv prin canalele de eliberare menționate în art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare.

Toate codurile CIM mai sus menționate sunt listate în Catalogul Național al Prețurilor Medicamentelor de Uz Uman Autorizate de Punere pe Piață (CANAMED) aprobat prin ordinul ministrului sănătății, inclusiv ediția valabilă din 01.01.2014, iar conform prevederilor art. 1 și 2 din Ordinul MS nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman cu modificările și completările ulterioare, sunt supuse avizării de preț medicamentele de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii.

În ceea ce privește obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu soluționarea prezentului recurs, alături de cheltuielile de judecată solicitate instanței de fond, Înalta Curte constată că, potrivit alin. (2) al art. 451 C. proc. civ., judecătorii au dreptul să mărească sau să micșoreze onorariile avocaților, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constata motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari, față de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Față de soluția pronunțată, de obiectul cauzei, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a admis numai în parte cheltuielile de judecată.

În ceea ce privește criticile referitoare la admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive, invocată de ANAF în fața instanței de fond, instanța de recurs constatată că sunt nefondate și nu pot fi primite.

În cauză este necontestat că obiectul acțiunii îl formează cererea de anulare a actelor administrative emise de CNAS prin care au fost stabilite obligații la bugetul de stat consolidat față de societatea reclamantă, S.C. A. S.R.L., astfel încât ANAF este străină de raportul juridic dedus judecății.

Este adevărat că prin pct. 6 din O.U.G. nr. 69/2014, alin. (1) de la art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 a fost modificat în sensul că ANAF a devenit organul care administrează contribuțiile clawback în condițiile Codul fiscal, însă acest lucru nu a conferit Agenției atribuții în ceea ce privește stabilirea și calcularea contribuției, precum și emiterea actelor juridice necesare.

Înalta Curte constată că și celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect și legal starea de fapt dedusă judecății, hotărârea pronunțată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului și a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentelor sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta - reclamantă S.C. A. S.R.L împotriva încheierii din data de 16 decembrie 2014 și a sentinței civile nr. 951 din 17 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și recursul declarat de recurenta - pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinței civile nr. 951 din 17 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 iulie 2020.