ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4872/2021

Ședința publică din data de 21 octombrie 2021

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 08.12.2017, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele Agenția Națională de Administrare Fiscală și Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea Adresei nr. x/27.04.2017 emise de către CNAS privind consumul trimestrial de medicamente suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate-FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății, pentru Trimestrul I 2017, a comunicării CNAS primite de A. prin e-mail, în data de 28.04.2017, a adresei de răspuns a CNAS nr. MB/5133/30.05.2017 primită de A. în data de 07.06.2017, referitoare la contestația împotriva notificărilor, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin încheierea de ședință din 18 septembrie 2018, Curtea a respins proba cu intergoatoriul pârâtei solicitată de reclamantă.

Prin sentința civilă nr. 1385 din 10 aprilie 2019, Curtea a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Agenției Națională de Administrare Fiscală și a respins cererea formulată în contradictoriu cu aceasta ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A respins cererea formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva acestor hotărâri, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii recurate și a încheierii de ședință din 18 septembrie 2019, respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive a ANAF și trimiterea instanței de fond în vederea soluționării cauzei în contradictoriu cu ANAF și a rejudecării pe fond.

În subsidiar, a solicitat casarea totală a sentinței recurate în sensul solicitat și, în rejudecare, pe fond, anularea Adresei nr. x/27.04.2017 emise de CNAS, a Comunicării CNAS primite de societate la 28.04.2017 și a Adresei de răspuns a CNAS nr. MB/5133/30.05.2017 primite de societate la 07.06.2017, referitoare la contestația formulată împotriva notificărilor, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea recursului, recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond s-a aflat în eroare cu privire la nerecunoașterea legitimității procesuale a ANAF, în pofide gestionării taxei claw-back, cu privire la incorectitudinea datelor comunicate, inclusiv din perspectiva includerii anumitor valori pretins a fi suportate din bugetul FNUASS și/sau din bugetul Ministerului Sănătății, cu privire la includerea TVA și a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele comunicate de CNAS pentru Trimestrul I 2017 și cu privire la nesocotirea principiului predictibilității și certitudinii sarcinii fiscale.

În ceea ce privește interpretarea greșită a prevederilor legale privind calitatea procesuală pasivă a ANAF, a susținut recurenta-reclamantă că, prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a instituit în sarcina ANAF-DGAMC o serie de competențe speciale, prin intermediul cărora se conferă atât capacitatea, cât și obligația ANAF de a fi parte în dosarele având ca obiect contribuția clawback. Aceeași ordonanță a avut ca efect suborgarea de drept a ANAF în prerogativele de administrare a creanțelor generate și gestionate până la acel moment de CNAS, derivând din obligația de plată a contribuției trimestriale datorate de companiile farmaceutice.

În aplicarea art. 9 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, în luna octombrie 2011 a fost adoptat Ordinul comun al MFP și MS privind procedura de predare primire a documentelor și informațiilor în vederea administrării contribuției prevăzute de art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011. Mai mult, această ordonanță de urgență nu face nicio distincție în privința creanțelor născute anterior sau ulterior intrării sale în vigoare, efectul legii constând exclusiv în transferul calității de creditor bugetar de la CNAS către ANAF.

ANAF a fost învestită cu prerogative extinse în ceea ce privește administrarea creanțelor provenind din contribuții clawback, având posibilitatea acordării facilităților de plată acestora. Faptul că ANAF nu este emitentul actelor atacate nu este relevant în cauză, întrucât raportul juridic generat în legătură cu contribuția implică prezența ANAF în calitate de administrator al creanțelor. Astfel, calitatea CNAS de emitent al notificărilor nu exclude calitatea procesuală pasivă a ANAF, în acest sens fiind și practica Înaltei Curți în Dosarul nr. x/2011 și practica judiciară a Curții de Apel București.

A continuat recurenta-reclamantă, referitor la corectitudinea datelor comunicate, că nu există în cadrul normativ incident vreo condiționare cu privire la motivele de nelegalitate ce puteau fi supuse cenzurii instanței de contencios administrativ, în sensul unei necesități de invocare a acestora mai întâi în cadrul procedurii prealabile. De altfel, practica judiciară formată în această materie a fost încorporată în Legea nr. 554/2004, ultima teză a art. 8 care prevede că motivele invocate în cererea de anulare nu sunt limitate la cele invocate prin plângerea prealabilă. De asemenea, a invocat ca motiv de nelegalitate incorectitudinea datelor, împrejurarea relativă la cantitățile de medicamente constituind numai un argument suplimentar în susținerea motivului de nelegalitate.

Este greșit argumentul reținut de prima instanță, potrivit căruia medicamentele contestate de către reclamantă au fost declarate în Lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială aferentă trimestrului I 2017. Contrar susținerilor CNAS, existența declarației A. nu probează faptul că valorile comunicate de CNAS prin Notificări pentru Trimestrul I 2017 au fost corecte, și nici că medicamentele respective ar fi fost suportate din FNUASS sau din bugetul MS. În plus, conform legii, lista medicamentelor conține doar denumirea și nu caracteristicile produselor B. și C., însă nu prevede niciun fel de valoare de consum pentru acestea. În acest sens, nici deținătorii de APP și nici A., în calitate de reprezentant legal al acestora, nu au obligația de a plăti o contribuție care nu este calculată conform legii.

Cu privire la declarațiile DAPP și lipsa notificării de import paralel, prima instanță a înlăturat nefondat din cadrul probatoriului cele 2 declarații pe propria răspundere a DAPP cu privire la achiziționarea de medicamente exclusiv prin D. și lipsa notificării de import paralel. Declarațiile sunt pe propria răspundere, creând obligații în sarcina emitenților, relevă modul absolut că D. a fost singurul importator și că volumul total de medicamente C. consumat pe perioada Trimestrului 1 nu poate depăși cantitățile achiziționate de D. de la C. and Trading Ltd, au indicat expres perioada Trimestrul 1 2017 și nu au fost contestate în mod util prin administrarea de probe certe de către CNAS.

De asemenea, argumentul în sensul că DAPP trebuie să anunțe Agenția Națională a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale dacă produsul încetează să fie pus pe piață temporar sau permanent este superfluu în raport cu obiectul cauzei.

Nu pot fi trecute cu vederea și nici lipsite de relevanță erorile recunoscute public de către CNAS raportat la faptul că nu ar viza situația concretă a sa și nici perioada contestată.

Nu poate fi reținut nici considerentul potrivit căruia la stabilirea obligației de plată a contribuției nu ar prezenta relevanță volumul vânzărilor reclamantei, ci numai datele aferente consumului din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv valoarea medicamentelor eliberate spre consum. Erorile de consum nu pot fi explicate prin stocuri precedente existente pe lanț sau decalaje de consum, argument pur teoretic al CNAS pentru a justifica propria incapacitate de a verifica și corecta datele conform solicitările din contestație și reținut nelegal în considerentele Curții de Apel.

A continuat recurenta-reclamantă că instanța de fond a făcut confuzie între consum de medicamente și valoarea consumului de medicamente. CNAS, în loc să comunice valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS aferente vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, a comunicat valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, instanța reținând că, consumul de medicamente prevăzut la art. 3 alin. (3) ar fi reprezentat de valoarea consumului de medicamente conform art. 5 alin. (7). Or, potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS ar trebui să comunice DAPP și/sau reprezentanților legali ai acestora consumul de medicamente înregistrat pentru trimestrul respectiv, și anume cantitățile de medicamente și sumele aferente suportate din FNUASS și din bugetul MS.

Referitor la includerea TVA și a adaosurilor distribuitorilor angro și ale farmaciilor în datele comunicate, instanța în mod greșit a reținut legalitatea includerii acestora prin raportare la Decizia nr. 268/2014 a Curții Constituționale și la art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

Conform dispozițiilor legale, CNAS nu trebuia să includă adaosurile distribuitorilor angro și/sau adaosurile farmaciilor în valorile comunicate prin notificări, susținerile CNAS dovedind nu doar lipsa înțelegerii corecte a mecanismului de impunere fiscală dar și o vădită lipsă de disponibilitate în evaluarea corectă și echitabilă a modului de impunere a unor taxe fiscale în sarcina unui contribuabil.

În mod greșit valorile comunicate prin notificări au fost calculate luând în considerare prețuri considerabil superioare celor încasate, pentru că DAPP și A. nu ar trebui să fie obligați să plătească o contribuție care se întemeiază pe sume încasate de terți, respectiv să plătească pentru cheltuieli suplimentare derivate din adaosurile comerciale ale terților distribuitori și farmacii, inclusiv din TVA.

O.U.G. nr. 77/2011 nu prevede faptul că adaosurile terților distribuitori angro și/sau ale farmaciilor ar trebui luate în considerare la determinarea valorii vânzărilor de medicamente pentru calcularea contribuției clawback, ci potrivit acestui act normativ contribuția este calculată prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente aferente vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. În materie fiscală, interpretarea normei fiscale se face cu respectarea principiului in dubio contra fiscum, astfel că, dacă legea nu prevede expres posibilitatea includerii adaosurilor de pe lanțul de distribuție, înseamnă că interpretarea regimului juridic fiscal al acestei plăți nu poate fi decât în sensul inadmisibilității includerii acestora în baza de calcul al contribuției clawback. Plătitorii contribuției clawback nu comercializează medicamente prin raportare la prețurile de distribuție maximale ale medicamentelor în sistemul de sănătate din România, care pot fi cu mult mai mari față de prețul unui medicament aplicabil deținătorului APP plătitor al contribuției.

Simpla posibilitate de cunoaștere a prețurilor maximale a medicamentului și influența maximă a adaosurilor nu reprezintă un argument în sensul că și-ar fi asumat plata unei contribuții raportate nu doar la prețul de producător și, oricum, nu explică de ce ar trebui să suporte sarcini fiscale care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin prin comercializarea medicamentelor compensate contrar motivării Deciziei nr. 52/2013 a Curții Constituționale.

Curtea Constituțională a stabilit în mod constant neconstituționalitatea modalității de determinare de către CNAS a valorii taxei clawback raportat inclusiv la faptul că în cazul medicamentelor ce se comercializează prin prescripție medicală, contribuabilii taxei clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin prin comercializarea medicamentelor compensate ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al acestor medicamente, vizează probleme ce țin de modul de interpretare și aplicare a legii la cauza dedusă judecății, aspect ce excedează instanței de contencios constituțional. Curtea Constituțională a mai reținut că DAPP nu sunt dezavantajați, întrucât taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări și în funcție de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință. Deci, baza de calcul a taxei clawback trebuie raportată doar la valoarea propriilor vânzări ale contribuabilului, nu la valoarea finală la care este comercializat medicamentul pe lanțul de distribuție către consumatorul final, care include și adaosurile terților distribuitori și ale farmaciilor.

Cu privire la includerea TVA, practica instanțelor de judecată este în sensul anulării actelor administrative emise cu încălcarea dispozițiilor legale, instanța de fond ignorând efectele Deciziei Curții Constituționale nr. 39/05.02.2013 precum și legislația aplicabilă la nivelul Trimestrului I 2017.

CNAS ar fi trebuit să comunice sumele atât cu TVA, cât și fără TVA, pentru că deducerea TVA este posibilă numai în măsura în care cota TVA este cunoscută, aceasta variind și fiind cunoscută exclusiv de către autoritățile din domeniul sănătății publice.

Referitor la incidența O.U.G. nr. 60/2014, deducerea TVA prin aplicarea cotei de 9% generează un impediment semnificativ cât privește valoarea exactă ce poate fi dedusă de societate, în condițiile în care nu există niciun fel de control asupra acesteia, datele fiind în gestiunea CNAS ca urmare a serviciilor de decontare prestate către furnizorii primari plătitori de TVA. Statuarea primei instanțe, că ar tinde la înlăturarea normei legale în lipsa declarării sale neconstituționale și că acest aspect excedează controlului instanței de contencios administrativ și, respectiv, că ar contesta mecanismul legal de raportare, nu poate fi privită în contextul lipsei de transparență și predictibilitate a datelor comunicate, nesusceptibile a fi verificate.

A mai susținut recurenta-reclamantă că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit prevederile art. 3 lit. b) din Codul fiscal, în ceea ce privește principiul predictibilității și certitudinii fiscale, având în vedere că datele comunicate de CNAS prin notificări sunt generate de un sistem de raportare care nu este accesibil contribuabilului, impredictibilitatea taxei fiind un lucru dovedit, de natură a elimina prezumția de legalitate asociată actului administrativ.

Este imposibil pentru DAPP și pentru A. să urmărească și să înțeleagă sarcina fiscală ce îi revine în legătură cu contribuția datorată pentru Trimestrul I 2017. Datele comunicate nu ar trebui să fie considerate un element obiectiv în baza căruia DAPP și A. să fie obligați la plata contribuției, în condițiile în care contribuabilul clawback nu are nicio posibilitate legală de verificare a informațiilor comunicate de către CNAS și nici acces la aceste date.

Referitor la încheierea de ședință din 18 septembrie 2018, a susținut recurenta incidența motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 C. proc. civ.

Prima instanță a respins proba cu interogatoriul CNAS raportat la conținutul apărărilor din întâmpinare, însă aceasta nu reprezintă o motivare în sensul art. 425 lit. b) C. proc. civ. și art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului pentru că nu explică decizia instanței cu privire la proba solicitată.

În realitate, interogatoriul depus la dosar viza o serie de fapte personale cu privire la care CNAS putea și trebuia să răspundă pentru a clarifica o serie de aspecte relevante care vizau motivele de nelegalitate și care ar fi condus la o judicioasă soluționare a cauzei.

A solicitat recurenta și obligarea intimatelor CNAS și ANAF-DGAMC la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea recursului, alături de cheltuielile de judecată decurgând din soluționarea în fond a cauzei.

Intimata-pârâtă CNAS a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, neputându-se reține motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 sau 8 C. proc. civ.

4.1. Referitor la hotărârea recurată, instanța a interpretat aplicat și interpretat corect normele de drept material, nefiind fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., argumentele recurentei-reclamante fiind grupate și analizate după cum urmează.

Prima critică vizează soluția de admitere a excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtei ANAF, critică nefondată având în vedere obiectul cererii de chemare în judecată constând în anulare acte administrative emise de CNAS.

Astfel, nu există identitate între pârâta ANAF și persoana obligată în raportul juridic dedus judecății, de vreme ce emitentul actelor administrative contestate nu este pârâta ANAF.

Calitatea procesuală este una dintre condițiile ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru exercitarea acțiunii civile. Conținutul acestei noțiuni este precizat în art. 36 din C. proc. civ., potrivit căruia, "Calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății. Existența sau inexistența drepturilor și a obligațiilor afirmate constituie o chestiune de fond".

Or, în cauză, nu se poate constata existența acestei identități între pârâta ANAF și persoana obligată în raportul juridic dedus judecății, câtă vreme actele administrative contestate sunt emise de către CNAS.

Relativ la susținerea recurentei, în sensul că, prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a instituit în sarcina ANAF-DGAMC o serie de competențe speciale și că ANAF s-a subrogat în prerogativele de administrare a creanțelor generate și gestionate, până la acel moment de CNAS, Înalta Curte reține că, de la data intrării în vigoare a ordonanței menționate, competența în stabilirea și urmărirea achitării contribuției clawback a fost partajată între cele două pârâte, respectiv CNAS și ANAF, dar atribuțiile stabilite în sarcina ANAF vizează doar activitatea de administrare a contribuției, nu și activitatea de stabilire a bazei de impunere a contribuției, această din urmă activitate fiind în continuare în competența CNAS, astfel cum rezultă din dispozițiile art. 9 alin. (2) din acest act normativ care stabilesc că, "(2) Începând cu data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență, procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) vor fi continuate de Agenția Națională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile și obligațiile Ministerului Sănătății - Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate. Administrarea creanțelor reprezentând contribuțiile prevăzute la alin. (1) se îndeplinește potrivit prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 92/2003, republicată, cu modificările și completările ulterioare."

Problema de drept ce se impune a fi analizată în cauză nu vizează administrarea contribuției clawback, ci legalitatea actelor administrative prin care i s-au comunicat reclamantei de către CNAS valoarea bugetului de referință pentru medicamentele aferente Trimestrului I 2017 și procentul de contribuție pentru acest trimestru, deci stabilirea bazei de impunere a contribuției.

Prin urmare, susținerile recurentei privind atribuțiile ce revin ANAF în procesul de administrare a creanțelor bugetare, potrivit prevederilor legale indicate în cererea de recurs, nu pot fi apreciate ca argumente în justificarea calității procesuale pasive a pârâtei ANAF.

4.2. În ceea ce privește greșita includere a consumului unor medicamente, susținerile recurentei, în sensul că instanța a reținut că nu ar fi invocat aceste aspecte în cadrul procedurii prealabile, nu sunt apte a demonstra nelegalitatea hotărârii, de vreme ce prin hotărârea recurată au fost avute în vedere și alte argumente, pe care Înalta Curte le apreciază a fi corecte. Nici alegațiile recurentei vizând corectitudinea valorilor comunicate de CNAS și lipsa de relevanță a declarației A. nu sunt fondate.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția trimestrială datorată de către subiecții plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista prețurilor de referință pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață (CANAMED). Dimpotrivă, legiuitorul a stabilit la art. 1 din actul normativ menționat, acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligația de a plăti o contribuție trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naționale de sănătate, medicamente cu și fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienți internați), medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecință, orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații de punere pe piață și care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 și în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială.

În privința medicamentelor contestate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestuia în perioada menționată, fiind posibil ca acest consum să provină din stocuri anterioare neepuizate. Prezența medicamentului în consumul trimestrial de medicamente nu este condiționată de listarea sa la nivelul trimestrului de referință. De asemenea, valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS și Ministerului Sănătății.

Înalta Curte apreciază că medicamentele având preț avizat în CANMED puteau fi incluse în valoarea pretinsului consum în perioada relevantă. Astfel, între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori angro), pe de o parte, și, ulterior, data de achiziție de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, și, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Deci, este cât se poate de firesc ca momentul vânzării de către DAPP și momentul consumului să nu fie concomitente, consumul de medicamente variind in funcție de necesitățile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamentele cu și fără contribuție personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripție medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare, farmacii, unități sanitare și centre de dializă, și raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienți) și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție. Valoarea consumului de medicamente nu se determină în raport de momentul vânzării acestora, ci al eliberării spre consum, care nu se suprapune celui dintâi.

În ceea ce privește discrepanța între valoarea consumului aferent unor medicamente și valoarea totală a vânzărilor înregistrate de recurenta-reclamantă pentru aceeași perioadă, apreciază Înalta Curte că acest aspect nu atestă nelegalitatea notificării, pentru că trebuie avute în vedere și raportările furnizorilor primari de servicii medicale, nivelul contribuției stabilindu-se prin raportare la valoarea decontată din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății și nu prin raportare la vânzările individuale ale fiecărui plătitor de contribuție.

4.3. Mai susține recurenta-reclamantă că ar fi fost vătămată prin însușirea unui act nemotivat în fapt, necunoscând și neputând verifica datele primite de CNAS, și că ar fi în imposibilitate de a înțelege sarcina fiscală, fiind încălcat principiul predictibilității și certitudinii fiscale.

Înalta Curte apreciază că aspectele la care recurenta face referire nu ar reprezenta, în realitate, o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele județene de asigurări de sănătate, pe care O.U.G. nr. 77/2011 nu le menționează ca fiind date obligatorii de comunicat contribuabilului de către CNAS.

Consumul de medicamente pentru trimestrul în discuție, suportat din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuție pentru care se datorează contribuția trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate județene.

Această valoare se obține prin centralizarea consumului la nivel național pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Națională de Asigurări de Sănătate de către deținătorii de autorizație de punere pe piață pentru care se datorează contribuția trimestrială.

În conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea și exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însușite și asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate și transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei așa cum au fost comunicate CNAS.

Deci, ceea ce a pus CNAS la dispoziția recurentei-reclamante sunt informațiile a căror comunicare a fost reglementată de legiuitor ca fiind obligatorie, iar, câtă vreme a inclus în notificarea contestată toate datele prevăzute cu caracter obligatoriu de dispozițiile legale, nu se poate considera că informațiile furnizate de CNAS sunt netransparente.

Totodată, raportările efectuate de către casele județene de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situații valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unități sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deținător APP/reprezentanți legali ai acestora, astfel încât nu oferă informații relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție și de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Așadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina CNAS obligația urmăririi trasabilității unui medicament pe piață, astfel încât la nivelul acesteia să existe informații legate de activitatea comerciala a unui deținător de autorizație de punere pe piață.

Pe cale de consecință, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS, aceasta din urmă nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale legislației secundare aferente.

În condițiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislația în vigoare, precum și actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislației principale și care nu au fost atacate și anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

De asemenea, principiul predictibilității fiscale, consacrat în art. 3 alin. (1) lit. b) Codul fiscal, este principiul care se referă la certitudinea impunerii și presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea și sumele de plată să fie precis stabilite.

Nu se poate reține că O.U.G. nr. 77/2011 este un act normativ care să fi fost emis cu nerespectarea principiului predictibilității fiscale deoarece prin acest act normativ au fost stabilite obligațiile de plată, termenele în care se poate face plata acestora, modul de calcul al taxei claw-back, cei care au obligația de plată a acesteia.

De altfel, chiar Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 484/2014 referitoare la respingerea excepției de neconstituționalitate a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 a considerat că "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență".

S-a mai arătat, în aceeași decizie, "că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49)" și că, "pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP."

Curtea Constituțională a precizat și că "deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările și completările ulterioare, "Ministerul Sănătății Publice stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie.

Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus."

4.4. Nefondate sunt și alegațiile recurentei-reclamante A. S.R.L. referitoare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuției trimestriale a adaosurilor celorlalți participanți și a includerii TVA și la confuzia dintre consumul de medicamente și valoarea consumului de medicamente.

În mod corect i-a fost comunicată recurentei, prin Notificarea nr. x/27.04.2017, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul I 2017 și nu consumul medicamentelor efectiv compensate, întrucât, din conținutul prevederilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, ce reglementează formula de calcul a procentului "p", rezultă că există identitate între noțiunea de consum de medicamente și cea de valoare a consumului de medicamente, o altă interpretare determinând imposibilitatea efectuării operațiunii matematice impuse de formulă.

Validitatea tezei ce susține comunicarea valorii consumului de medicamente rezultă și din conținutul prevederilor art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora, în cazul soluționării contestațiilor administrative până la termenul de plată prevăzut de lege, "se vor plăti contribuțiile aferente noilor sume comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate". Este deci, evident, în opinia Înaltei Curți, că transmiterea în format electronic a consumului centralizat de medicamente la care se referă prevederile art. 5 alin. (7) din ordonanța de urgență reprezintă comunicarea valorii bănești a consumului și nu a cantității de medicamente consumate exprimate în termeni fizici iar o atare concluzie trebuie coroborată cu considerentele anterior arătate, din care rezultă faptul că instituirea în sine a contribuției clawback nu constituie o formă de impozitare indirectă a subiectelor din sfera de referință a actului normativ ci o contribuție menită a asigura finanțarea sistemului public de sănătate.

Prin Decizia nr. 263/2013 referitoare la respingerea, ca inadmisibilă, a excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1, 3 și art. 31 alin. (1)-(5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a statuat că "această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuției clawback să cadă și în sarcina altor agenți economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Or, potrivit dispozițiilor Curții, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege"".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, Curtea Constituțională a apreciat că "există două categorii de deținători ai autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, și anume, unii care sunt obligați la plata contribuției trimestriale și alții cărora nu le incumbă această obligație legală. Diferența dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piață de prima categorie se realizează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Or, din această perspectivă, contribuția trimestrială la care sunt obligați acești deținători de autorizații de punere pe piață apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceștia beneficiază de un real avantaj, și anume, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor având, așadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.".

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii și distribuitori în calculul contribuției clawback.

Referitor la includerea în valoarea de calcul a adaosurilor entităților de pe lanțul de distribuție reține Înalta Curte reține că valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 și art. 5 alin. (7) din același act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naționale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, medicamente pe care plătitorii contribuției le au în portofoliu și le declară trimestrial CNAS.

Așadar, în condițiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condițiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conține valoarea consumului de medicamente, așa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienți prin farmacii spitale și centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente și îl comunică DAPP. În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Așadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcție de valoarea de compensare a medicamentelor și nu în funcție de prețul de vânzare practicat de deținătorul de APP în lanțul de distribuție. În acest context, este de menționat faptul că existența intermediarilor în lanțul de distribuție al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile și distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deținătorul de APP la pacienți.

Este evident că, în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuției trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Consumul de medicamente decontat/suportat conține în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parțială a medicamentelor, Casa Națională de Asigurări de Sănătate se postează în situația consumatorului final, care suportă TVA, precum și adaosurile aplicate în lanțul comercial parcurs de medicament de la producție până la consumator, nefiind validă afirmația conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv prețul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziționate în final medicamentele de unitățile spitalicești și farmaciile vizate de textul legal.

Astfel, valoarea consumului de medicamente decontat include și adaosurile comerciale aplicate prețului de referință al acestora, de-a lungul lanțului comercial parcurs de medicamentele comercializate de fiecare, fiind corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție plecând de la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât prețul de referință cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deținătorii de autorizații de punere pe piață cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor și influența adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuții într-un cuantum mai redus.

4.5. În ceea ce privește încheierea recurată, vizând respingerea probei cu interogatoriul pârâtei, instanța de control judiciar reține că una dintre componentele dreptului la apărare în cadrul procesului civil, consacrat de art. 24 din Constituția României, de art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și reglementat prin art. 13 alin. (3) C. proc. civ., este reprezentată de posibilitatea părții de a propune probe.

Însă, respectarea dreptului la apărare în cadrul procesului civil implică asigurarea respectării dreptului de a propune probe, iar nu și posibilitatea ca acestea să fie în mod automat admise.

Respingerea motivată a probei solicitate de reclamanta A. S.R.L. cu interogatoriul pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate nu aduce nicio atingere dreptului la apărare, câtă vreme nu reies care sunt viciile de legalitate care afectează măsura adoptată de instanță și vătămarea legitimă cu caracter procesual suferită de parte.

Astfel, contrar susținerilor recurentei, nu se poate vorbi despre nerespectarea art. 425 lit. b) C. proc. civ. și despre incidența art. 488 alin. (1) pct. 5 sau 6 C. proc. civ., pentru că motivarea este o chestiune de esență, și nu una de cantitate.

Aprecierile instanței care au dus la respingerea probei cu interogatoriul reies din considerentele încheierii încheierii recurate, motivându-se că proba nu se impune a fi administrată, în raport cu susținerile pârâtei din întâmpinare și cu actele depuse la dosar.

Deci, în cauză, nu este adusă nicio atingere dreptului la apărare a recurentei-reclamante, instanța de fond respingând motivat proba cu interogatoriul propus a fi luat pârâtei.

Nu în ultimul rând, reține Înalta Curte că aprecierea asupra pertinenței, concludenței și utilității probei propuse constituie un aspect care ține de temeinicia hotărârii instanței, nefiind compatibilă cu examenul de legalitate specific recursului.

4.6. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În raport cu cele expuse anterior, reține instanța de control judiciar că actele administrative contestate sunt legale, hotărârea instanței de fond care le-a validat fiind pronunțată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material, astfel că, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva încheierii din 18 septembrie 2018 și sentinței nr. 1385 din 10 aprilie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 21 octombrie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.