ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1339/2021

Cadrul procesual 1.1. Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, la data de 08.02.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Culturii și Identității Naționale a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Finanțelor Publice și Direcția Generală de Inspecție Economico Financiară, să constate refuzul nejustificat al celor doi pârâți de a soluționa cererea privind greșita întocmire și argumentare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/23.11.2016 și să dispună anularea acesteia. 1.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, la data de 23.03.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Culturii și Identității Naționale a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Finanțelor Publice și Direcția Generală de Inspecție Economico Financiară, să dispună anularea și suspendarea Deciziei nr. 5/22.02.2017 emisă de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice-Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară, precum și a Notei de constatare nr. x/23.11.2016. 1.

Pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, în nume propriu, a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, în principal, conexarea dosarului nr. x/2017 la dosarul nr. x/2017, în considerarea obiectului celor două acțiuni formulate de reclamantă, dar și a faptului că, prin Decizia 5/2017, s-a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată de parte împotriva Notei de constatare a neregulilor nr. 5096/2016, iar motivele de anulare ale celor două acte administrative sunt identice; pe fondul acțiunii, pârâtul a solicitat respingerea acesteia, ca neîntemeiată. 1.

Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea excepției conexității, ca nefondată. 1.

Prin încheierea de ședință pronunțată la data de 6.09.2017, în dosarul x/2017, Curtea de Apel București a respins cererea de suspendare formulată în cauza aflată pe rolul său și a admis excepția conexității cauzelor, dispunând conexarea cauzei sale la cea cu nr. x/2017. 2. Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 2773 din 13.06.2018, a respins: - ca fiind rămasă fără obiect cererea reclamantului de constatare a refuzului nejustificat de soluționare a cererii adresate pârâților; - ca neîntemeiată, cererea având ca obiect anularea Deciziei nr. 5/22.02.2017, precum și a Notei de constatare a neregulilor nr. 5096/2016. - 3. Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul, care a solicitat casarea acesteia și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe. 3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a arătat că sentința atacată are o motivare contradictorie și bazată pe argumente străine de natura cauzei. În concret, deși a observat că în cauză se aplică în mod prioritar prevederile Regulamentului privind implementarea Mecanismului Financiar al Spațiului Economic European (SEE) 2009-2014, prima instanță și-a însușit punctul de vedere al intimatelor și a conchis în sensul că selecția experților trebuia făcută cu respectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, excluzând de la aplicare prevederile art. 297 din ordonanța anterior indicată. Or, o astfel de motivare nu ține cont de natura cauzei care este puternic grevată de regulile din Mecanismul financiar SEE 2009-2014. 3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut, în esență, faptul că sentința contestată a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv atât a celor din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice cât și a celor din C. civ. și RSEE. În opinia recurentului, instanța de fond trebuia să aplice în egală măsură prevederile tuturor actelor normative cu incidență în materie, inclusiv cele ale C. civ. și ale Codul fiscal sau, după caz, ale Codului Muncii, în funcție de situațiile specifice pe care le are de soluționat în derularea în condiții de eficiență și eficacitate a activității proprii. Uzanțele implementării programelor culturale au arătat că marea majoritate a experților care întrunesc, conform CV-urilor, condițiile de competență și specializare de nișă în domeniul Programului nu funcționează ca operatori economici în accepțiunea dată de O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice. Situația specifică a Programului necesită competențe de nișă în domeniul proiectelor culturale cu accent pe promovarea diversității în cultură și artă, competențe care nu pot fi în niciun fel echivalate cu competențele generale clasificate prin codurile CPV existente. Astfel, acestea din urmă au o plajă de aplicabilitate extrem de largă și nu includ competențe nici în domeniul proiectelor culturale și, cu atât mai puțin, în domeniul în care sunt implementate proiectele culturale în cadrul Programului PA17/RQ13 și în care evaluarea conținutului cultural în raport cu indicatorii Programului este esențială. Intimații au emis o decizie și o notă vădit nelegale, cu nesocotirea supremației dreptului european, a prevederilor Regulamentului delegat (UE) nr. 1268/2012 al Comisiei privind normele de aplicare a Regulamentului (UE, Euratom) - art. 287 - ale Regulamentului (UE, Euratom) nr. 966/2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii - art. 204, precum și ale art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006. În fine, recurentul arată că fapta descrisă în nota de constatare contestată în cauză nu poate reprezenta "neregulă", deoarece nu poate să aibă ca efect prejudicierea bugetului donatorului public internațional sau a fondurilor publice naționale aferente. 4. Apărările formulate în cauză Intimatul Ministerul Finanțelor Publice a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. 5. Soluția instanței de recurs 5.1. Considerații generale Așa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de față, recurentul Ministerul Culturii și Identității Naționale a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 5/22.02.2017, precum și a Notei de constatare nr. x/23.11.2016, ambele emise de intimatul Ministerul Finanțelor Publice-Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară. Prima instanță a respins acțiunea reclamantei. Pentru a pronunța această soluție, instanța a avut în vedere, în esență, argumentele ce vor fi redate în continuare. Recurentul a accesat Programul PA17/R013 "Promovarea diversității în cultură și artă în cadrul patrimoniului cultural european" finanțat prin Mecanismul Financiar al Spațiului Economic European 2009-2014. Structura de control din cadrul Direcției Generale de Inspecție Economico-Financiară a procedat la efectuarea unei verificări documentare a Suspiciunii de neregulă nr. 2966/UMP/21.07.2016, notificată de către Unitatea de Management a Proiectului din cadrul Ministerului Culturii, înregistrată la nivelul Direcției Generale de Inspecție Economico - Financiară sub nr. x/22.07.2016. Notificarea a avut la bază Raportul final privind efectuarea misiunii de verificare a cheltuielilor la nivel de program incluse în RFI nr. 3 și RFI nr. 8, întocmit de către Autoritatea de Certificare și Plată, înregistrat sub nr. x/19.07.2016 la Unitatea de Management a Proiectului din cadrul Ministerului Culturii, raport ce reține posibilitatea existenței unor cheltuieli neeligibile efectuate de către beneficiar. Astfel, la punctul 5.1. - constatări cu posibil impact financiar identificate în timpul verificării - din cadrul capitolului 5. intitulat "Constatările și concluziile misiunii de verificare" din Raportul anterior menționat, au fost menționate aspectele cu caracter suspicios cu privire la modalitatea de contractare a serviciilor experților externi pentru monitorizarea implementării proiectelor, la verificarea financiară a rapoartelor de progres, dar și a achizițiilor realizate în cadrul proiectelor, a aspectelor legate de comunicare publică și publicitate. În urma analizării documentației, echipa de control a constatat că, pentru achiziția experților externi, recurentul, în calitate de operator de program, trebuia să aplice prevederile O.U.G. nr. 34/2006. Întrucât recurentul nu a respectat această obligație legală, a încălcat prevederile pct. 1 lit. (t) ale art. 4.7 din Regulamentul de implementare a MF SEE 2009-2014, potrivit cu care operatorul de Program este ținut a fi responsabil pentru elaborarea și implementarea programului în conformitate cu principiile economice, de eficiență și eficacitate, asigurându-se că legislația locală, națională și a Uniunii Europene este respectată, astfel cum rezultă din cuprinsul dispozițiilor art. 1, art. 2 alin. (1) și alin. (2) lit. d), e), f), art. 6 alin. (1), art. 9 lit. a), art. 17, art. 25 alin. (1), art. 124 lit. b), art. 199 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Reținând faptul că încălcarea prevederilor anterior menționate reprezintă o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, în temeiul prevederilor art. 27 alin. (2) din același act normativ, precum și ale H.G. nr. 519/26.06.2014, echipa de control a stabilit ratele aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare. Prin Nota de constatare nr. x/23.11.2016, intimatul Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară a aplicat recurentului o corecție financiară în sumă de 100.668,25 RON (fără TVA), din care: contribuție din fonduri MFSEE - 85.568,01 RON (85%) și contribuție publică națională - 15.100,24 RON (15%). Prin Decizia nr. 5/22.02.2017, intimatul Ministerul Finanțelor Publice-Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară a respins contestația administrativă formulată de recurent împotriva Notei anterior arătate. Prima instanță a stabilit faptul că modalitatea corectă de selecție de pe piața liberă a unor experți trebuia să se realizeze exclusiv cu respectarea cadrului legislativ de reglementare în domeniul achizițiilor publice, achiziția de experți nefiind reglementată ca excepție de la regulile generale în materie de achiziție publică, atribuirea contractelor de prestări servicii putându-se realiza numai în urma aplicării unei proceduri de achiziție publică, cu luarea în considerare a pragurilor valorice ale achiziției. În consecință, modul de contractare a experților este necesar a fi supus normelor referitoare la achizițiile publice, întrucât legiuitorul, nu numai că nu a instituit o excepție de la regulă în ceea ce privește contractarea acestor tipuri de servicii, ci, mai mult decât atât, a reglementat în mod expres, la Anexa nr. 2A* din O.U.G. nr. 34/2006 (pct. 11), categoria de Servicii de consultanță în management și servicii conexe, categorie căreia îi sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 34/2006. Instanța de control judiciar constată că, în speță, nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a motivat corespunzător sentința atacată, a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, și a realizat o încadrare juridică adecvată. Dezlegarea primei instanțe, inclusiv argumentația pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor și normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare. 5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei") Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților." Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată. Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune. Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat. De asemenea, Înalta Curte constată faptul că în cadrul sentinței atacate nu se regăsesc considerente contradictorii, după cum se susține de către recurent. Într-adevăr, instanța de primă jurisdicție a reținut incidența în cauză a dispozițiilor Regulamentului privind implementarea Mecanismului Financiar al Spațiului Economic European (SEE) 2009-2014, însă este de observat faptul că acest Regulament nu cuprinde nicio dispoziție de natură să suprime obligația Operatorului de Program (Unitatea de Management a Proiectului din cadrul Ministerului Culturii și Identității Naționale) de aplicare a dispozițiilor naționale incidente în materia achizițiilor publice. Din contră, în conformitate cu prevederile pct. 1 lit. (t) al art. 4.7 din Regulamentul de implementare a MF SEE 2009-2014: "1. Operatorul de Program va fi responsabil pentru elaborarea și implementarea programului în conformitate cu principiile economice, de eficiență și eficacitate și în special: (…) (t) se va asigura că legislația locală, națională și a Uniunii Europene (inclusiv, dar fără a se limita la legislația privind mediul, achizițiile publice și ajutoarele de stat) sunt respectate." Prin urmare, recurentul nu se poate prevala de dispozițiile Regulamentului privind implementarea Mecanismului Financiar al Spațiului Economic European (SEE) 2009-2014 pentru a argumenta nerespectarea prevederilor din legislația privind achizițiile publice, respectiv a O.U.G. nr. 34/2006. Aceasta cu atât mai mult cu cât chiar acest instrument european instituie în sarcina beneficiarului obligația respectării legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, astfel cum a avut în vedere și judecătorul fondului cauzei. În consecință, motivul de casare analizat este nefondat. 5.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material") Contrar celor menționate în memoriul de recurs, prima instanță a stabilit în mod corect incidența dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește procesul de selecție a experților externi necesari asigurării monitorizării implementării proiectelor, verificării financiare a rapoartelor de progres, verificării achizițiilor realizate în cadrul proiectelor, comunicării publice și publicității, proces realizat de autoritatea recurentă. În speța de față, Unitatea de Management a Proiectului din cadrul Ministerului Culturii și Identității Naționale a contractat experți pentru prestarea unor servicii în valoare de peste 400.000,00 RON (în EFI 7, RFI 8 și RFI 9 au fost decontate cheltuieli cu serviciile experților în valoare de 402.673,00 Iei), servicii care, conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 se încadrează în codurile CPV aferente Serviciilor de consultanță în management și servicii conexe din Anexa 2A*, pct.

Ca atare, acestea sunt servicii cărora le sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 34/2006. După cum a reținut și instanța primului grad de jurisdicție, în art. 13 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt reglementate în mod expres excepțiile de la aplicarea acestui act normativ, respectiv: "Prezenta ordonanță de urgență nu se aplică pentru atribuirea contractului de servicii care: a) are ca obiect cumpărarea sau închirierea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, clădiri existente, alte bunuri imobile ori a drepturilor asupra acestora. Atribuirea contractelor de servicii financiare care se încheie, indiferent de formă, în legătură cu contractul de cumpărare sau de închiriere respectiv, se supune prevederilor prezentei ordonanțe de urgență; b) se referă la cumpărarea, dezvoltarea, producția sau coproducția de programe destinate difuzării, de către instituții de radiodifuziune și televiziune; c) se referă la prestarea de servicii de arbitraj și conciliere; d) se referă la prestarea de servicii financiare în legătură cu emiterea, cumpărarea, vânzarea sau transferul valorilor mobiliare ori al altor instrumente financiare, în special operații ale autorității contractante efectuate în scopul atragerii de resurse financiare și/sau de capital, precum și prestarea de servicii de către bănci centrale; e) se referă la angajarea de forță de muncă, respectiv încheierea de contracte de muncă; f) se referă la prestarea de servicii de cercetare-dezvoltare remunerate în totalitate de către autoritatea contractantă și ale căror rezultate nu sunt destinate, în mod exclusiv, autorității contractante pentru propriul beneficiu." Or, modul de contractare a experților era necesar a fi supus normelor referitoare la achizițiile publice, deoarece nu se regăsește printre excepțiile reglementate de norma anterior citată. De asemenea, serviciile analizate nu se încadrează nici în cele cărora le este aplicabilă Anexa 2B* a O.U.G. nr. 34/2006, categorie din care fac parte, de exemplu, servicii cum ar fi cele hoteliere și de restaurant, juridice, de învățământ și formare profesională, de recrutare și de plasare a forței de muncă, etc. Totodată, art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește aplicabilitatea dispozițiilor dreptului comun numai în măsura în care nu există dispoziție specială, care să reglementeze o anumită situație, în cuprinsul ordonanței. Or, așa cum s-a menționat în cele de mai sus, Serviciile de consultanță în management și servicii conexe sunt reglementate în mod expres la Anexa nr. 2A*, pct. 11 din O.U.G. nr. 34/2006. Ca atare, nu sunt aplicabile prevederile art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006. Așadar, după cum în mod corect a reținut și prima instanță, modalitatea corectă de selecție de pe piața liberă a unor experți trebuia să se realizeze exclusiv cu respectarea cadrului legislativ de reglementare în domeniul achizițiilor publice, achiziția de experți nefiind reglementată ca excepție de la regulile generale în materie de achiziție publică, atribuirea contractelor de prestări servicii, putându-se realiza numai în urma aplicării unei proceduri de achiziție publică, cu luarea în considerare a pragurilor valorice ale achiziției. Mai precis, față de valoarea estimată a achiziției și de prevederile legale în domeniu, achiziția în discuție se încadra în procedura cererii de oferte, prevăzută de Secțiunea a 7-a din O.U.G. nr. 34/2006, pentru care era necesară publicarea unei invitații de participare pe www.x.ro. Însă, în cauză, publicitatea a fost realizată prin mijloace ce nu sunt de natură să asigure nivelul necesar de publicitate și transparență. În urma procedurii urmate, operatorul de program a încheiat convenții de colaborare cu persoane fizice și persoane fizice autorizate, precum și convenții de prestări servicii, conform C. civ. Instanța de control judiciar nu poate primi susținerea recurentului potrivit căreia nu a urmat procedura instituită de O.U.G. nr. 34/2006, deoarece persoanele cu care a semnat convențiile nu sunt operatori economici. În acest sens, trebuie avută în vedere definiția noțiunii de "operator economic", reglementată de art. 2 alin. (1) lit. r) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se precizează că este vorba despre orice furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, orice grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piață produse, servicii și/sau execuție de lucrări. Așadar, persoana fizică poate avea calitatea de operator economic. Având în vedere atât calitatea de autoritate contractantă a Unității de Management a Proiectului - în speță Ministerul Culturii - cât și tipul serviciilor contractate, care se încadrează în Anexa nr. 2A*, pct. 11 din O.U.G. nr. 34/2006 - Servicii de consultanță în management și servicii conexe - instanța primului grad de jurisdicție în mod judicios a stabilit că recurentul a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât a aplicat o procedură neconformă în ceea ce privește atribuirea contractelor de prestări servicii, în condițiile în care nu a aplicat prevederile O.U.G. nr. 34/2006. Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Prin neregula săvârșită s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional. Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene (…)", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". Așadar, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea prejudicierii bugetului U.E. În consecință, motivul de casare analizat este nefondat. 6. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.