ÎCCJ, Secția a II-a civilă, Decizia nr. 257/2021

Ședința publică din data de 9 februarie 2021

Deliberând asupra recursului, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1) să se constate nulitatea absolută a clauzei 4.11 lit. b) din contractul de credit ipotecar nr. x/24.07.2007 referitoare la comisionul de administrare și să se dispună obligarea pârâtelor la restituirea sumelor plătite în temeiul acestei clauze din momentul încheierii contractului și până la momentul achitării integrale, precum și la plata dobânzii legale aferente;

2) să se constate nulitatea absolută a clauzei 2.3 lit. b) din condițiile speciale ale contractului de credit nr. x/16.06.2008 referitoare la comisionul de acordare și să se dispună obligarea pârâtelor la restituirea sumelor plătite în temeiul acestei clauze, precum și la plata dobânzii legale aferente;

3) să se constate nulitatea absolută a clauzelor 5.11 teza a II-a din contractul de credit ipotecar nr. x/24.07.2007, 1.3.2 pct. 3 din condițiile generale ale actului adițional nr. x/29.03.2010 la contractul de credit nr. x/24.07.2007, art. 2.2. pct. 3 din condițiile generale ale actului adițional nr. x/21.12.2011 la contractul de credit ipotecar nr. x/24.07.2007 și să se dispună înghețarea cursului de schimb valutar CHF-LEU pentru efectuarea tuturor plăților în temeiul contractului de credit menționat la valoarea de la momentul semnării acestuia, respectiv calcularea și plata ratelor și a tuturor rambursărilor la valoarea în RON a fracului elvețian de la data semnării contractului, pe întreaga perioadă de valabilitate a acestuia și obligarea pârâtelor la emiterea unui nou grafic de rambursare care să prevadă restituirea creditului în RON, conversia sumei creditului din CHF în RON făcându-se la cursul de schimb de la data semnării contractului, sume la care se adaugă dobânda legală, de la data încasării fiecărei sume și până la achitarea debitului de către pârâte;

4) să se constate nulitatea absolută a clauzelor 1.3.2. pct. 4 din condițiile generale ale contractului de credit nr. x/16.06.2008, art. 2.2 pct. 3 din condițiile generale ale actului adițional nr. x/03.02.2012 ale acestui contract și să se dispună înghețarea cursului de schimb valutar CHF-LEU pentru efectuarea tuturor plăților în temeiul contractului de credit menționat la valoarea de la momentul semnării acestuia, respectiv calcularea și plata ratelor și a tuturor rambursărilor la valoarea în RON a fracului elvețian de la data semnării contractului, pe întreaga perioadă de valabilitate a acestuia și obligarea pârâtelor la emiterea unui nou grafic de rambursare care să prevadă restituirea creditului în RON, conversia sumei creditului din CHF în RON făcându-se la cursul de schimb de la data semnării contractului, sume la care se adaugă dobânda legală, de la data încasării fiecărei sume și până la achitarea debitului de către pârâte;

5) obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

Totodată, a fost indicată valoarea capetelor de cerere, astfel: capătul 1: 4288,82 CHF, respectiv 17.668,2 RON - comision de administrare; capătul 2: 1867,5 CHF, respectiv 7.693,54 RON - comision de acordare; capătul 3: 297.317,44 RON - diferența curs valutar, aferentă contractului de credit ipotecar nr. x/24.07.2007; capătul 4: 230.486,65 RON - diferență curs valutar, aferentă contractului de credit nr. x/16.06.2008.

În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 193/2000, art. 992, art. 994 și urm., art. 998 din vechiul C. civ. și art. 453 Noul C. proc. civ.

În motivarea acestei sentințe, prima instanță a reținut că, în raport de toate clauzele contractuale contestate în speță este îndeplinită prima dintre condițiile prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, respectiv cea referitoare la caracterul nenegociat.

Referitor la clauza privind comisionul de administrare, prevăzută de art. 4.11 lit. b) din contractul de credit ipotecar nr. x/24.07.2007, tribunalul a constatat că valoarea comisionului de administrare este clar determinată prin contract - 0,10% - aceasta fiind aplicabilă la soldul creditului, astfel că împrumutatul și codebitorul au cunoscut încă de la început cuantumul acestui comision.

A reținut tribunalul că reclamanții au fost informați complet și corect cu privire la obligația de plată a comisionului de administrare, precum și cu privire la motivația perceperii acestuia. Deoarece administrarea creditului presupune efectuarea de operațiuni inclusiv în beneficiul împrumutatului, nu se poate susține că lipsește contraprestația în schimbul încasării comisionului ori că obligația de plată a comisionului este lipsită de cauză. Obligația de plată a comisionului de administrare a fost prevăzută distinct de obligația de plată a dobânzii tocmai în considerarea faptului că acest comision nu este menit să asigure punerea la dispoziție a creditului și folosirea sumei de bani de către împrumutat, ci efectuarea acelor operațiuni bancare necesare derulării raportului contractual pe toată durata de creditare.

Prin urmare, a motivat tribunalul, contrar susținerilor reclamanților, clauza în discuție este clar și inteligibil formulată, în privința acesteia nefiind îndeplinită cerința dezechilibrului semnificativ între drepturile și obligațiile părților, cerută de art. 4 din Legea nr. 193/2000 pentru constatarea clauzei ca fiind abuzivă.

Nici în ceea ce privește clauza privind comisionul de acordare a creditului, prevăzută de art. 2.3 din condițiile speciale ale contractului de credit nr. x/16.06.2008, nu sunt îndeplinite cerințele cumulative prevăzute de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, avându-se în vedere că valoarea acestui comision este, de asemenea, clar determinată prin contract - 1,5% din valoarea creditului - și că acesta este plătibil o singură dată, la data primei trageri din credit prin reținere din suma creditului sau prin depunere în contul curent al împrumutatului.

Cu privire la celelalte clauze contestate în cauză, precum și cu privire la capetele de cerere având ca obiect "înghețarea" cursului de schimb valutar CHF-leu la nivelul de la data încheierii contractelor de credit și restituirea creditului în RON, tribunalul a reținut că fiecare dintre contracte are ca obiect suma împrumutată în moneda CHF, aceeași fiind moneda în care reclamanții și-au asumat obligația de a plăti ratele de credit împreună cu dobânda și celelalte accesorii.

Prima instanță a reținut că posibilitatea băncii de a debita conturile împrumutatului și autorizarea pârâtelor să efectueze schimbul valutar necesar acestei operațiuni reprezintă o măsură de garantare a obligațiilor de plată asumate de împrumutați, aplicabilă exclusiv în situația în care aceștia nu alimentează contul alocat plăților creditului cu sumele necesare în acest scop, după cum rezultă din teza I a art. 5.11 din contractul de credit nr. x/24.07.2007 și din partea introductivă a clauzelor inserate în art. VI pct. 1.3.2. alin. (3) din condițiile generale de creditare ale actului adițional nr. x/29.03.2010 și în art. VI pct. 2.2 alin. (3) din condițiile generale de creditare ale actului adițional nr. x/21.12.2011, respctiv din partea introductivă a clauzelor inserate în art. VI pct. 1.3.2. alin. (4) din condițiile generale ale contractului nr. x/16.06.2008 și art. VI pct. 2.2 alin. (3) din actul adițional nr. x/03.02.2012. Din aceste prevederi contractuale rezultă și că reclamanții nu sunt obligați să utilizeze cursul de schimb al băncii pârâte în vederea alimentării contului aferent creditului.

Chiar dacă în speță contractul este preformulat, cu consecința prezumției caracterului nenegociat, a reținut tribunalul, clauzele prin care s-a instituit obligația împrumutatului de a rambursa ratele de credit în CHF nu au fost stipulate exclusiv în favoarea instituției de credit. Contrar susținerilor reclamanților, în baza acelorași clauze, în cazul variațiilor cursului de schimb sub valoarea de la data încheierii contractului, diferența în minus este suportată de împrumutător, neputându-se susține că acordarea creditului în valuta CHF s-a făcut exclusiv în favoarea băncii.

Tribunalul a mai reținut și faptul că, împrumutându-se pentru o perioadă considerabilă de timp într-o monedă străină, reclamanții și-au asumat implicit și riscul fluctuațiilor monedei contractului. Ca atare, executarea obligației reclamanților de a plăti ratele de credit în moneda CHF, afectată de variația cursului de schimb, își găsește suportul atât în conținutul clauzelor contractuale, cât și în dispozițiile legale din materia contractului de împrumut (art. 1578 din C. civ. de la 1864 - aplicabil contractului dedus judecății, față de data încheierii acestuia), neexistând temei legal pentru modificarea contractului în sensul stabilirii obligației de plată a creditului în RON la cursul de schimb de la data încheierii convenției dintre părți.

Prima instanță a mai reținut totodată că variația cursului de schimb nu constituie prin sine însăși o împrejurare care să determine reținerea caracterului abuziv al clauzelor contestate, nefiind îndeplinite numai pentru acest considerent condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Tribunalul a apreciat că reclamanții nu se pot prevala de dispozițiile art. 4 din Regulamentul BNR nr. 3/2007 - care instituie obligații în sarcina instituțiilor de credit în scopul limitării riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice, cu privire la condițiile de creditare, în special, la gradul de îndatorare al clienților - pentru a solicita nulitatea clauzelor privind rambursarea creditului în CHF și autorizarea băncii pentru efectuarea schimbului valutar, precum și modificarea contractelor cu privire la moneda creditului, deoarece, pe de o parte, îndeplinirea acestor obligații nu a fost edictată ca și condiție de validitate a contractelor de credit, iar pe de altă parte, după cum rezultă din întreaga reglementare, sancțiunea, în caz de nerespectare, nu privește raportul juridic dintre bancă și client.

În ceea ce privește obligația de informare pretins a fi fost încălcată de către bancă la încheierea contractelor de credit, astfel cum s-a reținut și în considerentele anterioare, tribunalul a argumentat că reclamanții au cunoscut încă de la încheierea contractelor și a actelor adiționale, că le revine obligația de restituire a sumei împrumutate și a celorlalte costuri ale creditului în moneda CHF. În lipsa oricăror probe care să ateste că pârâtele au cunoscut faptul că pe parcursul derulării contractului moneda creditului se va aprecia în mod semnificativ, susținerile reclamanților conform cărora aceștia nu au fost informați în mod corespunzător cu privire la acest risc nu pot fi primite. Reclamanții nu au probat nici că serviciile de creditare achiziționate prin intermediul celor două contracte le-au fost prezentate ca fiind sigure, fără riscuri în ceea ce privește variația cursului de schimb. Sarcina probei cu privire aceste aspecte incumbă reclamanților, conform art. 249 C. proc. civ., dispozițiile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 răsturnând sarcina probei numai în ceea ce privește cerința caracterului nenegociat al clauzelor contractuale preformulate.

În acest sens, tribunalul a reținut că, într-adevăr, dispozițiile legale enumerate de către reclamanți în cuprinsul cererii prevăd dreptul acestora având ca obiect informarea corespunzătoare, inclusiv în etapa precontractuală, cu privire la condițiile contractuale, pentru a se da consumatorului posibilitatea de a contracta în deplină cunoștință de cauză. În speța de față reclamanții au invocat, în esență, încălcarea obligației de informare cu privire la riscul de creștere a valorii monedei în care s-a contractat creditul, în condițiile în care, astfel cum s-a reținut anterior, variația cursului de schimb al valutelor reprezintă o chestiune în mod normal cunoscută de către orice consumator având un nivel mediu de informare, iar această variație este independentă de voința pârâtelor, neputându-se prezuma, din simpla calitate de profesionist a acestora în domeniul financiar-bancar, că au cunoscut o viitoare apreciere considerabilă a acestei monede. Costul total al creditului a fost cunoscut de reclamanți încă de la încheierea actului, acesta fiind compus din sumele împrumutate, dobânzile și comisioanele conform condițiilor stipulate în contracte și în graficul de rambursare. Faptul că reclamanții nu au putut cunoaște cuantumul exact al sumei reprezentând echivalentul în RON al sumelor de restituit nu prezintă relevanță, deoarece serviciul financiar achiziționat a constat în acordarea unui împrumut în valută, pe care reclamanții și l-au asumat ca atare, deși, având în vedere că valutele sunt supuse variațiilor de curs, aceștia puteau și/sau trebuiau să efectueze propria evaluare asupra consecințelor îndatorării lor, pe o perioadă îndelungată, într-o altă monedă decât cea în care obțin veniturile.

Întreaga legislație - internă și comunitară - în materia protecției drepturilor consumatorului se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de un vânzător sau furnizor în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare, situație care îl determină să adere la condițiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influență asupra conținutului acestora, însă numai invocarea acestor dispoziții nu este suficientă pentru sancționarea agentului economic, inclusiv în modalitățile indicate de către reclamanți prin cererea de chemare în judecată. În contextul în care produsele de creditare în valută nu sunt interzise de lege, iar moneda contractului a fost clar stipulată în contractele deduse judecății, a reținut tribunalul, nu se poate considera că pârâtele au încălcat obligația de informare ce le revine potrivit legii, în opinia instanței această obligație neputând fi circumscrisă unei obligații de consiliere din partea instituției de credit în ceea ce privește oportunitatea încheierii contractului, astfel cum au susținut reclamanții în cererea de chemare în judecată.

De asemenea, având în vedere lipsa dispozițiilor legale prin care să fie interzisă acordarea creditelor în valută, precum și principiul nominalismului monetar, a motivat tribunalul, nu se poate reține în cauză că pârâtele au furnizat reclamanților un serviciu care le-a afectat interesele economice, contrar dispozițiilor art. 25, art. 27 din Legea 296/2004 privind Codul consumului și art. 3 lit. a), art. 7 lit. c) din O.G. nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor. Deși creșterea valorii cursului de schimb CHF-leu a avut drept consecință mărirea obligației de plată ce le revine reclamanților în echivalent în RON, instanță constată că serviciul, în sine, astfel cum a fost prestat - respectiv acordarea creditului în valută - nu ridică probleme din perspectiva acestor dispoziții. Astfel, reclamanților li s-a pus la dispoziție suma împrumutată, în moneda stipulată în contracte, interesele lor economice fiind pe deplin satisfăcute la momentul acordării creditelor. După cum rezultă din dispozițiile legale invocate de reclamanți, cerința privind respectarea intereselor economice ale consumatorului se raportează la serviciul prestat de agentul economic, prin prisma naturii și caracteristicilor serviciului respectiv. Or, variația cursului de schimb al valutei creditului nu constituie o trăsătură proprie serviciului financiar oferit de instituția de credit co-contractantă, ci este consecința acțiunii unei multitudini de factori pe piața monetară. Din acest motiv, a motivat prima instanță, nu se poate reține nici reaua-credință a pârâtelor la încheierea contractelor și a actelor adiționale, ci, dimpotrivă, astfel cum rezultă din preambulul actelor adiționale nr. x/21.12.2011 la contractul de credit nr. x/24.07.2007 și nr. y/03.02.2012 la contractul de credit nr. x/16.06.2008, modificarea condițiilor contractuale a avut loc inclusiv ca urmare a contextului macroeconomic internațional dificil caracterizat prin deprecierea monedei naționale în raport cu principalele monede de referință, prin diminuarea puterii de cumpărare și a capacității de rambursare a ratelor în monedă străină a populației, precum și situația economică dificilă a împrumutaților.

Tribunalul a reținut că nu sunt aplicabile în cauză nici dispozițiile art. 17 din Legea 296/2004 privind lipsa de conformitate a produselor, întrucât contractele de credit nu sunt însoțite de declarații de conformitate, nepunându-se problema ca acestea să se conformeze vreunui document tehnic normativ, de asemenea, nici dispozițiile art. 12 și art. 15 din O.G. nr. 21/1992, nu pot fi incidente în cauză.

Concluzionând, tribunalul a constatat că nu există temei legal ori contractual pentru ca instanța de judecată să intervină în contractul dedus judecății, astfel cum s-a solicitat de către reclamanți prin cel de-al treilea și cel de-al patrulea capăt de cerere.

Prin decizia civilă nr. 390/A din 19 februarie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a V-a civilă a fost respins ca nefondat apelul declarat de reclamanții A. și B. împotriva sentinței civile nr. 1311 din 2 martie 2016 pronunțată de Tribunalul București, secția a VI-a civilă.

În considerentele acestei decizii, instanța de apel a reținut că, solicitând angajarea răspunderii civile a profesionistului, consumatorul a apreciat că repararea prejudiciului este posibilă prin înlăturarea clauzei privind riscul valutar, operațiune ce ar fi posibilă în aplicarea dispozițiilor Legii nr. 193/2000.

Analiza argumentelor ar fi trebuit ca atare subsumată acestei legi, iar referirile la dispoziții care reglementează participarea profesionistului pe piața financiară ar fi trebuit calificate ca motive, dacă nu indiferente, în orice caz nu decizorii, pentru că demersul judiciar întemeiat pe Legea nr. 193/2000 (de transpunere a Directivei 13 din 1993) nu se poate justifica prin măsurile pe care statele membre UE le-au adoptat sau ar fi trebuit să le adopte în transpunerea altor directive vizând aceeași protecție a consumatorului.

Potrivit unei jurisprudențe constante, sistemul de protecție pus în aplicare prin Directiva 93/13 se bazează pe ideea că un consumator se găsește într-o situație de inferioritate față de un profesionist în ceea ce privește atât puterea de negociere, cât și nivelul de informare.

Instanța sesizată în temeiul Legii nr. 193/2000 este, așadar, chemată să asigure efectul util al protecției urmărite prin dispozițiile acestei directive, ceea ce înseamnă că instanța nu analizează contractul din perspectiva unor motive de nulitate sau de rezoluțiune prevăzute de dreptul comun sau de alte norme speciale, ci doar motivele referitoare la includerea forțată a unor clauze care instituie un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile contractuale ale părților, în defavoarea consumatorului.

Clauzele abuzive nu sunt incorecte prin ele însele, ci pentru că, uzând de poziția superioară, profesionistul a impus consumatorului condiții pe care, altminteri, nu le-ar fi inclus în contract. Pentru a stabili dacă o clauză cauzează un "dezechilibru semnificativ" între drepturile și obligațiile contractuale ale părților trebuie să se țină seama în special de normele aplicabile în dreptul național, în lipsa unui acord între părți (într-un asemenea caz). Această analiză comparativă permite instanței naționale să evalueze dacă și, eventual, în ce măsură contractul îl plasează pe consumator într-o situație juridică mai puțin favorabilă în raport cu cea prevăzută de dreptul național în vigoare. În ceea ce privește împrejurările în care un asemenea dezechilibru este provocat "în contradicție cu cerința de bună-credință", Curtea de Justiție a statuat că este important să se constate că, având în vedere al șaisprezecelea considerent al Directivei, instanța națională trebuie să verifice în acest scop dacă profesionistul, acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale.

Analizându-se angajamentul contractual prin prisma susținerii consumatorului în sensul că, dacă ar fi cunoscut valoarea economică a propriei prestații, nu s-ar fi obligat în condițiile specificate contractual, instanța de apel a reținut că, date fiind caracterul și importanța interesului public prezentat de protecția consumatorilor care se găsesc într-o situație de inferioritate în raport cu vânzătorii sau cu furnizorii, Directiva impune statelor membre, astfel cum reiese din articolul 7 alin. (1) din aceasta coroborat cu al douăzeci și patrulea considerent al acesteia, să prevadă mijloace adecvate și eficace "pentru a preveni utilizarea în continuare a clauzelor abuzive în contractele încheiate cu consumatorii de către vânzători sau furnizori".

În lipsa armonizării procedurilor naționale pentru asigurarea respectării drepturilor de care consumatorii beneficiază în conformitate cu Directiva, normele referitoare la admisibilitatea cererilor întemeiate pe pretinsul caracter abuziv al clauzelor cuprinse în contractele încheiate cu consumatorii reprezintă o chestiune care ține de ordinea juridică internă a fiecărui stat membru, în conformitate cu principiul autonomiei procedurale a statelor membre, cu condiția însă ca acestea să nu fie mai puțin favorabile decât cele aplicabile unor situații similare supuse dreptului intern (principiul echivalenței) și să nu facă imposibilă în practică sau excesiv de dificilă exercitarea drepturilor conferite consumatorilor de dreptul Uniunii (principiul efectivității). Articolul 6 alin. (1) din Directivă prevede că o clauză abuzivă nu creează obligații pentru consumator, iar această dispoziție trebuie considerată o normă echivalentă cu normele naționale care au caracter obligatoriu în ordinea juridică internă.

Spre deosebire de dreptul comun, protecția consumatorului prin sancționarea comportamentului profesionistului și lipsirea de efecte a clauzelor contractuale abuzive impune ca, odată sesizat comportamentul abuziv al profesionistului, consumatorul să fie repus în situația în care, în cazul bunei-credințe a cocontractantului său, s-ar fi aflat. Ar urma ca "repunerea în situația anterioară", înțeleasă în sensul negării drepturilor contractuale ale profesionistului ilicit obținute, să nu fie lăsată la latitudinea consumatorului, instanțele fiind obligate ca, odată constatat caracterul abuziv, să invalideze clauza sau, în măsura în care în absența acesteia contractul nu ar mai putea continua, contractul însuși.

O astfel de soluție ar fi însă incompatibilă cu scopul Directivei, directivă care, fără a ignora interesul public (protejat de nulitatea absolută și în considerarea căruia părțile semnatare trebuie să renunțe la drepturile contractuale derivând din clauza/contractul ilicit), se referă în primul rând la interesul consumatorului ce reclamă. De aceea, trebuie acceptat că simpla cerere de constatare a caracterului abuziv, fără precizarea opțiunii, de către consumator, cât privește continuarea (sau nu) a contractului, nu este suficientă pentru a declanșa controlul pe fond al clauzelor. Acțiunea "în constatarea caracterului abuziv", fără precizarea consecințelor juridice determinate de nevalabilitatea acordului contractual, ar însemna transformarea acțiunii în realizare într-o acțiune în constatarea unei situații de fapt, pentru că litigiul s-ar rezuma la verificarea împrejurării, de fapt, a relei-credințe a profesionistului. Această acțiune este inadmisibilă în dreptul comun și cu atât mai mult în materia clauzelor abuzive, materie în care scopul reglementărilor este și protecția generală a intereselor consumatorilor - neidentificați la momentul învestirii instanței, prin descurajarea profesionistului - identificat la momentul învestirii instanței - ca, pe viitor, să procedeze în același mod; profesionistul nu va fi însă descurajat pentru că ar fi "atenționat", chiar printr-o hotărâre judecătorească, despre faptul că ar fi avut un comportament incorect în raportul concret discutat, ci prin afectarea patrimoniului, în consecința lipsirii sale de avantajele patrimoniale urmărite la încheierea contractului.

Soluția de "modificare" a contractului, în consecința anulării sale, este o soluție care se neagă prin ea însăși, pentru că nu se poate modifica ceva ce nu există. Soluția de "adaptare" a contractului astfel încât să corespundă intenției tuturor părților contractante, permisă în considerarea faptului că un contract, intrat în circuitul civil, trebuie mai degrabă să continue decât să fie desființat, nu poate fi pusă în discuție într-un litigiu în care se discută comportamente ce au determinat semnarea contractului în pofida informațiilor incomplete deținute de consumator, informații care, dacă ar fi fost furnizate și, în plus, consumatorul ar fi avut și posibilitatea negocierii, l-ar fi determinat să nu accepte angajamentul contractual.

Inserarea unei clauze abuzive nu pune în discuție intervenirea, ulterior semnării contractului, a unei situații concrete care a determinat dezechilibrarea contractului și care ar impune revizuirea clauzei inițiale, ci aptitudinea clauzei de a crea dezechilibrul juridic, iar situațiile concrete în care consumatorul se va afla sunt cu exactitate previzionate de profesionist la momentul încheierii contractului, a reținut instanța de apel.

Ceea ce este posibil, din perspectiva clauzelor abuzive, nu este înlocuirea unei clauze întrucât consumatorul ar fi perceput astfel contractul, ci eliminarea clauzei respective din contract.

Acceptând totuși modificarea contractului pe motiv că, de regulă, împrumutatul nu acceptă și nu dorește repunerea în situația anterioară care ar însemna restituirea capitalului (deci pierderea termenului, chiar și câștigând costurile împrumutului), Curtea de Justiție a recunoscut posibilitatea de înlocuire a unei clauze abuzive cu norma de drept comun, supletiv.

În consecință, s-a recunoscut dreptul instanței naționale de a "remedia" clauza contractuală în sensul înlocuirii acesteia cu dispoziția de drept supletiv în vigoare la data încheierii contractului.

Înghețarea cursului de schimb la momentul acordării creditului, sancțiunea pretinsă de consumator, nu înseamnă eliminarea unei clauze pretins abuzive, ci o modificare esențială (și retroactivă) a contractului în sensul obligării instituției de credit la vânzarea unui produs care nici măcar nu făcea parte din oferta comercială de atunci, un produs hibrid - credit de RON cu costuri specifice creditului de valută.

Materia clauzelor abuzive nu înseamnă însă recunoașterea unor drepturi pe care consumatorul ar fi crezut că le va obține (drepturi inexistente în contract), ci exclusiv negarea drepturilor profesionistului, precizate contractual însă obținute fără acordul conștient al consumatorului. Cu atât mai puțin, instanțele învestite pentru a constata clauze abuzive nu vor fi autorizate pentru a modifica succesiv contractul în raport de situația mai puțin favorabilă celei de la momentul încheierii contractului și în care, la momentul scadențelor ratelor succesive de restituire a împrumutului, s-ar afla împrumutatul.

Prin urmare, chiar dacă, la momentul sesizării instanței, consumatorul ar fi preferat angajarea unui credit în moneda națională și, pe acest motiv, a optat pentru formularea cererii de chemare în judecată în sensul convertirii împrumutului de valută în împrumut de monedă națională, nu există nicio certitudine că aceasta ar fi mai fi opțiunea chiar și la momentul soluționării apelului - 19 februarie 2018, pe fondul devalorizării monedei naționale (atât în raport de euro/USD, cât și de francul elvețian).

Este adevărat că, în domeniul protecției consumatorilor, Curtea de Justiție a introdus o serie de limitări în ceea ce privește principiul autonomiei procedurale pentru a garanta în mod corespunzător drepturile consumatorilor, întrucât ei se găsesc într-o situație de inferioritate în raport cu profesioniștii, însă excepțiile se referă la situații în care normele procedurale naționale făceau dificilă sau imposibilă, în contextul procedurilor judiciare existente, protejarea drepturilor consumatorilor.

Instanța de apel a reținut că indicarea de către însuși consumatorul-reclamant a comportamentului pe care, în opinia sa, ar fi trebuit să îl adopte profesionistul la momentul încheierii contractului și consecințele pe care un astfel de comportament le-ar fi avut asupra propriei decizii este esențială în analiza cererii de chemare în judecată.

În speță, consumatorul a acuzat suportarea integrală a riscului valutar, contractul pus în discuție de consumator fiind un contract de credit de valută. Apreciind că nu a fost informat pe deplin cu privire la consecințele asumării clauzei de risc valutar, consumatorul a propus modificarea contractului în sensul convertirii creditului de valută în credit de RON, înlăturându-se obligația de rambursare de CHF cu o obligație de rambursare de monedă națională, conversia fiind efectuată prin aplicarea, la rata de plată stabilită, conform contractului, în valută, a cursului de schimb valabil la momentul încheierii contractului.

Instanța de apel a reținut, însă, că Legea nr. 193/2000 interzice analiza unei clauze care nu face decât să reia o normă de drept - "clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi" - art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 (art. 1 alin. (2) Directivă) - și, totodată, analiza unei clauze care stabilește obiectul principal al contractului, adică prestațiile esențiale ale părților - "evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb" - art. 4 alin. (6) (art. 4 alin. (2) Directivă); totuși, în acest ultim caz, excluderea este condiționată de exprimarea "într-un limbaj ușor inteligibil". Rațiunea celor două situații de excludere este aceea că, în primul caz, nu se i poate reproșa profesionistului comportamentul impus de un text de lege în timp ce, în cel de-al doilea caz, s-au preferat consecințele derivând din principiile autonomiei de voință și libertății contractuale.

În considerarea situațiilor de excludere, solicitarea de analiză a contractului din perspectiva acordării creditului într-o monedă străină și recurgându-se la legislația clauzelor abuzive, a reținut instanța de apel, pare inadmisibilă din dublă perspectivă: principiul nominalismului este consacrat în dreptul pozitiv și clauza este în mod necesar asociată obiectului principal al contractului. Ca atare, analiza care s-ar impune în continuare ar privi caracterul normei ce instituie principiul nominalismului și, în cazul în care s-ar aprecia că nimic nu împiedică un comportament contractual diferit (adică, părțile pot abandona principiul nominalismului în măsura în care aplicarea acestuia ar crea un potențial dezechilibru, inclusiv prin prisma duratei raporturilor contractuale), verificarea condiției de "limbaj ușor inteligibil" (adică, analiza clauzei permite concluzia neechivocă în sensul că, la momentul încheierii contractului, consumatorul a avut toate informațiile cu ajutorul cărora ar fi trebuit să fie în măsură să aprecieze avantajele și inconvenientele încheierii unui anumit contract și riscurile pe care și le asumă prin acea operațiune).

Reținând în mod corect că soluția înghețării cursului echivalează unei modificări nepermise a contractului, tribunalul a apreciat în același timp că banca și-a îndeplinit întocmai și cu bună-credință obligațiile, a arătat instanța de apel.

Confirmarea raționamentului juridic efectuat de Tribunal, chiar apreciindu-se a fi fost efectuat cu titlu subsidiar, ar însemna ca posibilitatea consumatorului de a obține desființarea întregului contract, și nu doar anularea clauzei de risc valutar, acuzând comportamentul neconform al profesionistului într-o acțiune în desființarea contractului pe motivul informării necorespunzătoare să fie în esență diminuată, pentru că instanța ar fi constatat, deja, comportamentul conform cât privește alegerea monedei de cont.

Instanța de apel a reținut însă ca fiind prioritară analizei în constatarea caracterului abuziv stabilirea compatibilității obiectului cererii de chemare în judecată cu ordinea de drept. Precizarea obiectului, care reflectă opțiunea consumatorului de a accepta sau nu continuarea contractului, este esențială, pentru că mijloacele adecvate și eficace pentru a preveni utilizarea în continuare a clauzelor abuzive în contractele încheiate cu consumatorii de către vânzători sau furnizori, adică remediile posibile în cazul încălcării obligației de informare, trebuie să fie prevăzute de norma națională și, în același timp, trebuie să nu contrazică vădit criterii de apreciere stabilite de Curtea de Justiție.

Acceptând că nu ar trebui să i se pretindă consumatorului să "vizualizeze" cuantumul ratei de rambursat în consecința unei creșteri majore a valutei împrumutate în raport de moneda în care obține veniturile, Curtea de Justiție a precizat că, "pe de o parte, împrumutatul trebuie să fie clar informat cu privire la faptul că, prin încheierea unui contract de împrumut într-o monedă străină, se expune unui risc de schimb valutar pe care îi va fi, eventual, dificil din punct de vedere economic să și-l asume în cazul devalorizării monedei în care își primește veniturile.

Pe de altă parte, profesionistul, în speță instituția bancară, trebuie să prezinte posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar și riscurile inerente contractării unui împrumut în monedă străină, în special în ipoteza în care consumatorul împrumutat nu își primește veniturile în respectiva monedă." - Hotărârea Andriciuc (C-186/16, EU:C:2017:703, punctul 49) -, însă nu mai puțin adevărat este că, odată înțeles mecanismul contractual, ieșirea din pasivitate nu se poate reduce la susținerea împrejurării (de fapt) cu privire la informațiile inexistente sau în mod esențial reduse pe care le-a deținut la momentul semnării contractului.

Formularea unor cereri prin care se solicită instanței modificarea și completarea conținutului unui contract, conform voinței subiective (la un anumit moment) a uneia dintre părțile în litigiu este inadmisibilă nu numai în raport de legislația internă, ci și în raport de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, potrivit căreia "Articolul 6 alin. (1) din Directiva nr. 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru,...care permite instanței naționale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor și consumator, să completeze respectivul contract modificând conținutul acestei clauze" - Hotărârea Banco Espanol de Credito S.A. (C-618/10, EU:C:2012:349, concluzii).

Clauza de risc valutar, deși posibil a fi lovită de nulitate întrucât împrumutatul nu ar fi avut reprezentarea unei valorizări substanțiale a monedei de cont, alta decât cea în care își realizează veniturile nu poate fi analizată într-o cerere al cărei obiect este incompatibil cu ordinea de drept.

Interesul consumatorului de a modifica contractul nu este un interes protejat. Interesul protejat este acela ca o clauză (sau contractul însuși) să nu producă efecte în favoarea profesionistului și, implicit, în defavoarea consumatorului. Salvgardarea contractului nu este posibilă decât prin substituirea clauzei contractuale cu norma de drept supletiv, prezumată ca echilibrând interesele părților contractante.

Norma de drept supletiv prevede obligația restituirii aceleiași monede, ca atare instituie - în absența convenției diferite - riscul valutar în sarcina debitorului obligației de rambursare a împrumutului. Împrejurarea că, în condițiile încheierii unui contract pe termen lung, profesionistul nu a înțeles să propună derogări de la norma de drept comun în pofida precizării unei monede de cont al cărei "istoric" îi era cunoscut în suficientă măsură pentru a previziona fluctuația considerabilă, deși posibil a fi sancționată pe motiv că, procedând astfel, profesionistul a eșuat în adoptarea unui comportament de bună-credință, nu permite continuarea contractului apreciindu-se stabilirea monedei de cont ca fiind simplă clauză de indexare.

Curtea de Justiție a stabilit - Hotărârea Andriciuc, 20 septembrie 2017 - că precizarea monedei de cont se circumscrie obiectului principal al contractului, fiind de natura însăși a obligației împrumutatului.

Însușindu-și opinia avocatului general, Curtea a reținut astfel că "mai multe elemente din dosarul pus la dispoziția Curții tind să indice că o clauză, precum cea în discuție în litigiul principal, inserată într-un contract de credit încheiat într-o monedă străină între un profesionist și un consumator fără să fi făcut obiectul unei negocieri individuale, potrivit căreia creditul trebuie rambursat în aceeași monedă, intră sub incidența noțiunii "obiectul principal al contractului", în sensul articolului 4 alin. (2) din Directiva 93/13.

În această privință, trebuie să se observe că, printr-un contract de credit, împrumutătorul se angajează, în principal, să pună la dispoziția împrumutatului o anumită sumă, acesta din urmă angajându-se, la rândul său, în principal să ramburseze, în general cu dobândă, această sumă potrivit termenelor de scadență prevăzute. Principalele prestații ale unui astfel de contract se raportează, așadar, la o sumă care trebuie definită în raport cu moneda de plată și de rambursare stipulată. În consecință, după cum a arătat avocatul general la punctul 46 și următoarele din concluzii, faptul că un credit trebuie să fie rambursat într-o anumită monedă nu privește, în principiu, o modalitate accesorie de plată, ci natura însăși a obligației debitorului, constituind astfel un element esențial al unui contract de împrumut." - Hotărârea Andriciuc (C-186/16, EU:C:2017:703, punctele 37 și 38).

În ce privește clauzele care stabilesc comisionul de acordare și comisionul de administrare, consumatorii au acuzat lipsa contraprestației Băncii, susținând că motivele de percepere a comisioanelor nu ar fi suficient de clare.

Astfel cum în mod corect a observat prima instanță, denumirea comisioanelor este suficientă pentru a contura obligațiile corespondente ale împrumutătorului. Definirea suplimentară, în cuprinsul contractului, a ceea ce înseamnă "administrarea" contului nu era necesară, cât timp este vorba, în mod evident, de urmărirea încasărilor, imputarea acestora asupra soldului și comunicările efectuate de instituția financiară în acest sens. Dat fiind cuantumul redus - 0,10% aplicabil soldului unui credit total de 130.000 CHF acordat pentru 30 de ani, acest cost asociat contractului nu creează dezechilibrul semnificativ între obligația consumatorului și prestația profesionistului. Comisionul de acordare nu ridică de asemenea nicio problemă cu privire la avizarea consumatorului cu privire la gradul de îndatorare, la momentul acceptării clauzei ce-l instituie și nici nu se poate afirma că nu s-ar fi cunoscut contraprestația, care rezultă din chiar denumirea comisionului.

Pentru aceste considerente, reținând corectă soluția de respingere integrală a cererii prin sentința apelată, însă, nu întrucât s-ar fi probat comportamentul conform al profesionistului cât privește alegerea monedei de cont, ci pentru că, deși consumatorul a dorit continuarea raportului juridic în cazul în care se probează ilicitul contractual, raportat la clauza contestată acest lucru nu este posibil, instanța de apel a respins, ca nefondat, apelul.

În motivarea recursului, s-a invocat aplicarea greșită a prevederilor art. 1578-1579 C. civ. și prevederile Legii nr. 193/2000, întrucât instanța de apel a aplicat cu prioritate în judecarea cauzei normele de drept comun, deși era investită cu o cerere de constatare a caracterului abuziv a unor clauze dintr-un contract de credit, în baza Legii nr. 193/2000.

În acest sens, recurenții au susținut că instanța de apel a statuat în sensul că nu poate îngheța/converti creditul in RON si nu poate îngheța cursul de schimb valutar LEU/CHF pentru efectuarea plaților in temeiul contractului de credit la valoarea de la momentul semnării acestuia deoarece aceste dispoziții ar fi in contradicție cu art. 1578 din C. civ. Vechi, referitor la principiul nominalismului monetar, deși, în fața ambelor instanțe devolutive, recurenții au arătat că nu poate fi aplicata dispoziția generala prevăzuta de art. 1578 C. civ.. cu prioritate fata de Legea speciala 193/2000.

Cu toate acestea, in ambele faze procesuale instanțele de judecata au respins cererea de chemare in judecata si cererea de apel, precizând in mod expres ca acestea sunt neîntemeiate, motivat de faptul ca dispoziția art. 1578 prevede obligația împrumutatului de a achita ratele de credit in moneda in care împrumutul a fost contractat la valoarea pe care moneda o are la momentul efectuării fiecărei plați.

Totodată, recurenții-reclamanți au susținut că nu pot fi aplicate cu prioritate prevederile dreptului comun, deoarece aceasta ar însemna că legea specială ar fi inaplicabilă.

O altă critică vizează aplicarea greșită de către instanța de apel a art. 1 alin. (2) din Directiva 93/13 a CJUE, respectiv a paragrafului 29 din Hotărârea CJUE pronunțată în Cauza C-186/16 Andriciuc vs E..

Instanța de apel a aplicat și interpretat greșit prevederile art. 1578 C. civ. referitoare la principiul nominalismului monetar, statuând că solicitările reclamanților sunt neîntemeiate deoarece sunt contrare acestui principiu, fără a avea în vedere excepția de la art. 1579 alin. (3) C. civ.

Au susținut recurenții că nominalismul monetar este exact regula care permite conversia in RON a creditelor in alta moneda si înghețarea cursului la nivelul celui din data acordării creditului, precum și că alin. (3) al art. 1579 din vechiul C. civ. poate fi aplicat împrumutului in bani.

Recurenții-reclamanți au mai susținut că instanța de apel în mod greșit a interpretat dispozițiile art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 și Hotărârile CJUE din Cauzele C-186/16 și C-26/13, precum și dispozițiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, considerând clauzele contestate ca făcând parte din obiectul principal al contractului.

S-a susținut că omisiunea intimatei de a informa consumatorii asupra riscului de hipervalorizare a CHF constituie o încălcare a obligației de consiliere sancționată in dreptul european si național, întrucât determina angajarea din punct de vedere juridic a consumatorilor, plecând de la o imagine deformata a întinderii drepturilor si obligațiilor asumate, aceștia fiind puși in imposibilitate de a cunoaște si anticipa mărimea obligațiilor lor.

Banca a stipulat in contractul încheiat cu recurenții, obligația acestora de a suporta exclusiv diferențele de schimb valutar, fara a limita in vreun fel întinderea acestei obligații, astfel ca in situația creșterii valorii CHF in raport cu moneda naționala convenția de credit încheiata intre părți dobândește un caracter aleatoriu, ceea ce conduce la încălcarea criteriului echivalentei prestațiilor.

Clauzele de risc valutar prevăzute exclusiv in detrimentul si sarcina recurenților denaturează raportul juridic obligațional prin îngreunarea excesiva a situației acestora si, in același timp prin conferirea in favoarea băncii a unui avantaj economic vădit disproporționat, acestea obținând un câștig injust, contrar principiilor echității si bunei credințe, care trebuie sa guverneze relațiile contractuale.

In acest sens, CJUE s-a pronunțat in cauza C-26/13 Kasler vs OTP Ungaria, referitoare la Directiva 93/13/CEE si mai precis la aprecierea caracterului abuziv al clauzelor prevăzute in contacte de imprumut in valuta.

Recurenții au arătat ca, in condițiile in care pe parcursul derulării contractului au achitat suplimentar intimatei sume apreciabile de bani, decurgând din variația cursului de schimb LEU/CHF, calculate atât asupra debitului principal cat si a dobânzii lunare, exista un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile părtilor, in defavoarea acestora, neexistand o contraprestatie a băncii pentru sumele incasate in plus.

Stipularea unei clauze de risc valutar cu consecința strămutării in intregime asupra împrumutaților a riscului generat de valorizarea CHF este contrara dispozițiilor legale, intrucat aceasta hipervalorizare constituie un eveniment imprevizibil, viitor si incert, raportat la punerea de înțelegere a consumatorilor care nu au posibilitatea sa anticipeze o creștere accelerata a cursului de schimb si in consecința sa isi asume in cunoștința de cauza, riscul valutar.

Având in vedere faptul ca schimbarea condițiilor economice a fost imprevizibila iar recurenții nu au avut cunoștințele necesare care sa le permită anticiparea unei devalorizări vădite a leului fata de CHF se poate considera ca revizuirea efectelor contractului corespunde acordului de voința al părtilor întrucât valorizarea CHF deturnează contractul de la scopul in vederea căruia a fost încheiat schimbând natura acestuia, astfel ca executarea lui in contextul actual nu mai corespunde voinței părtilor de la momentul incheierii contractului, au mai arătat recurenții.

Au solicitat recurenții a se avea în vedere si Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțata in Cauza C-186/16, susținând că aceasta a fost aplicata in mod greșit de către instanța de apel.

Astfel, fata de interpretarea data de CJUE asupra aplicării Directivei 93/13/CEE, a cărei transpunere o reprezintă Legea nr. 193/2000, temeiul de drept al acțiunii recurenților, interpretare care este obligatorie pentru toate instanțele din România, recurenții au solicitat să se aibă în vedere punctele 44-49 ale hotărârii, al căror conținut a fost redat în cuprinsul cererii de recurs, cu privire la caracterul clar si inteligibil al clauzelor referitoare la riscul valutar, contestate in prezenta cauza.

Recurenții au mai arătat că CJUE explica in cadrul punctului 50 al hotărârii, ce înseamnă obligatia de informare a profesionistului prin raportare la creditul in moneda străina și au subliniat că aceștia nu isi primesc veniturile in CHF, iar banca nu le-a prezentat posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar, ea nefacand dovada acestui fapt.

Cu privire la respectarea de către banca a cerinței bunei-credinte, recurenții au solicitat a se avea în vedere punctele 55-57 ale hotărârii menționate, subliniind că, în speță, nu s-a dovedit de către banca existența unei negocieri individuale, fapt reținut de prima instanță, și, de asemenea, au arătat că este evident faptul ca banca nu se putea aștepta ca recurenții sa accepte o asemenea clauza prin care riscul valutar se afla exclusiv in sarcina lor.

Recurenții au mai arătat că instanța europeană, în cadrul punctului 58, stabilește că posibilitatea anticipării creșterii cursului de schimb valutar trebuie analizata prin raportare la cunoștințele profesionistului-banca.

In speță, recurenții au susținut că prin prisma cunoștințelor de specialitate in domeniul financiar-bancar banca avea cunoștință de posibilele variații ale cursurilor de schimb valutar, acesta fiind motivul pentru care nu a realizat informarea consumatorilor.

Prin urmare, recurenții au arătat că se impune restabilirea prestațiilor inerente contractului asumat prin înghețarea cursului de schimb LEU/CHF la valoarea de la momentul semnării contractului, astfel încât sa se asigure o proporționalitate a prestațiilor asumate de părți, care sa corespunda manifestării de voința in sensul angajării in acest raport juridic.

Printr-o altă critică, recurenții au susținut că au fost aplicate greșit dispozițiile art. 4 din Legea nr. 193/2000 întrucât prima instanță a considerat că denumirea comisioanelor de acordare și de administrare este suficientă pentru a contura obligațiile corespondente ale împrumutătorului, iar instanța de apel presupune, peste limita contractuala expresa, care sunt serviciile prestate de către intimata pentru plata comisioanelor de administrare si acordare.

În final, s-a solicitat obligarea intimatelor-pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

Pe fondul recursului, s-a solicitat respingerea acestuia și menținerea deciziei atacate ca fiind temeinică și legală, susținându-se în principal că sunt neîntemeiate argumentele referitoare la lipsa de informare asupra riscului valutar la momentul încheierii contractului de credit și că teoria impreviziunii nu se aplică contractelor în discuție.

Totodată, s-a mai susținut că sunt nelegale criticile referitoare la comisionul de administrare și cel de acordare, nefiind îndeplinite cumulativ condițiile impuse de art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, respectiv caracterul nenegociat al clauzei, lipsa caracterului clar și inteligibil, existența unui dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În final, s-a solicitat obliga